国际私法中法律规避问题的再思考

　文章编号:167126914(2007)04201522(07)

收稿日期:2007-04-03

作者简介:周江(1980—),男,江西九江人,西南政法大学经贸

法学院教师,国际法博士生。

国际私法中法律规避问题的再思考

周　江

(西南政法大学,重庆400031)

〔摘　要〕　法律规避行为,应指涉外民商事法律关系的当事人利用某一冲突规范,故意改变构成冲突规范连结点的事实因素,以避开本应适用的强制性法律规范,从而使另一种对其有利的法律得以适用的行为。在构成要件上,它实质上是在一个动机的驱使下两个行为的结合。并且法律规避行为不属于法律行为的范畴,其法律效力也无从谈起。目前的禁止法律规避制度由于其自身不可改良的缺陷使它无法稳定而趋向消亡。在取消禁止法律规避制度后,依托公共秩序保留制度即可使一国的法律系统维持自身的稳定。

〔关键词〕　法律规避;公共秩序保留;国际私法

Abstract:The evasi on of la w refers t o that the behavi or of the parties with foreign related civil and commercial legal re 2lati ons escapes the dom inati on of a coercive rule f or the sake of app lying of another la w which is more advantaged f or hi m .This is realized by the parties making use of the conflict rules t o change the facts that compose the points of conflict rules .The evasi on of la w is virtually a combinati on of t w o behavi orswhich are directed by the sa me motive .W hat’smore,the eva 2si on of la w is not a legal behavi or and there is no legal effect of the evasi on of la w .The actual system of forbidding evasi on of la w will incline t o die out because the fatal lacunas of itself will finally baffle its ego -stabilizati on course .After the sys 2te m being abolished,the syste m of reservati on of public order can p lay magnificent r oles in the reconstructi on course of the legal syste m keep ing itself stable .

Key W ords:evasi on of la w;public order;p rivate internati onal la w

中图分类号:DF97 文献标识码:A

自1878年法国最高法院对鲍富莱蒙诉比贝斯哥

案(Bauffre mont VS .B ibesco )作出判决以降,国际私法界对法律规避问题的研究已逾百年,其间无论是理论界抑或是实务界对此问题的争论均颇为激烈,各位方家的观点也见仁见智。笔者以为,正如学者们形容的那样:国际私法学从名称开始,就是一个存在广泛争议的学科。这样的争议在法律规避问题中也表现得十分明显。人们从不同思维基点出发,在不同价值观导引下,依循不同理路,在对法律规避问题的研究中得出了近乎迥异的见解,这些主张在论争中不断碰撞,也恰从一个侧面彰显出国际私法学科的开放性和学科魅力所在。在此,笔者也试图从研究问题的多条或然路径中择其一以审视国际私法中的法律规避问题。

一、法律规避行为界说(一)法律规避的概念厘定

经常会有这样的情况出现,当我们为一个问题争论不休以致面红耳赤时,我们会突然发现彼此对这一问题中若干基本概念虽然使用着相同的语词,对其定义的理解却大相径庭。如果对这些基本概念不取得一致的理解,争论必将永无休止而且不会有任何结果。因此,从某种意义上说,许多争论都源于概念的定义之争。基于这样的考虑,在我们讨论法律规避的有关问题之前,对法律规避行为予以界定是必须的。正如博登海默所言:“没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”

〔1〕486

目前,国内学界对法律规避行为的定义尚无一个统一的意见,归纳起来,其中较有代表性的有以下几种:

一部分学者认为:法律规避,“它是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点,以避开本应适用的法律,从而使对自己有

利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为”。〔2〕194〔3〕288〔4〕186～187

另一部分学者则认为:国际私法中的法律规避,“是指当事人故意制造某种连结点的构成要素,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种脱法或逃法行为”。〔5〕

