法学方法论
法学方法论与法律方法论的联系
摘要：有关法学方法论与法律方法论之间联系的学说均不尽如人意，但其中一些观点亦揭示了两者生长的共同基础。法学方法论和法律方法论生长的基础是大致相同的。因而，法学方法与法律方法之间的联系主要表现两者共享同一个基础，即法律本体论、认识论和实践论相统一的“法律唯物证观”；二是两者往往在同一时空中为人们交互使用，且相互转化。从法律传统上看，两者之间存在实质上的一致性。以关系原理视之，两者联系的纽结在于它们都是一个解决理论/规范与实践/事实之间不一致的问题并提出理论/规范假说的过程。无论是在法律方法还是在法学方法，“先归纳后演绎、先
经验后理论”是其基本运行路向。
关键词：法学方法论法律方法论关系原理
法学方法与法律方法、法学方法论与法律方法论之间的关系是当下中国法学界的一个未解之谜，它给人们带来了无尽的争议和烦恼。严格地讲，除了上述两对关系外，它们之间还可以组合成以下两对关系：法学方法与法律方法论的关系、法律方法与法学方法论的关系。由于后两对关系各自并非一种平行的关系，所以就当下中国法学界的争议而言，主要聚焦于前述两对关系之上，即争论法学方法与法律方法到底是不是一回事？法学方法论与法律方法论之间究竟是否存在一种涵摄关系还是根本就互不相干？其中尤以后一争议为剧。但就这些争议而言，很多其实仅是概念之争、语义之争，而与根本的关系原理探讨相去甚远。①对此，本文在评议各种争议观点的基础上，建构提供新的观点。
一、有关法学方法论与法律方法论联系学说的述评
从总体上看，当下中国学界关于法学方法与法律方法、法学方法论与法律方法论之间联系的起点有以下四种。
其一，从概念的外延出发建构上述四大概念之间的联系，即对它们进行广义、狭义的划分，那么前者的涵摄力就必然强于后者。舒国滢认为，广义的法学方法包括法学建构的方法、法学研究的方法和法律适用的方法，狭义的法学方法主要
①“关系原理探讨”是指一种不停留于事物之间的表面关系问题上，而是将追寻的眼光深入到这种关系的内里，揭示事物之间的根本一致，并将之提升到原理高度的探讨。例如，马克思主义关于社会关系的探讨就是一种关系原理探讨，它不仅阐明了社会关系的表层结构，而且还揭示了社会关系的深层结构尤其是本质联系，并且用“利益”一词给予了原理性概括。
是指法律适用的方法②. 在笔者看来，所谓法律适用的方法，即狭义的法学方法，就是学界通称的法律方法。在这一点上笔者赞成鲁千晓等人的看法。他们认为，广义的法学方法包括法律方法，而狭义的法学方法则指法学研究方法，通常意义上的法律方法为指导具体法律适用的方法③
事实上，在法律方法及其方法论的定义上，学界大体上达成了共识，即认为法律方法主要是有关裁判的方法；法律方法论是关于如何作出司法判决的科学。如郑永流所指出的“法律方法论是一门关于正确和公正地作出法律判断的学说”
④。这样看来，法律方法论主要是关于司法裁判的方法论，是一门实践技艺学。但郑永流认为其法律方法不同于历史上出现过的以司法方式为内容的“司法方法”。
与前述舒国滢、郑永流的认识一致，焦宝乾也认为法律方法论主要是指法律解释、法律推理和法律论证等领域的方法论⑤。因而，焦宝乾将法律方法论具体界定为是“一种运用多种学科知识、方法和研究进路来寻求解决法律实践问题的探索和努力”。
其二，从概念的内涵出发，人为地置换概念的所指，以达到同化上述四大概念的目的。
王夏昊认为，从词源学上看，“法学方法”就是法律适用的方法.显然，这是“法律方法”而非“法学方法”的定义。尽管王夏昊声称法官在适用法律时其实是在适用法学.这不仅在大陆法系不符合实际，而且在当下中国更是违背现实。
就中国目前的法官群体而言，说他们在适用法律时其实是在适用法学，实在过于牵强。同时，如果将“法学方法”中的“法学”狭义地局限于“法教义学”、“实证法学”或“实定法学”的话，那么“法学方法论”确实只能指法律解释、推理、论证等技术学。但是这种人为地限缩确与我国三十余年的法学传统相背，容易给人造成一种突兀之感。
其三，在具体运用中，辩证地把握上述四大概念之间的联系。
在赵玉增看来，法学方法论与法律方法论在研究内容上可以有重合交叉之处，即它们可以研究对方的内容。不过他指出，未来研究的趋势是将两者明确区
②舒国滢等：《法学方法论问题研究》，中国政法大学出版社2007 年版，第17-18 页，第36 页，第37 页。
③鲁千晓、何媛：《司法方法学》，法律出版社2009 年版，第50 页。
④郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008 年版，第23 页，第28-29 页，第30 页。
⑤陈金钊：《法律方法论》，中国政法大学出版社2007 年版，第26 页，第29 页。
分开来⑥。在法学方法与法律方法之间的联系问题上，郑永流认为。两者的联结点在于法官造法这一问题上。此种动态把握的方式与前一种静态建构的方式形成鲜明对比，在一定程度上为寻找两者之间的根本关系原理提供了有价值的启示。事实上，在这种动态把握中，有人较早地、敏锐地发现了法律方法缘起于规则与事实、逻辑与实在之间的不一致⑦，只是他没有用一个理论模式将之概括出来而已。
其四，采取研究与应用、理论与实践的二元化方式建构上述四大概念之间的联系。
这是法学界的一种通行做法，即认为研究法学的方法是法学方法，适用法律的方法是法律方法，而××方法论则是对前述方法的理论化、体系化而已。例如，有人自以为研究、预设法律的方法是法学方法，应用、实践法律的方法是法律方法⑧，实则大谬。应用法律的方法虽然以实证法为不言自明之前提，但是仍需要预设对象之外延，何况现代各国法官在应用法律时还致力于发现民间法、潜在法或习惯法。法官预设的法的外延不同，司法方法自然也就不同。因而“应用中的法学方法”与“研究中的法学方法”本是一体，如果我们抛开发生之场景，完全可以对它们不加任何区分。但是单从“名”上统合二者，则显得过于简单肤浅，且易留下供人争议的空子或把柄。
二、法学方法论与法律方法论联系的基础
虽然上述有关法学方法论与法律方法论联系的学说存在诸多缺陷，但是它们也为我们探寻两者之间联系的基础提供了一些有价值的信息。如果对它们进行适当的理论提升，则可能会有意外的发现。如，前述动态地把握方式提示我们，从深层次上看，由于法学方法论生长的基础主要有三个：一是对于法本体论的研究；二是对于法认识论的研究；三是对于法实践论的研究，所以它们在生长的基础上是大致相同的。因而，法学方法与法律方法之间的联系主要表现在以下几个方面：一是两者共享同一个基础，即法律本体论、认识论和实践论相统一的“法律唯物辩证观”；二是它们往往在同一时空中为人们交互使用，且相互转化。例如在法律实践中，法官在面临疑难案件需要根据整体法律体系和法律脉络修正甚至续造⑥赵玉增：《法律方法释义》，载陈金钊、谢晖：《法律方法》第6 卷，山东人民出版社2007 年版，第204-239
页。
⑦陈金钊、吴丙新等：《关于“法律方法与法治”的对话》，《法学》2003 年第5 期。
⑧郑永流：《义理大道，与人怎说？——法律方法问答录》，《政法论坛》2006 年第5 期。
法律时，法律实践问题就转变为法律认识问题，即“应用的法律方法向研究的法学方法的转变”⑨。
首先，法学方法论与法律方法论在追问“什么是法律”这一本体论问题上共享同一基础。无论是研究还是适用法律，都需要首先预设法律之存在，都需要对法律进行本体论上的追问。研究法律就不用说了，在适用法律时法官也要对所适用法律的内涵和外延予以划定甚至是发现，也要追问什么是可以适用和不可以适用的法律之问题。至于“法官造法”这一现象之存在，更是形象地说明了法官在遇到疑难案件时无法回避“什么是法律”的本体论问题。