还有一部分学者对此问题的看法是:法律规避,“是指涉外民商事法律关系的当事人利用某一冲突规范,故意改变构成冲突规范连结点的事实因素,以避开本应适用的强制性法律规范,从而使另一种对其有利的法律得以适用的行为”。〔6〕165〔7〕200

另外,少数学者采用了更为简洁的表达,他认为:“法律规避是指当事人有意识地创造条件,利用冲突规范来逃避原应对其适用的法律规定的行为。”〔8〕130分析上述定义措辞上的差异我们可以发现,导致它们之间的分歧的争点包括:1.“制造”(或“改变”)的是“连结点”还是“构成连结点的事实因素”;2.是“制造”还是“改变”;3.是否要在定义中对法律规避作出评价。

首先,就第一个争点而言,笔者以为,连结点固然是由事实因素构成的,但事实因素却并不一定就是连结点。众所周知,连结点存在于冲突规范的系属之中,而冲突规范的制定者是国家的立法机关,某一事实因素,如“物之所在地”,只有被立法者“看中”而使其体现在冲突规范中,它才能上升到连结点的高度。作为国家立法者制定的冲突规范,显然是国家法律体系的一个组成部分,其严肃性不容置疑。而制造或改变连结点则意味着改变了冲突规范,从这个意义上讲,其与改变法律别无二致。这样的权力恐怕只有国家立法者方可享有,作为涉外民商事法律关系主体的当事人应该还不至于有如此奢望。易言之,当事人所能改变的,只是构成连结点的事实因素。因此,在这里讲“制造(或改变)连结点”是不恰当的。虽然,从上述持此主张的学者们后面关于法律规避其他问题的论述中,我们也可推测出其在这里所指称的连结点的真实含义也就是构成连结点的事实因素,但作为一个概念的定义,这样总不免有失严谨。

其次,在国际私法的法律规避中究竟是“制造”还是“改变”构成连结点的事实因素呢?在笔者看来,当事人进行法律规避,其要规避的是“本应适用的法律”,这也就意味着在法律规避中,至少要出现两个法律,一个是“本应适用的”,一个是现实中被适用的。而当一个构成连结点的事实因素被“制造”出来之前,还根本谈不上由哪个法律来调整当事人之间的权利义务关系,只有出现了构成连结点的事实因素之后,冲突规范才得以有通过援引准据法来实现间接调整的用武之地。因此,在这样的情况下自始至终只有一个被适用的法律,那么,“本应适用的法律”也就无从谈起了。既然没有“本应适用的法律”,又何来法律规避呢?基于这样的考虑,笔者并不赞成有“制造构成连结点的事实因素”以规避法律的情况。

最后,对某一概念的定义,旨在明确其内涵并廓清其外延,这种思维方式力求客观的反映客观世界。而对某一事物的命题则可能表达人们的主观偏好。如果我们去除上述定义中的各种修饰项,就会得出两种不同的表达:“法律规避是逃法或脱法行为”和“法律规避是行为”,这时我们可以发现,前一个表达实际上是一个评价型的命题,而命题是对客观事物有所断定的思维形式,其与通过反映客观对象的特有属性来指称对象的“概念”显然是不同的。因此,笔者并不赞成在定义中对“法律规避”作出评价。

通过以上的分析,我们再考察上述四种定义,第一、第二两种均存在比较明显的缺陷,而第四种定义虽然简洁,但其对法律规避概念内涵的揭示也不免缺乏深度,这必然导致在确定概念的外延时出现无所适从的情况。相较之下,笔者更为倾向于第三种观点。

(二)法律规避的构成分析

如同学者们对于国际私法中法律规避的定义莫衷一是一样,他们对其构成要件的认识也观点各异,其中主要有二要件说、三要件说、四要件说、五要件说和六要件说。

二要件说是从主观与客观两方面来分析法律规避的构成问题的。他认为,法律规避,“必须是当事人有意改变连结因素①,并通过连结因素的改变来规避对他不利的法律”。并且,“当事人的主观动机付诸于客观的行动,并形成了规避法律的事实,这才能构成完整的法律规避行为”。〔9〕81