其次，法学方法论与法律方法论在探讨“法律是什么”这一认识论问题上取得了一致的基础。与在法学方法论研究中一样，在法律方法论研究中，法律人也要对法律作出反思性审查，也要对法律作出合法性、合目的性和正当性审查。同时，对法官裁判的正当性审查其实也涉及到法学方法论的内容。正如刘治斌所言：“法律方法论的一个重要功能就是对适用法律活动本身的反思与批判，方法论对于自身现状的必要反省和对适用法律者个人种种愿望的约束，能够使我们对于法律适用中某些思维方式时刻保持特殊的、批判的警惕。”⑩
再次，法学方法论与法律方法论在探讨“如何实现正法”（即得出正当的判决）这一实践论问题上找寻到了共同的基石。在英美法系，一个法律人要成长为法学家，必须将法律方法与法学方法有机地结合起来，学会能动地对待司法裁判，学会习惯“先归纳后演绎”的方法论模式。在大陆法系，法律人尤其是法官更是经常地、有意识地将两种方法糅合在一起，在探讨法律解释、法律适用的同时还试图探询其背后的价值判断、裁判正当性和可接受性等法哲学问题。
很显然，在有关正义问题的探讨上，法学方法论与法律方法论取得了一致，而法哲学则为这种一致提供了哲学上的依据。众所周知，近代以至现代法哲学的核心问题始终是一个有关正义的客观标准问题，而这一问题又同时为立法者、司法者和法学家所关注。
同时，文经常在思考，为什么德国法学传统将法学研究的方法论与法律适用的方法论都囊括在“法学方法论”之下？后来笔者发现，这与其将法学研究与法
⑨李其瑞：《法学研究与方法论》，山东人民出版社2005 年版，第26 页。
⑩刘治斌：《法律方法论》，山东人民出版社2007 年版，第28 页。
律适用，将法学家的思考和工作与法官、检察官、行政官员、律师和公证人的工作都称为“法律适用”的法教义学传统是分不开的。即便是纯粹的法理学——以至法哲学、法史学、法社会学——研究都被当作解决个案争端，并从个案中抽象出原则、原理的“法律适用”工作。正如德国学者霍恩所言：“与法律有关的学术性和实践性工作之间的区别并不是结构性的，而是渐进的，二者都是法律适用的问题。”11
很显然，法教义学传统将法律适用的实践程序和法律研究的学术程序都统一到了法律适用这一过程或场景之下，都归结为一个从个案中归纳出基本法律规范、法律原则和原理的过程，也就是有学者所说的“从经验上升到理论”的“上升”过程12。
如果我们将眼光放大还可以发现，上述传统与英美法系以司法为中心的法律学方法论传统存在实质上的一致性。在英美法传统中，法律适用与法学研究、法律家的工作与法学家的研究共享同一过程（司法程序）和同一方法（归纳法）。对此，作为英美法律学方法论代言人的德沃金断言：“并无一条严格的界线，将法理学与司法裁判或法律实践的其他任何方面分割开来。”甚至在这一过程中，“法理学是司法裁判的一部分，是任何法律判决的无声序言”13。对德沃金的上述论断，我国主流的法律方法论者也表示赞同，他说：“我们试图在具体的应用方法和研究方法之间划出截然的界限相当困难。”
当然，前述德国学者霍恩的遗憾是没有指出在多数案件中上述两种程序（实践程序与学术程序）之间的重大区别：在有明确的、可适用的法律的情况下，法律实务家的工作主要是一个演绎的过程，而法学家在简单明确的案件面前是保持沉默的。与此同时，霍恩也没有认识到法律家的工作与法学家的工作之间真正一致性的地方在于，他们在面对模糊的、无法适用的法律的情况下的相似作为所蕴含的方法论意义：必须先从个案中归纳出法律规范，然后将它演绎地适用到个案中去（即“先归纳后演绎”）。
三、法学方法论与法律方法论联系的纽结
认识到法学方法论与法律方法论之间联系的基础和相互转化的机制还是不
11[德]N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2004 年版，第122 页。
12李可：《法学方法论》，贵州人民出版社2003 年版，第522-524 页。
13Ronald Dworkin, Law's Empire, Harvard: Harvard University Press, 1986, p. 90.
够的，为了更好地对它们之间的联系进行根本原理上的分析，还必须探寻两者联系的纽结。
在认识到法律方法同时是一个——包含于——法学方法的问题的意义上，国内学界的一些流行识见似乎触及到了上述两者之间的根本一致，但往往又失之交臂。而这些年似乎显得有点热闹的法律方法与法学方法之间的差异的争论，没有多少知识含量可言。正如有人所指出的，这些争论大多是一些基于模糊概念的口舌之争14。国外学界中，在认为法律解释是提出假设并对之予以验证的意义上，德国学者科殷的法律解释观是切中法学方法论与法律方法论之间联系的实质之要害的。他说：“解释者??提出各种不同的假设，然后根据这里所概括过的、不同的观点，对条文进行研究，并且据此权衡，看看哪一种假设证明是能够站住脚的。”15
在客观上，从方法论生成的过程上看，无论是法律方法论还是法学方法论，其发生缘起都是一个解决理论/规范与实践/事实之间不一致的问题，其运行过程都是一个提出理论/规范假说的过程，其核心范畴都凝结在理论/规范假说之上，其基本方法（技术）都是一个“上升法”和“下行法”交互使用的过程，其逻辑结果都是一个新的理论/规范假说之证成或证伪。事实是，学界部分人认识到上述两者之间的联系，但是又不知道这种联系的所指或纽结，更遑论探究此种联系发生、运行和结果等方面的机理。
从广义上甚至可以说，法律方法和法学方法也是一个解决理论/规范与实践/事实之间不一致的问题并提出理论/规范假说的过程。简言之，提出并检验假说是方法之本质或功能。无论是在法律方法（论）还是在法学方法（论）中，“先归纳后演绎、先经验后理论”是其基本运行路向。
有人可能要问，作为主要应用于司法场域的形而下学的工具，法律方法也犯得着要设立一个假说并对之予以检验吗？笔者认为，其实人类任何解决问题的过程都是一个提出并检验假说的试错过程。在理论研究中，先树立一套假定，再确定一个立场，然后据之对现行法予以批判、解释和重构，这是理论研究的常规路径；在实践应用中，法律人并非仅单纯机械地将法适用到个案中即能济事，他必须以问题为中心反思地对待现行法，因而也必须有一个（规范）假说提出的问题
14张传新：《法律方法的普遍智力品格及其限度》，《求是学刊》2008 年第5 期。
15[德]科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002 年版，第216 页。
/过程。
同时，从广义上讲，任何法律方法都是一个解决法条中的构成事实与个案中的客观事实之间的不一致并提出一个新的个案规范假说的过程。因而任何法律方法都必须以法条为起点，同时对个案中的客观事实予以归纳、总结。
因而，关键的问题不在于哪一种称呼法学方法（论）还是法律方法（论）更容易引起误解的问题，而在于如何把握、洞彻两种称呼之间的实质联系和根本差异。当然，如果可能的话，我们也可以用两者之间的实质联系指称法学方法和法律方法。
法制史期末复习关键词