三要件说所认为的构成法律规避应具备的要件包括:“1.必须有行为人逃避某种法律的故意;2.被逃避的法律必须是依冲突规则本可适用的法律,但系行为人通过虚构或新设一个连结点的手段而达到的;

3.被规避的法律属于强行法的范畴。”〔3〕289

四要件说在这几种观点中是得到了较多学者赞同的,但不同学者对究竟应包括哪四个要件又有各自的看法,其中多数学者认为四要件是指:1.当事人有规避法律的意图;2.被规避的法律必须是依冲突规范

①上文对法律规避定义中连结因素(连结点)与构成连结点的事实因素的区别有所讨论,但为尊重论者原文,下文中如引用相关学者观点,仍将使用其原文中的措辞。

本应适用的强行法;3.当事人规避法律是通过有意改变连结点来实现的;4.对当事人有利的法律得到了适用。〔10〕105～106同时,另有学者对四要件的概括则为:“1.当事人有不法之动机、目的;2.当事人有改变连系因素之行为;3.法院地之有效法律与最终适用之外国实体法,相互间有冲突;4.动机与行为在时间上为连续且有因果关系,并达到有效规避之结果。”〔11〕128～129

五要件说主张构成法律规避所必须具备的要件有:“1.从行为主体上看,法律规避是当事人自己的行为造成的;2.从主观上讲,法律规避是当事人有目的、有意识造成的;3.从规避的对象上讲,被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律;4.从行为方式上看,当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到规避法律的目的;5.从客观结果上看,当事人的规避行为已经完成。”〔12〕132～133

六要件说指出法律规避必须具备六个要件:1.法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为;2.当事人主观上有逃避某种法律规定的动机;3.被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法,并且必须是这个法律中的强制性规范;4.法律规避必须是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的;

5.法律规避必须是既遂的;

6.受诉国必须是其法律被规避的国家。〔13〕95～96

笔者以为,学者们之所以在法律规避的构成要件上措辞繁简不一,各持己见,主要在于他们对构成要件的划分标准未达成一致。在笔者看来,我们讨论法律规避的构成要件问题,其目的无非是指导我们甄别哪些行为是法律规避。从这个意义上讲,法律规避的构成要件应该是对由已经出现的法律规避行为的共同实质特征归纳而得的定义的一种概括性的提炼。因此,我们在考虑法律规避的构成要件问题时,对其形式的简洁性和内容的明确性应给予同样的重视。而上述诸多观点有的偏重对形式简洁的追求,但结果却是看似简约,实则是将数个问题糅合在一句话中①或遗漏了法律规避的某些重要特质②;有的则钟情于内容详尽,虽貌似全面,却导致了不必要的重复③并且不适当地缩小了法律规避的外延④。而得到了多数学者赞同的四要件说将“被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强行法”单列为一项,似乎也没有必要,因为对于任意性规范而言,它并不课以当事人必须承担的义务。换言之,当事人对任意性规范的遵从,完全出于自愿,那么,其自然也就不存在被规避的问题。而我们既然在此使用了“规避”这样的措辞安排,法律规避的对象也就只可能是强行法了。笔者认为,法律规避行为归根到底仍然是一种行为,因此,对其构成要件的概括最终应落脚于行为的界定;另外,法律规避之所以区别于其他行为,当事人的主观动机是不可或缺的因素。基于这样的考虑,笔者将法律规避的构成要件概括为以下三点:1.当事人有规避某种法律的动机;2.当事人实施了改变构成连结点的事实因素的行为;3.当事人在改变连结点后又以另一行为获得了其希望得到的利益⑤。窃以为,这样的概括既考虑到了形式的简洁性,又以“动机”和“行为”为落脚点,确保了内容的明确性,似乎较为可取。

二、法律规避行为的性质与效力

法律是否可以涵盖社会生活的方方面面?法律可以直接作用的社会生活的边际是否存在?法律的长臂究竟应该延伸到哪里?