法制史期末复习关键词 皋陶（gao yao）：与尧、舜、禹齐名的上古四圣之一，是尧舜时代的大理官，时称“士”。后常为狱官或狱神的代称。 “禹刑”，是夏朝法律的总称、泛称。怀念大禹而作。《左传》记载：“夏有乱政，而作禹刑”。 《左传》记载说：“商有乱政，而作汤刑”。“汤刑”也不是一部成文的法典。在商朝的法律规范中，不成文的习惯法仍占有很大的比重。另外，国王发布的“命”、“诰”及“誓”也是当时重要的法律渊源，具有最高的法律效力。 “明德”即主张崇尚德治，提倡德教。用道德的力量去教育、感化，使天下臣服。 “慎罚”，即主张在适用法律、实施刑罚时应该审慎、宽缓，不应“乱罚无罪，杀无辜”。具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”，实际上就是强调将教化与刑罚相结合。 “以德配天，明德慎罚”主张，代表了西周初期统治阶层的基本政治理念。 西汉中期以后，“以德配天，明德慎罚”主张被儒家学派发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本法律思想和法制方针。 第五代周穆王时，革新政治，令吕侯“作吕刑”。因吕侯又称“甫侯”，所以也称“甫刑”。具体内容已无法考证，但在记述中国上古时期历史的重要著作《尚书》中，有《吕刑》一篇，记载了此次穆王命吕侯进行法律改革的大致情况。 一般而言，“礼”大体上包括抽象的精神原则和具体的礼仪形式两个层面。（礼仪与礼义）作为抽象的精神原则，诸如“忠”、“孝”、“节”、“义”、“仁”、“恕”等，都是“礼”的基本内容。 从精神原则方面看，“礼”的核心在于“亲亲”和“尊尊”，在于强调等级名分、等级差别从具体的礼仪形式方面看，“礼”通常有“五礼”、“六礼”和“九礼”之说。 “礼之所去，刑之所取”，“出礼则入刑”。 战争-编户齐民-郡县制 齐民：庶民成为常态 郡县制：政令出于中央，流官代替世袭 在编户齐民占全国大多数人口时，公布的成文法典，陆续出现。战国时代的法家，其讨论的中心是政府运作的技术。于是，法家不仅着眼于建立行政文官制度，也十分注意成文法典能取得公信力。 郑国公布成文法活动 1．铸刑书 公元前536年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在鼎上，向社会公布。这是中国历史上第一次公布成文法，史称“铸刑书”。 “鼎”是国家权力的象征——一言九鼎 2．竹刑 邓析，郑国大夫，与子产同时代。曾在郑国办私学传授法律知识，并经常帮他进行诉讼。前530年，邓析编刑书，刻竹简上，称“竹刑”。后邓析被害，但“竹刑”仍在郑国流传并被
法学方法论要点整理
■法学方法论含义：法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷解决获得一个正当法律决定的过程中所遵循使用的方法。 ■法律事实含义：能够引起法律关系产生、变更或消失的各种事实的总称。 ■法律判断含义：是一种归类活动，将特定的法律事实归之于某一规范的活动。 ■等置模式含义：法律判断的形成是被确认的法律事实与被发现的法律规范所规定的法律事实的一种契合和等置。 ■法律解释含义;就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。 ■法律推理含义：是指法律适用者在法律适用过程中，运用证据确认案件事实，选择分析法律规范，从而将确认的案件事实归属于相应的法律规范并援引相关的法律条款而导出判决结论的思维活动。 ■推理概念：由一个或几个已知的判断前提，推导出一个位置的结论的思维过程。 ■法律推理的概念：以法律与事实两个已知的判断为前提，适用科学的方法和规则为法律所适用。 ■形式法律推理概念：在法律适用过程中，根据确认的案件事实，直接援引相关法律条文，严格按照法律条款的形式结构所进行的推理。 ■实质法律推理概念：又叫辩证推理，是对法律规定的案件事实的实质内容进行价值评价的推理。他是法官面临两个或以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程，根本目的是对利益的平衡和协调。 ■法律论证概念：就是通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性和正当性进行辩护。（特征;本质上是一种似真论证；结论具有可废止型） ■法律漏洞概念：法律体系中存在着违反立法计划的不圆满状况，换言之，关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定却未设规定的现象。特征是(1.与立法目的相悖性2.内容上的欠缺性3.适用上的困惑性) ■法律补充概念：对法律漏洞无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释方法予以填补，即狭义的法律解释活动的继续。 ■法律拟制概念：为实现法的价值，往往通过决断性的虚构事实，运用类比推理，将不同事物同等对待，以实现相同法律效果，或将相同事物不同对待以实现不同法律效果的法律方法。 法学方法与其他方法相比所具有的特征：1.具有法律性特点2.带有程序性和规范性特点 3.具有鲜明的实践性特点4.具有共性与个性统一特点。 ■法学的历史和法律方法：（1）.古罗马时期，（2）.中世纪，1.注释法学派（主要是对《国法大全》进行说明解释和阐述，2.评论法学派（引入辩证法的方法，即逻辑推理的方法，来解决注释罗马古典法律文献中及社会实践中的问题）（3）.法典化时期的概念法学,概念法学基于法典化这样一个特殊时期而产生。4.自由法运动及以后，19世纪，强调国家成文法不是唯一法律渊源，法律实践必须重视活跃在社会群体的活的法律，倡导法官对法律的自由发现。■法律方法的发生机理：事实与规范不对称。一，体现：1.事实与规范相对适应，规范总体明确，但存在一定扩张或缩小以及自由裁量的例外，例如仿真枪是否属于持枪抢劫？2.事实与规范不相适应，法律有规定，但存在较大扩张或缩小以及自由裁量的空间，比如公序良俗，诚实信用，显失公平。3.事实缺乏规范标准，比如器官移植、代孕。4.事实与规范在形式上相适应，但实质上不适应，是指应用形式合理的法律的结果会达到不能容忍的实质的程度。二，原因：1.客观不能。理性有限，词不达意。2.主观故意。避免法律停滞不前，含义不明确但有必要规定，比如公共利益、国家安全。3.立法技术缺失。 ■法律方法的中国问题：1.法律推理倒置。2.泛道德化倾向3.缺乏法律论证。 ■法律上的演绎推理：大前提—法律规范（事实构成于法律的结果），小前提—法律事实，
《洞穴奇案》读书报告
《洞穴奇案》读书报告 ——《洞穴奇案》之依我之见
一、著作基本信息 作者：（美）萨伯 Peter Suber 译者: 陈福勇，张世泰 著作名称：《洞穴奇案》 出版社: 生活读书新知三联书店 版次: 2009年6月北京第1版 2009年12月北京第2次印刷 著作来源：书店购买 二、著作简介 《洞穴奇案》的作者是美国著名学者萨伯，他写这本书的灵感来源于美国著名法学家富勒1949年在《哈佛法学评论》上发表的“洞穴探险奇案”这一假想案例：五名洞穴探险者进入洞穴探险却被困于山洞之中，在得知无法在短期内获救后，为维持生命将其中一人吃掉，获救后此四人以杀人罪被起诉。在距富勒写下这部作品的半个世纪，法律面貌已经发生了深刻的变化，作者续写了这个案例的九个新的司法观点以探究与法律原则相关的重要问题，并在此过程中阐述法学的最新发展。 《洞穴奇案》是由十四位“法官意见书”构成的法哲学著作。全书主要分为两个部分：第一个部分是作者的前人富勒教授写的，透过一宗虚拟的案例以五篇不同的判词道出当代法律的主要思潮；第二个部分是作者萨伯在此基础上以九位法官的判词进一步阐述近五十年的法学哲理[1]。 本书的重点不在于描述洞穴中的情景或是探讨一个确切的结论，而在于叙述这个假想案例中的虚拟法官的判决理由。通过对虚拟案例的分析来阐述不同法学流派的观点、思考过程和判案依据。通过阅读这本书，你会发现代表不同法学流派的法官之间的矛盾和冲突。萨伯轻盈的文笔使读者陷入沉思，同时他犀利的分析将“罪有应得”的辩论提升到原罪是否“情有可原”的另一层次。 三、报告主体 《洞穴奇案》之依我之见 《洞穴奇案》一书中包括了五位法官的五个观点以及九位法官的九个延伸观点，这个案子看起来好像很简单，但是却有着很多不同的观点。读完此书后，我也产生了一些想法和观点。