如果说对法律规避的定义和构成要件进行梳理的作用较多地体现在指导我们更加准确地理解这一概念,学界对这些问题的论争也多具有浓厚的学理色彩的话,对法律规避行为性质⑥的认识则将直接作用于我们的法律实践,从而与我们的社会息息相关;因为,对法律规避性质的认识将直接关涉到我们对其效力的评价,而法调整社会关系、规范社会生活的运行过程最终也往往是通过对人们行为效力的裁断来自我实现的。

也许正因为对法律规避行为性质与效力的认识

①

②

③

④

⑤

⑥

如二要件说在其第一项中不仅仅谈到了法律规避的主观动机问题,还包括“通过连结因素的改变来规避对他不利的法律”这样的客观行为问题。

如三要件说忽视了法律规避的既遂性。

如五要件说中单列了一项来阐述法律规避的主体,而法律规避的主体就是当事人,这实在是不言自明的事情。六要件说中“改变构成冲突规范连结点的具体事实”显然是通过行为来实施的,法律规避造成的既遂结果也是通过行为来实现的,而在其第一项所称的“当事人逃避某种法律的行为”也无非就是这些。

如六要件说的第六项“受诉国必须是其法律被规避的国家”,这无异于排除了规避外国法的情形,事实上,这种情形是客观存在的,如法国法院1922年审理的“弗莱(Ferrai)离婚案”。

关于构成要件的第三点之所以做这样的表述是基于如下考虑。其一,就目前学者们的论述来看,当事人进行法律规避的目的不外乎获得其本不能获得的利益或使对其更有利但本不会被适用的法律得到适用。笔者以为,使对当事人更有利的法律得以适用从广义上讲也是一种利益,因此,上述两方面对当事人来说都是利益。其二,对当事人而言,改变构成连结点的事实因素后,利益并不会自然到来。如果他是要获得除适用对其更有利的法律之外的利益,那他显然还要再为获取利益的行为;如果他是要使对他有利的法律得以适用,那么,基于法律本身并不会自动适用,适用法律更多的依赖于司法活动这一情况,他也唯有经由诉讼之路。

此文对法律规避行为的性质讨论侧重于其应当是合法行为,还是违法行为,甚至其是否应由法律予以调整,即法律规避是否是一种法律行为。

与我们的社会生活的关联度如此之高,所以,长期以来,实务界的运作与理论界的探讨互动发展,产生了各种观点的交锋与争鸣,从而形成了在不同时期、不同法域间对法律规避行为迥异的态度。

“早先的学说并不认为国际私法上的法律规避是一种无效的法律行为。例如萨维尼就认为它与国内实体法的规避行为是不同的两回事;华赫特(W achter)和魏斯也主张法律规避为合法。”〔3〕292他们指出:“当事人改变连结点的行为本身是各国国际私法所允许的。由于冲突规范自身的结构以及其援引法律的功能导致连结点的变化必然造成法律适用本身的变化,其责任并不能由当事人承担。同时,当事人对某些连结点的变动,并不违背冲突规范的原意,其最终适用的法律依旧是该国冲突规范援引的结果。”〔14〕343

但就目前而言,学者们普遍主张法律规避是一种欺诈,根据“欺诈使一切归于无效”的原则,其自然属于违法行为。他们认为,“法律是严肃的、神圣的,任何人都不能以欺诈或取巧的方法来解释法律、应用法律”。而且,“如果承认法律规避的效力,承认它的合法性,必然造成法律关系的不稳定,影响整个社会的安定”。〔9〕82～83法国学者巴迪福尔和拉加德在谈到这一问题时也认为:“合法的目的不能使非法的行为合法,目的不能为手段辩解。但是,非法的目的却使本质上合法的行为无效。”〔15〕511