法学方法论复习题
法学方法论复习题 一、单项选择题 1、在大陆法系国家，正式法源最常见的形式是（ A ） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 2、在普通法系国家，正式法源最主要的形式是（ B ） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 3、法学方法论属于法理学体系中的（B ） A、存在论 B、认识论 C、价值论 D、社会结构论 4、正当性理由对应的是法的理念中的（A ） A、正义性 B、合目的性 C、安定性 D、合理性 5、法官在审判案件中认识到的事实是（D ） A、客观的事实 B、真实存在的事实 C、虚构的事实 D、被证据证明的事实 6、权威性理由对应的是法的理念中的（C ） A、正义性 B、合目的性 C、安定性 D、合理性 7、在MacCormick和Summers的制定法解释模式中（1）体系解释（2）目的--评价解释（3）语法解释、这三者的先后顺序是（ B ） A、（1）（2）（3） B、（3）（2）（1） C、（2）（3）（1） D、（2）（1）（3） 8、裁判事实属于司法三段论中的那一种（ B ） A、大前提 B、小前提 C、结论 D、逻辑过程 9、下列各项、不属于法律渊源的是（ C ） A、国际条约 B、宪法 C、政策 D、行政法规 10、原初事实被重述为基本事实的重要要求中除了相关性要求之外还有（ C ） A、相关性要求 B、客观性要求 C、合法性要求 D、合理性要求 11、下列不属于内部体系特征的有（ D ） A、位阶性 B、开放性 C、演变性 D、统一性 12、由于规范本身的不完整导致的法律漏洞属于（A ） A、规范的漏洞 B、规整的漏洞 C、解释的漏洞 D、判断的漏洞 13、法律原则具有何种功能（ B ） A、预测功能 B、裁判功能 C、定义功能 D、执行功能 14、下列关于裁判事实和客观事实的关系，说法正确的是（A ） A、在时间维度上、裁判事实和客观事件是分立的 B、在空间维度上、裁判事实和客观事件是分立的 C、在时间维度上、裁判事实和客观事件是分离的 D、裁判事实必然真实地反映客观事件 15、我国的80年代制定的《民法通则》中并未明确规定隐私权，但是现在有关隐私权的纠纷日益突出，这种情况属于需要法律解释的那种原因（B ） A、概念的不确定性 B、立法的滞后性 C、法律价值的隐藏 D、法律规范的庞杂导致 16、在裁判事实的形成过程中需要价值判断的理由是（A ） A、客观事实的抽象性 B、法律规范的真实性 C、事实范型的真实性C、事实范型的抽象性 17、哪种解释方式可以作为制定法解释的出发点（A ）
科学研究方法
班级：纺研1301 姓名：钱幺学号：1330011050 科学研究方法 古人云：“工欲善其事, 必先利其器”。人类在长期的实践中,不断积累经验和技能,掌握了种种方法和工具。科学方法随着社会进步而不断发展，正确的方法源于辩证唯物主义观点的指导。历次科学革命和技术变革的发生, 都伴随着方法的跃升和扩展。学习和借鉴成功者的方法, 使我们能够获得启示；有效地使用方法, 使我们少走弯路；具备多种方法运筹帷幌, 利于达到预期的目标。 “方法”源于希腊文,是“沿着”和“道路”的意思，指的是解决问题的道路和方式, 达到目的的手段, 因果间联系的程序,等等。作任何一项工作, 都要采取适当的方法。方法的正确与错误, 直接影响着工作的成败。方法选用的得当,就可以以最短的时间, 最少的人、财、物力的消耗, 获得最大的效益。 从古至今,方法问题一直是人们注意的重要问题。毛泽东同志曾将方法的作用形象的比喻为过河的桥梁和渡船。历代的哲学家、科学家都对方法作过探讨和归纳, 并有许多精辟的论述。弗兰西斯·培根创始了近代归纳法, 提倡从事观察和实验, 重视事实, 崇尚归纳, 并注重研究科学方法论, 他是给科学研究程序进行逻辑组织化的先驱, 马克思曾评价培根是英国唯物主义和整个现代实验科学的始祖，但是他却轻视演绎、推理和数学。笛卡尔在哲学上是唯理论的代表，他在反对经院哲学的同时, 激烈的批判经院哲学烦琐、僵化的教条主义的方法。笛卡尔提出了唯理论的演绎法。他也重视科学的观察和实验, 认为观察和实验给人们提供了原始前题的必要素材, 并能检验用演绎法得出的结论的正确性。伽利略被人们称为近代科学方法论的奠基人，他主张将力学实验与数学方法相结合, 而取得了物理学研究的新成果, 为力学及其它科学开拓了研究的新天地。他的研究方法被牛顿等近代物理学家所继承, 创造了经典力学, 推动了科学的发展。伽利略的研究方法也促进了数学的发展。由于力学和其他科学以及生产实践的需要, 使数学家去寻求新的数学工具, 微积分由此而产生。他的研究方法使人们从中世纪经院式的演绎法的死胡同摆脱出来, 对创立实验科学和以后的科学发展有着极为深远的影响。培根、笛卡尔、伽利略等人, 提出的新的哲学和科学方法论, 对以后的科学方法产生了深刻的影响。 根据科研方法的类别，常用的科研方法可分为三类:
《法学方法论》期末作业---中南财经政法大学2016-2017学年第一学期
中南财经政法大学2016-2017学年第一学期《法学方法论》期末作业
一、试分析法律适用中的价值判断 （一）概述 法律适用有广义和狭义之分。广义的法律适用是指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被称为法的实施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。笔者认为这里论述的法律适用主要是狭义的法律适用，是司法裁判活动中的法律适用。 价值判断，就是在司法裁判活动中，根据一定的价值取向判断争议所涉及的法律利益，以实现法律所追求的公平正义。 事实上，法律规范中充满了价值判断，因为任何完整的法律规范都是以实现特定的价值为目的的，并对特定的法益和行为方式作出评价。正如魏德士所言，“在法律规范的事实构成与法律效果的联系中，总是存在着立法者诸如正义、自由、平等、效率、安全等价值判断。” 根据王利明老师的观点，价值判断具有以下特点： 1．价值判断具有一定程度的主观性。它是裁判者根据一定的价值取向在裁判中所作出的选择。 2．价值判断具有受拘束性。要通过方法论的探讨，来规范价值判断的活动。 3．价值判断具有指导性。亦即价值判断要求准确理解和把握法律的意旨，从而在利益发生冲突的情况下，指导法官根据立法者确定的法律意旨，为纠纷的解决提供妥当的判断依据。 4．价值判断必须在司法三段论的框架内进行操作。