从上述两派学者的论争中我们可以得出这样的结论:虽然他们对法律规避行为的合法性与违法性存在极大争议,但他们各自的论证都是在同一个基点上展开的,即他们都承认法律规避是法律行为。那么,这样的立论基础是否牢靠呢?笔者以为这个问题值得商榷。

从宏观的角度粗略划分,在人类社会的发展过程中,随着社会生活和社会关系的复杂化,社会规范大致经历了“习俗、习惯———道德———法律”的三次大分工。时至今日,这三种规范共同肩负着调整社会生活的重任,换言之,法律仅仅是作为调整社会关系的规则体系之一而存在的。在法律系统中,对某一行为的评价只存在“合法/非法”的二元模式,但这一评价模式在社会规则体系中却并非唯一的,我们至少还可以依据“合惯例/违惯例”以及“道德/不道德”为标准来评价某一行为。亦即,对任一行为,如需以法律评价,则只有依“合法的”与“违法的”范畴从事,但从逻辑上说,某一行为并非一定要由法律做出评价,“合法/非法”的二元模式在社会总体规则体系中并非为非此即彼“排斥性选言”,社会中还存在法律不做评价的空间,即所谓的“法外空间”①。笔者以为,“法外空间”理论的要义不在于法的实然状态,而在于指出了法律发展的应然方向。毋庸讳言,实然的法对许多行为做出了评价,但对于这许多行为中的某一部分是否应当由法律来评价,则需我们秉持一种怀疑的理论态度予以审视②。关于审视的标准,则在于法律的调整方法与某一行为“合法律调整”的契合。

与其他规则体系相较,法律在调整方法上具有其特殊性。它更侧重于通过对社会关系主体的外部行为进行评价来达到调整社会关系的效果。易言之,对社会关系主体的外部行为的评价应当是法律调整社会关系的主要媒介。在这一点上法律与道德非常不同③;道德规范虽然也涉足社会关系主体的外部行为,但其调整方法是评价主体的思想动机。例如“说谎”,在一般情况下是不道德的,但为了宽慰绝症患者而隐瞒病情的所谓“善意谎言”则是道德的。由此看来,对社会关系主体的思想动机的约束更多的是由道德而非法律来完成。

回顾上文对法律规避构成要件的讨论,我们可以看出,法律规避实质上是在不受某个法域法律约束的动机驱使下,当事人所实施的两个行为的结合。在此,我们可以以本文开篇提到的鲍富莱蒙诉比贝斯哥案为例④。这个案子中,鲍富莱蒙王妃的动机是不受法国法关于禁止离婚的规定的约束,而她所实施的两个行为则是取得德国国籍和在德国提起离婚之诉。显然,鲍富莱蒙王妃退出法国国籍并归化为德国公民的行为已经由了两国国籍法规范的调整,而她提起离婚之诉也是依法而为的。换言之,在这里作为法律规避构成要件的两个行为都经过了法律的调整。那么,法国法院依据什么理由再次干预这件事情呢?从判决来看,仅仅是因为鲍富莱蒙王妃这一系列行为的动机是为了不受法国法关于禁止离婚的规定的约束。易言之,法律在这里扮演了一个侵入人的内心意识的角色。显然,这与法律调整社会关系的方式是相悖的。

笔者以为,诚然,“最早的对法律本质的解释是

①

②

③

④

“法外空间”意指:“法律秩序对相关行为放弃评价,由行为人自行负责其行为的正确性。”(参见〔德〕考夫曼著:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第327-328页)“法律空间”与“法外空间”的关系可在法律对婚姻与恋爱的不同态度中得以彰显:法律对婚姻做出评价,对恋爱却保持沉默。