法官的价值判断都必须在司法三段论的框架内进行，必须确定大前提，并在大前提和小前提的连接过程中进行价值判断。 （二）价值判断在法律适用中存在的必然性 1.在法律适用的过程中必然会涉及价值判断 在司法裁判中，法律适用的过程既不是一个完全取决于法官的个性而无法预测的神秘酿造过程，也不是一个纯粹依据经验简单判断的过程。法官在适用法律的过程中，不仅仅是简单的逻辑演绎的运用，它常常需要法官结合自己的价值观念来对规则、条文以及案件事实进行认定、解释和说明，并凭借实践经验、感觉感受等做出一定的裁判结论。在这个过程中，必须要进行价值判断。 2.价值判断在法律适用中有其存在的必要性和必然性 正如张继成教授所言：“在法律推理中，价值判断是由事实判断推出规范判断的逻辑桥梁，是由一个具有普遍性的法律规范判断（法律规则）和一个具体的事实判断推出另外一个具体的法律规范判断（判决结论）的逻辑中介。”“价值判断具有发现、比较、选择、归类、定性、量裁、导向等功能，没有价值判断就没有法律推理。”“法官认定的案件事实不仅与法律规范所指涉的事实要件相符合，而且与蕴涵于法律规范中的价值判断相符合，因此，法律推理的大、小前提之间不仅具有同一性，而
《法学方法论》导读
《法学方法论》导读 经典学术著作的作者常具有说理明畅的能力，因此通常不须导读为其蛇足，读者只须具有一定的耐力，平心静气读去，自能有得。K·拉伦茨的《法学方法论》就属于这种经典之作。然则何以有此导读？一则因国内对此学科陌生，普遍有视为畏途的倾向，导读式的说明或许有助于缓解这种情况。二则因本书篇幅不小，加上前述的陌生状态，出读者恐怕一时难以掌握要点，导读希望能指出主要的脉络。最后的原因是：读者面对的并非行文流畅的原文，而是由一位翻译者奋斗完成的译作，因此，读者恐怕需要更大的耐心，也需要更进一步的协助。虽然，导读之目的只在概述原作之主要意旨，译者并未掺杂己意于其中，此宜先述明者。 “引论” 作者一开始就点明书名所谓“法学”是指：以特定法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。这种学问的基本问题在于，在法律判断中经常包含价值判断，而一般认为，对于价值判断不能以科学方法来审查，它只是判断者个人确信的表达。然而，法律家仍须以一定的方式来处理法律问题，作者希望借本书指出，法学针对“价值取向”的思考也发展出一些方法，借助它们可以理解及转述既定的价值判断，对这些价值判断也可以作合理的批评。另一个考虑的重点是“法”本身。假使应该由法的特质出发来确定法学，法学方法论及其思考的方式特征，就必须对法学的研究客体有更详尽的认识。事实上，每种法学方法论都取决于其对法的理解。再者，因为法学必然涉及文字内容的理解，因此“诠释学”对于法学具有重大意义。借着简短的“引论”，读者事实上已经可以发现，法学方法论所涉及的问题，或许比刚开始想象的药广泛的多。 第一章“现代方法上的论辩” 作者在本文的第一章描述并评论现代方法上的论辩，一次作为发展其本身理论的基础。作者首先指出，因本世纪初菲利普·黑克所倡导之“利益法学”的影响，“评价法学”的正当性在今日已无人争议。然而，“评价法学”也带来了许多问题：
人大考研法学院研究生导师简介王振东
爱考机构-人大考研-法学院研究生导师简介-王振东 王振东 中国人民大学法学院硕士生导师 新闻'> 1981年—1985年中国人民大学法律系本科 1985年—1988年中国人民大学法律系研究生 法律思想史学、法理学、法学方法论 老庄与中国传统法律文化研究会秘书长 北京市地石律师事务所律师 专着《自由主义法学》（法律出版社，2005）； 专着《现代西方法学流派》（中国人民大学出版社，2006）； 专着《韦伯：社会法学理论》（黑龙江大学出版社，2010）； 主编《中国法律思想史》（中国人民大学出版社，2013）； 主编《西方法律思想史》（北京大学出版社，2003）； 副主编《中国法律思想史》（中国人民大学出版社，2000年第一版，2005年第二版，2008年第三版）； 副主编《中国法哲学史纲》（中国人民大学出版社，2005）； 副主编《西方法律思潮源流论》（2008）； 参与编写着作和教材主要有： 《市场经济是法治经济》（天津人民出版社，1995）； 《马列法学原着选读教程》（中国人民大学出版社，1996）； 《社会科学学科大全》（北京理工大学出版社，1996）； 《法哲学论》（中国人民大学出版社，1999）； 《人权：从世界到中国》（党建读物出版社，1999）； 《西方法律思想史》（中国人民大学出版社，21世纪教材2000年第一版，2006年第二版；十五规划国家级教材2004年第一版，2007年第二版）； 《现代法学基础教程》（中国统计出版社，2000）； 《法律基础》（中国人民大学出版社，2001）； 《社会主义法治论》（法律出版社，2002）； 《法的形成与运作原理》（法律出版社，2003）； 《法学概论》（中国人民大学出版社，2005年第一版，2008年第二版，2012年第三版）；《世界着名十大法学家评传》（人民法院出版社，2004年第一版，2008年第二版）； 主要论文： 《恶法亦法理论的历史寻踪及其价值》，《甘肃政法学院学报》，2007年第11期，《复印资料?法理学、法史学》2008年第2期转载； 《试论中国自然法思想及其复兴》，《法学家》，2006年第3期； 《韦伯的社会法学方法论思想评析》，《第四届全国西方法律思想史年会论文集》； 《拉德布鲁赫相对主义法哲学及其价值》，《成人高教学刊》2007年第8期； 《法律契约论的历史发展及其当代意义》，《成人高教学刊》2004年第3期，《复印资料?法理学、法史学》2004年第12期转载； 《中国自然法复兴的内在逻辑》，《法学纪元》2005年12期； 《历史法学四题》，《成人高教学刊》2009年第2期； 《中国自然法复兴与和谐社会建构》，《第三届全国西方法律思想史年会论文集》；
格林兄弟的法律童话
雅各布·格林是格林兄弟中较年长的那位。他和弟弟威廉因《格林童话》而名声斐然。然而鲜为人知的是，他们曾经长年学习并赖以为生的是法律。童话不过是他们在艰难生活中聊以舒展皱眉的一个瞬间罢了。遇见启蒙恩师格林兄弟出生于一个并不殷实的律师家庭。雅各布11岁时，父亲因肺炎去世。中学毕业以后，雅各布进人马堡大学学习法律。他并不喜欢法律，而是对植物学感兴趣。然而，为了纪念父亲，他决定修学法律。据他回忆，父亲在世时一直想在他们心里激起对法律这一行业的热爱，经常向他们解释法典上的条款，甚至抄写自己遇到的案例，并在旁边写下：“儿子，未来这或许对你有用。”然而，雅各布的法学学习并不顺利。刚刚开始学习法学基础的时候，弟弟威廉的哮喘病发作，雅各布就将威廉带到大学里一起生活，照顾他。或许是马堡大学的空气和医疗条件更好，威廉渐渐地康复了，也在马堡大学法学院注册入学。在这里，他们认识了影响他们一生的弗里德里希·萨维尼教授。当时，年仅21岁的萨维尼是马堡大学最年轻的教授。他出生于法兰克福的一个贵族家族。不幸的是，13岁那年，他失去了所有的亲人。虽然继承了巨额的家庭财产，但是，在亲人相继离世的痛苦中，他患上了咯血的毛病。在监护人诺伊拉特法官的家中，萨维尼度过了童年的剩余时间。 16岁那年，萨维尼离开了诺伊拉特法官的家，来到马堡大学法学院学习。1800年，萨维尼获得了博士学位，并且成了一名教授《刑法》的编外教师。然而，《刑法》并不是他的兴趣所在，他更大的爱好在于《罗马法》。一年后，他开始讲授罗马法的《学说汇纂》等课程。据他的学生回忆，萨维尼讲课生动而又流畅，绝无以表面动听而又空洞无物的语言来哗众取宠。他学识渊博，通晓而且喜欢文学。有时，为了使讲课生动，他还会朗读一些诗句或歌德的《威廉·迈斯特》中的片段。在这门课程上，萨维尼注意到了两位名为格林的学生，一位是16岁的雅各布，另一位则是年仅14岁的尚未注册的旁听生威廉。期末的时候，雅各布的论文让他很是喜欢。而兄弟俩也将他课程的讲义认真地记录下来并提交给萨维尼过目。这就是后来出版的《法学方法论讲义》。萨维尼很喜欢兄弟两人，时不时地交给他们一些工作。借此机会，雅各布在1803年夏天得以时常造访萨维尼的家。导师藏书开启《格林童话》雅各布这样描述：“经过巴尔菲尤谢尔大街一座不大的房子，进入一条狭窄的小胡同，然后像上旋梯一样绕个圈子，走到一座公墓跟前，从这里可以看到有无数向下伸延的屋顶和花园的美丽城市风光。萨维尼就住在这里。在这里，任何外界的事情都妨碍不了他的学术工作。仆人打开了门，把来访者带进充满阳光的房间。这里有软座家具、明亮的四壁和挂在墙壁上的铜版画，这一切都适宜于友好而愉快的谈话。在窗外，可以看到山谷、布劳恩河、河两岸的草地和在遥远的蒙蒙烟雾中隐约可见的山峦的轮廓……主人又高又瘦。他身穿灰色便服和一件褐色的带蓝条纹的坎肩，沉思地站在书架旁边。”萨维尼有许多藏书。雅各布不但可以欣赏装满书籍的大书柜，还可以登上阶梯取书、读书，甚至可以把书借走。在这里，他读到了对他影响深远的《士瓦本时期爱情歌手歌曲集》。他站在书架平梯上，仔细地看着一本本书的书脊，突然发现了他很早就想读的书。多年后，雅各布曾这样描述这次幸福的发现：“我突然看到了这本我以为永远没有希望看到的书……诗是用古怪的、一半不懂的德语写的。我产生了一种预感，我将不下10次地从头到尾反复阅读这本书，并且它对我将是经常需要的。我记得非常清楚，几年以后，我在巴黎图书馆看着印成这本书的手稿，美丽的插图……单单是看一眼这本书，就在我的心里激起了阅读古代诗人的原著和学懂它的那种不可遏制的愿望。”而这，也成为雅各布通往古代民间文学的一扇窗户。正是在收集民间文学诗歌和故事的过程中，他和弟弟威廉创作出闻名于世的《格林童话》。《中世纪罗马法史》有雅各布的一份功劳 1804年，萨维尼结婚了，对方是浪漫派诗人勃伦塔诺的妹妹。他将蜜月旅行安排为一次漫长的学术游历。他们先后访问了海德堡、斯图加特等学术重镇后，又前往巴黎，往来于欧洲的图书馆，收集手稿文献，希望在此基础上建构其《中世纪罗马法史》。不幸的是，他在巴黎时弄丢了自己装有全部学术笔记的箱子，他只能凭记忆和巴黎的藏书来恢复自己的笔记。他需要一个助手来完成这项艰难的工作。这时，他想起了记忆力很好、才华出众的雅各布。 1805年1
法学方法论读书笔记
此书简介： 《法学方法论》是台湾法学家杨仁寿先生1986年完成的有关法律解释学的力作，是他从事法学研究20年来的唯一一本书，可见花费的心血之多以及写作之认真。文中的写作功底和理论水平都足以让人叹服。1999年法律出版社出版，在大陆发行。中国人民大学法学院王利明作序，序中说“该书不仅已初步构建了一门实用而又新兴的学科即法学方法论的体系和框架，而且在中国大陆法学者有关法律解释学的论述基础上多有创新和开拓”。 第一篇：引论 引论共两章，第一章是对“诽韩案”的评析，他认为“诽韩案”中原告以韩愈39代孙之身份起诉维护韩愈的名誉权是不应该得到支持的。尽管刑法规定诽谤死人罪其直系血亲友告诉权，但这是以保护其“孝思忆念”为目的的。而原告虽为韩愈的直系孙，但年代久远，已不存在法律目的所保护之“孝思忆念”，因此应做“目的性限缩”解释，有告诉权的直系血亲只限于“五服”之内，这样才合乎法律规定的目的，实现实质的公正。法官的素养不能仅留在概念法学的阶段，而应在立法者之疏忽或不及预见时通过法律解释加以补充完善。 第二章是对“恶法亦法”的讨论。杨仁寿先生认为“法官适用法律时，不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理，更不得以此为拒绝裁判之理由”。法官是司法者，不是立法者，不能借口法律为一“恶法”而拒绝适用。法律制定或修改的程序繁杂，短时间不能完成。如果法律没有恶到令人无法忍受之程度，法官仍应运用法律之阐释方法，加以阐释，使之适合社会之要求，贯彻法律目的或社会目的。此时法律外表上虽为恶法，但实质上则非恶法。恶法在法的安定性上有重要作用，“法虽不善，犹愈于无法”。恶法亦法必须具备两种性质：一是必须为法律，就是法的恶的程度尚未与正义相悖过甚，运用法律解释方法加以阐释，人切合社会之要求。二是此种“恶法”须具有“法的目的性”。法律是实现善或正义的手段。法官在解释法律行为也要以目的为依据，判断应有之内容，进行合理解释或补充。还举“威尼斯商人”的案件为例。 第二编：法学认识论 本编共分五章，分别为法学之任务、事务认识之客观性、法学认识之客观性、从逻辑分析方面认识法学之客观性、从经验事实层面认识法学之客观性。现一一详述。 法学之任务：从罗马法到罗马解释道德国法，逐渐演变形成“法律万能主义”，即认为法律规定的法典自
法学方法论试题(二)
第一题单项选择题（每题2分，共15题，记30分） 1、《合同法》第125条第1款所规定的：当事人对合同条款的理解有争议的。应当按照合同的所使用的词句、……进行解释，那么按照合同的所使用的词句进行解释的方法属于：( ) A、文义解释 B、体系解释 C、目的解释 D、习惯解释 2. 这些豆子是从这个口袋里拿出的，所有从这个口袋里拿出的豆子都是白色的，因此这些豆子应当是白色的。以上推理过程称为：（） A、演绎 B、归纳 C、设证 D、类比 3、辩证推理的法理根据在于：( ) A、不同的情况应做不同的对待 B、同类的情况应做相同的处理 C、规律的普遍性 D、联系的普遍性 4、《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这种内涵和外延不确定、具有开放性的指导性规定，在法律方法论中属于：( ) A、不确定概念 B、法律原则 C、法律规则 D、一般条款 5、在法律解释的位序中，居于首位的应是：( ) A、合宪性解释 B、文义解释 C、体系解释 D、历史解释 6、《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以盈利为目的使用公民的肖像。”但在实践中不以营利为目的的侵犯肖像权的现象越来越普遍，《民法通则》第100条已经不能满足公民肖像权保护需要。这时出现了（） A、法律规范冲突 B、法律漏洞 C、法外空间 D、法律模糊 7、在大陆法系国家，法源最常见的形式是（） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 8、广东省四会市“莫兆军案件”表明，作为司法三段论中的小前提中的案件事实应当是：（） A、生活事实 B、证明事实 C、法律事实 D、客观事实 9、欲知个别得先了解总体，而欲知总体又先要了解个别；欲知局部需要先知整体，欲知整体又先要知局部，这种在个别与总体、局部与整体之间相互对照，从而使认识不断提高的过程叫做：（） A、推论 B、推理 C、诠释 D、证明 10、行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容（完全或者部分的）关系的刑法规范，这种现象称为：（） A、规范冲突 B、法条竞合 C、法律漏洞 D、法律拟制 11、在法律方法论上，不确定法律概念和一般条款的具体化通常被称为：（） A、法律解释 B、法律推理 C、漏洞补充 D、价值补充 12、下列选项中，属于立法解释的选项是：（） A、最高人民法院的解释 B、全国人大常务委员会的解释 C、最高人民检察院的解释 D、司法部的解释 13、《唐律疏义》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。这说的是（） A.类比方法 B.当然解释方法 C.体系解释方法 D.目的解释方法 14、在麦克弗森诉别克汽车（Macpherson v. Birk Motor Corp.)一案中，卡多佐法官在一系列先例中得出了应适用此案的法律规则：具有急迫危险性的产品概念应扩大到对人身有危险性的一切物品，危险品的制造者负有仔细加以制造的义务和责任，这种寻找法律规范