怀疑作为一种理论态度,其目的不在于否定,而在于寻找合理性的根据。

当然,法律与习惯在调整方法上亦有所不同,如强制力方面,因其与本文主旨无关,在此不赘。

具体案情可参见韩德培著:《国际私法》,武汉大学出版社1983年版,第84页。

道德化的,因为道德于人世显然比法律更早;加上最初的法律没有任何自己的经验,只能借助于道德的观念范畴和规范形式,所以早先的的思想家比较自然地从道德去推测法律,以道德的含义去填充法律的皮囊”。〔16〕2但法律在从道德中分离出来而成为一个独立的规则体系后,经历了数千年的发展,其系统性和技术性不断增强,其与道德的分野也日益明显。在这样的背景下,难怪有学者认为:“道德是道德,法是法,不可混淆。如果将道德与法相混同就可能导致极为严重的后果,或者以道德代替法律,或者以法律代替道德。以道德代替法律必然会放纵罪犯,以法律代替道德必然会滥施处罚。……我们只能把法当作法来对待,法才具有法的意义、地位和价值,法也才是法。”〔17〕

在笔者看来,法律作为一套与道德、习俗和习惯相并列的规则体系,其应着眼于对社会主体的外部行为的规范,如果要求法律也对社会主体的内心世界“指手划脚”的话,那无异于法律的“泛道德化”。正如有学者指出的那样,“如果国家试图继续扮演民众家长式道德监护人的角色,可能因其隐伏的专制危险而颇受质疑”。〔18〕因此,这样的倾向对文明社会来说显然是有欠明智的。具体在法律规避中,法律对当事人而言所调整规范的仅仅应当是他在规避法律过程中所实施的一系列行为,而并非其动机这样的内心意识。如此看来,在法律规避构成要件中的两个行为应当接受法律的评价这点是无可辩驳的,但在法律对上述两个行为已然进行调整之后再侵入当事人的内心意识,却是有失妥当的。因此,作为一个整体的法律规避行为应该是脱离于法律的调整范围之外的,它相对于法律而言处于一种“自在”的状态。至此,我们应该可以就法律规避行为的性质与效力得出如下结论:法律规避仅仅是一种行为,它存在于“法外空间”中,其不具有合法或违法的性质,更不存在在法律上是有效还是无效的问题。

三、“禁止法律规避制度”①的内在缺陷

本来,在我们得出了法律规避不是一个法律行为的结论时,其也应淡出法律的视野,那自然就更不应存在与法律规避有关的法律制度了。但就目前的实然状态来看,各国国际私法规范都或多或少、或严或松地涉及法律规避问题,甚至形成制度。笔者以为,所谓的禁止法律规避制度存在若干无法回避又不可改良的缺陷。

首先,支持禁止法律规避的人士无一例外的都强调这是对国家法律威严的捍卫。果真如此吗?我们知道,冲突规范作为“说明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范”,〔2〕136其应该是指导国家司法机关在遇有涉外情形时适用有关法律的依据。而且,冲突规范作为国家法律体系之一部,理应享有与其他法律规范相同的威严。国家司法机关也只有在少数极为特殊的情况下才得不依据其的指引适用法律,如公共秩序保留②和外国法无法查明③。在存在法律规避的情形下,司法机关排除了依其制定的冲突规范而援用来的法律,适用了其所认为的“本应适用的法律”,这实际上再一次导致了国家不依冲突规范适用法律的情况。然而根据上文的分析,法律规避行为本身都不是一个法律行为,它也自然就并不具有违法性。这也就意味着,国家基于“制裁一个并不具有违法性行为”这样一个并不正当的原因,背离了其自身制定的冲突规范。如果国家这样的行为也可以成立的话,作为法律制度组成部分之一的冲突规范的威严又从何谈起?质言之,禁止法律规避制度意欲以捍卫法律的威严为己任,结果却是国家违反了自己制定的法律,导致了对法律威严的更大损害。这种初衷与效果的矛盾,正是由禁止法律规避制度本身产生的,显然,在承认这种制度的前提下,这个矛盾也是根本无法解决的。