清华大学民商法专业考研经验-皮正德
2017年清华民商法考研经验 17年初试第一400分（政治75、英语83、法学综合112、商法学130）。复试第一437分（笔试面试具体分数未公布）。简单谈下自己的备考经验，给大家做一个参考，但是方法还是要找适合自己的，祝大家考研顺利。 主要分五个部分：时间规划、参考书目、各科经验、复试、其他。 一、时间规划 （一）四月中旬至五月初：搜集信息，购买资料，制定计划。定下学校之后就在考研帮、学校BBS上找相关的信息——往年录取情况、经验贴。然后联系往年考上的师兄师姐请教初试经验、确认参考书目。书到了之后就根据书的厚度、初试所占比重、自己阅读情况大致制定了考研的复习计划。讲到计划忍不住提两句，千万别把自己的计划定的太死、太精确，你没办法永远保持相同的状态一直到考研之前，乱七八糟的事情和情绪上的起伏都会影响到复习，我自己定的计划弹性就比较大。（事后也确实证明了，期末考试，六月份去安徽比赛等等基本没有打乱自己的复习计划。） （二）五月初至六月中旬：英语单词和肖秀荣精讲精练&1000题。本人大学英语6级只考了490分，高中还是理科生，这个阶段基本上在补这两块儿的短板。 （三）六月中旬至七月初：期末考试。 （四）七月初至九月底：精读专业课，做笔记！做笔记！做笔记！因为越到后期笔记越重要。
（五）十月初至十二月中旬：背诵笔记，英语精做真题，政治练选择题，背诵大题。 （六）十二月中旬至考前：调整心态，规律作息，适应考试节奏。 二、参考书目 （一）商法学 1、施天涛《商法学》（精读） 2、施天涛《公司法学》（精读） 3、朱慈蕴《公司法原论》（精读） 4、汤欣《公司治理与资本市场法治》（精读） 5、王宝树《商法总论》 6、李建伟《公司法学》 7、赵旭东《商法学》 8、邓峰《普通公司法》 9、朱慈蕴《全球化与本土化互动中的公司制度演进》 （二）法学综合 民法部分 1、清华大学法学系列教材《民法总论》、《债法》、《物权法》（精读） 2、朱庆育《民法总论》（精读） 3、韩世远《合同法总论》（精读） 4、韩世远《民法的解释论与立法论》（精读） 5、崔建远《物权法》
法学方法论
法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。方法，在古希腊语中，即“通向正确的道路”之意。一、法学的性质及其方法（一）学科的性质决定学科的研究方法，而学科的对象及领域决定了学科的性质。法学主要研究三个基本问题：1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。换言之，法律的意思是什么。如民法中的不当得利，揭示该制度的要件和技术问题。3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？我国的破产法运行的实施失败，即是一个反例。因此，法学还要研究法律的作用与功能。图表1：应然法…………………理想、价值………………价值判断分析方法实然法…………………律令、技术………………逻辑和语义分析社会事实………………作用、功能………………社会实证分析方法相应地，法学的方法也就有三个层次：第一层次是价值判断。法学成为关于正义和善的艺术，而不能成为科学。因为，科学有定式，艺术无定法。存在定法的是工艺，不是艺术。第二层次是逻辑和语义分析，有点科学的意思。主要研究法条的语言，类似于形式化的学科研究。第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域。当然，这些方法不是截然分开的，在针对某一话题时，存在着运用方法的交叉。法律与法学的生成，存在时间差。先产生法律，后产生法学研究。古希腊的哲学家最先关注法律。由于法律是剥夺一个群体而保护另一个群体的利益，这种强制性就需要正当性的论证。人们关心是什么正当性支撑着法律在规则上保护某一群体和损害或扼制另一群体的行为和利益，此部分是自然法的关怀。后来实然法在理论上进行总结，则是分析法律派的功绩，它标志着法律作为一种独立学科的最终形成。因为，它标识了一种独特的方法，声称要价值祛除，只是了解法律的意思。而社会法学派，则提出这样一个问题：如果法律正当且明确，就果真能够改变社会么？他们的研究结论是：法律能够改变社会，但社会更能改变法律，换言之，社会改变法律的力量更强大。他们的方法是通过法律研究社会，也通过社会研究法律。法律不仅仅当作一个道德规范或实然规范来研究，而更应当作为社会事实来研究。只有才能这样实现法律的功效。由此，法学方法归结为三种：1）价值评判方法；2）逻辑分析和语义分析方法；3）社会实证研究方法。（二）法学的学科性质：即法学到底是科学，还是艺术？这里涉及到两个问题：即1、法学是不是科学，是何种意义上的科学？2、理性与情感的关系是什么？1、科学是研究事实的，事实就是“是什么”，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。什么是科学，并没有一个统一的定义。我们关注的是科学内含的几种分析方法。哲学的任务是研究如何用词。因此我们就需了解“科学”有几种使用方法。下面介绍三种科学观。第一种观点认为“科学”指称对自然界的实证研究，如历史上积累起来的有关自然界事务的知识经验和知识。在这个意义上，社会科学是不存在的。此说在十九世纪之前占主导地位，二十世纪也相当有影响。如英国曾认为科学具备四个特征：1）科学是“描述对象”的理论，而不是“规定对象”的理论。如物理学和化学，仅仅是描述所观察到的现象。比较而言，社会科学规范研究的多为规定性的东西，研究对象与研究者本身息息相关，两者合为一体。所以，完全要求社会科学按照自然科学来进行精确，是不可能的。如美国总统选举，就不可能象物理那样进行计算而得出结果。因为作为社会科学动物的人，是自己可以采取对策的，社会科学的研究结果可能诱发相关者采取对策改变行为。因此，社会科学永远不可能高度精确化。相比较而言，经济学较接近于科学，它是从数字化角度来观察。第二种观点认为，科学是以经验方法为标志的实证研究。其代表人物是马克思。这种观点认为科学就是用理性的方法来整理经验的材料。这在二十世纪的西方社会是主流观念。所谓经验的方法，实证的研究，其基本的形式包括：观察法、实验法、统计分析法、数学模型法、问卷调查法
法理学讲稿
法理学讲义 法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。 ——（英）爱德华·柯克 引言 法的门前 卡夫卡 弗兰茨·卡夫卡（Franz Kafka，1883年7月3日—1924年6月3日），20世纪德文小说家。 法的门前有一位守门人在站岗。一个从乡下来的人走到守门人跟前，请求进门去见法。但守门人说现在不能放他进去。乡下人想了想，问过一会儿是否允许他进去。 “可能吧，”守门人答道，“但是现在不行。” 由于通向法的门像往常一样敞开着，守门人又走到门的一旁去了，于是乡下人向门内窥望。守门人看到了，笑着说：“如果你这样感兴趣，就努力进去，不必得到我的允许。不过，你要注意，我是有权力的，而且我只是守门人中最卑微的一个。里面的每一座大厅门前都有守门人站岗，一个比一个更有权力。就说那第三个守门人吧，他的模样连我都不敢去看。”这些困难是乡下人不曾料到的。他以为，任何人在任何时候都是可以晋见法的，但是，当他更切近地看着这位穿着皮外套，鼻子尖耸，留着长而稀疏的鞑靼胡须的守门人时，他决定最好还是等得到许可后再进去。守门人给了他一条凳子，让他坐在门边。他就坐在那里，等了一天又一天，一年又一年。为了能够获准进去，他做了很多尝试，用烦人的祈求纠缠着守门人。守门人时常和他进行简短的谈话，问他家里的情况和其他一些事情，但像大人物一样，所提的问题很没有人情味儿，而且结论总是乡下人还是不能进去。乡下人曾为自己的旅程准备了很多东西，也倾其所有，即使是很贵重的东西，希望能够买通守门人。守门人接受了所有的东西，然而每次收礼的时候都说：“我收下这个只是为了不让你觉得还有什么事情该做而没做。”在那段漫长的日子里，乡下人几乎是不间断地观察者守门人。他忘却了其他守门人，对他而言，这个人似乎是他与法之间的唯一障碍。开始几年，他大声诅咒自己的厄运；后来，因为衰老，他只能喃喃自语了。他变得孩子气起来，由于常年累月的观察，他甚至连守门人皮领上的跳蚤都熟悉了。他请求这些跳蚤帮忙说服守门人改变心意。最后，他的眼睛变得模糊不清了，他不知道周围的世界真的变得黑暗了，还是自己的眼睛在欺骗他。但是在黑暗中，他现在能够看到一束光线不断地从法的门里射出来。现在他的生命正在接近终点，弥留之际，他将整个等待过程中的所有体会凝聚成一个问题，这个问题他还从未向守门人提出过。他招呼守门人到自己跟前来，因为他已不能抬起自己正在僵硬的身体。守门人不得不把身子俯得很低才能听清他的话，因为他们之间的身高差别增加了很多，乡下人越发处于劣势。“你还想知道什么？”守门人问道，“你没有满足的时候。”“每个人都极力要到达法的面前，”乡下人回答，“可是这么多年来，出了我，竟没有一个人来求见法，怎么会是这样呢？”守门人看出了乡下人已精疲力尽，听力也正在衰竭，于是在他耳边喊道：“除了你，没有人能获准进入这道门，因为它是专为你开的，我现在要去关上它了。” 提示与问题 《法的门前（beforethelaw）》是一则寓言，卡夫卡生前没有发表，它是作者未完成的小说《审判》的一部分。 寓言，是一种古老而古怪的教育形式。在《圣经》旧约和新约当中，寓言为教育的目的被广泛的运用，在中东和远东地区更是如此。寓言有其独特的魅力，我们没有能力把寓言归
吉大19春学期《法学方法论》在线作业一
(单选题)1: 正当性理由对应的是法的理念中的（???） A: 正义性 B: 合目的性 C: 安定性 D: 合理性 正确答案: (单选题)2: 裁判事实属于司法三段论中的那一种（????） A: 大前提 B: 小前提 C: 结论 D: 逻辑过程 正确答案: (单选题)3: 由于规范本身的不完整导致的法律漏洞属于（????）A: 规范的漏洞 B: 规整的漏洞 C: 解释的漏洞 D: 判断的漏洞 正确答案: (单选题)4: 在普通法系国家，正式法源最主要的形式是（）A: 制定法 B: 判例法 C: 习惯法 D: 惯例 正确答案: (单选题)5: 下列不属于体系组成要素的是（????） A: 抽象性 B: 统一性 C: 枝分 D: 完整 正确答案: (单选题)6: 在法律解释中，立法权和司法权冲突的核心是（????）A: 民主与正义的冲突 B: 民主与法治的冲突 C: 宪政与民主的冲突 D: 宪政与法治的冲突 正确答案: (单选题)7: 下列不属于可以作为裁判事实形成基础的是（????）A: 理性判断
B: 经验基础 C: 逻辑判断 D: 价值判断 正确答案: (单选题)8: 法律原则具有何种功能（????） A: 预测功能 B: 裁判功能 C: 定义功能 D: 执行功能 正确答案: (单选题)9: 普通法系的法官面对先例的时候、不属于法官选择的是（????）A: 遵循先例 B: 区分先例 C: 推翻先例 D: 变更先例 正确答案: (单选题)10: 在大陆法系国家、现代法学方法论兴起的哲学背景是（????）A: 道德分析哲学 B: 实证主义哲学 C: 现象学 D: 马克思哲学 正确答案: (多选题)11: 在现代、制定法解释的要素包括（???） A: 语法解释 B: 逻辑或体系解释 C: 历史解释 D: 目的解释 正确答案: (多选题)12: 裁判事实形成过程包括哪些阶段（???） A: 生活事件被陈述为原初事实 B: 原初事实被重述为基本事实 C: 基本事实被描述为规范事实 D: 规范事实被重构为裁判事实 E: 基本事实被重构为裁判事实 正确答案: (多选题)13: 在我国，最高人民法院的司法解释主要表现为哪些形式（????）A: 解释 B: 指导
民法解释学读书笔记 --广财大-林鹏程
读书报告 民法思维与方法 《民法解释学》阅读收获 阅读者：林鹏程 一、作者简介 梁慧星，中国著名民法学家，中国社会科学院学部委员，中国社会科学院法学研究所研究员。《法学研究》杂志主编，中国社会科学院教授，博士生导师。兼任四川大学、西南政法大学、山东大学博士生导师。2008年担任第十一届全国人大代表（主席团成员）、第十一届全国人大法律委员会委员。1966年毕业于西南政法学院（现西南政法大学）；1981年毕业于中国社会科学院研究院，获民法硕士学位。国家人事部曾授其“有突出贡献中青年专家”称号。 二、写作背景和写作目的 （一）写作背景 民法解释学一语，在历史上与民法学是同义词。关于民法解释学适用的方法，只是其内容之一部分。而主要内容是学者对实定法及其他法源进行整理并依一定逻辑顺序所构成的体系即所谓法源论，以及学者运用解释方法针对判例事实或设例所提出的具体解释即所谓解释论。20世纪中期以来，方法本身日益受到重视，以致与其他内容分离而成为独立的学问领域。在德国及我国台湾地区，称为法学方法论。但在日本，同样内容仍在民法解释名下进行讨论。正如渡辺洋三教授所说，从来的民法学者常常藉民法解释学之名进行两种性质不同的工作，即探索民法解释这种实践行动中的法则，同时又依法则自己进行民法解释的实践。而自己进行民法解释的实践，并不是民法解释学者最根本的任务。按照渡边洋三教授的意见，民法解释学乃是微观的学问，它以民法解释适用的技术为研究对象。另有学者称之为民法解释学方法论。有鉴于此，作者将本书定义为民法解释名之，但亦可称为民法解释学方法论或民法方法论，梁慧星老师赞同这三者可以称为同义词。民法解释学的研究在学术界、司法实践界等均得到了重视，、拉伦次、杨仁寿老师、王利明老师、博登海默老师、星野英一老师、王泽鉴老师等法学界的学术大师均对民法解释方法作了专著进行论述。方法是打开一门学科学问之门的钥匙，或许没有这把钥匙，你也可以学到学问，但你可能需要在部分问题的学习上徘徊许久，才能寻找到答案。