其次,前文已经提及,在法律规避中,当事人所实施的两个行为都已各自经过了法律的调整,并为法律确认而具有合法性。但在禁止法律规避的情形下,这两个合法行为的结合却导致了国家对其的否定性评价。国家作出这种否定性评价的原因,却仅仅是当事人具有较为特殊的内心动机。一如前述,法律毕竟不是道德,约束人的内心意识并非它的职责所在。随着

①

②

③

就目前学界的主流观点来看,法律规避一般被视为一个独立于公共秩序保留之外的问题。许多论著中更将“法律规避”与识别、反致、公共秩序保留以及外国法的查明并列在一起作为适用冲突规范的有关制度之一。如李双元主编的《国际私法》(吉林大学出版社2002年版)的第十二章“冲突规范适用过程中形成的几种制度”中共分五节,依次为“识别”、“反致”、“公共秩序保留”、“法律规避”、“外国法的查明”;赵生祥主编的《国际私法学》(法律出版社1999年版)第五章“适用冲突规范的有关制度”中也有相同的编排。笔者以为这似乎有所不妥。所谓制度,是“要求成员共同遵守的,按一定程序办事的规程。”(《辞海》,上海辞书出版社1980年版,第185页)这样看来,制度应该是一个规范性的东西,它具有强制性的色彩,因而其创设和推行的主体也必然是一定的社会组织而非个人。具体到我们这里讨论的问题而言,适用冲突规范的主体是国家,而非个人;法律规避的主体却是国际民商事关系的当事人,而非国家。因此,采用“法律规避制度”的措辞是有欠严谨的。如果非要将目前国家对法律规避有关问题的态度上升到制度的高度,也应该称其为“禁止法律规避制度”。

公共秩序保留是国家基于主权平等这一国际交往的最高原则,得以维护自身主权的名义排除外国法的适用。

在外国法无法查明的情况下,法院之所以排除冲突规范所指引的法律,是其在诉争必须解决但又无法找到据以断案的法律(或其根本就不存在)的矛盾中,出于诉讼经济角度的考虑,不得以而为之。

社会的发展,“法律正日益朝‘单纯化’发展,在它的系统中,道德伦理因素正不断地被消除,‘技术性操作’将成为其‘第二自然律’的核心”。〔19〕但遗憾的是,国家在此却依禁止法律规避制度触及了法律的长臂本不应触及的领域。此种将法律“泛道德化”的制度最终导致了法律对当事人行为的矛盾评价,这也凸显出了其不合时宜的状态。

在社会科学领域,以“系统”的视角看待问题,用“系统论”这一分析工具来分析问题一度成为时尚,并且,实践也证明系统理论具有很强的科学性,是一种行之有效的方法。因此,系统理论也不失为我们研究禁止法律规避制度有关问题的一条或然路径①。在系统理论中,如果一个系统的诸元素相互契合,那么这个系统所能发挥出来的功效就要大于每个元素单独作用的功效的总和;而且,系统功能的发挥,也与它存在的环境②密切相关。另外,只有具有良好结构,功能得以有效发挥的系统,才能够稳定存在。因此,如果把制度看作一个系统,其功能的发挥必然有赖于内部的自洽性以及制度本身与环境的良好互动。而且,基于事物都有趋向稳定状态的特性,一项制度也必然朝着内部自洽以及与外界良好互动的方向发展,如果它自身包含着使它无法达到稳定状态的因素,那么这项制度的结局必定是消亡。

前已述及,禁止法律规避制度作为一个系统,其创设者对其的功能定位在于“捍卫法律尊严、维护法律权威”,但该系统运行的结果却是其自身更大的损害了法律的威严。这正是由于该制度的作用对象定位于一个不应由其作用的领域。该状况导致其缺乏赖以存在的基础,更使其内部结构难以自洽,也无法同其所处的环境形成良性互动。

另外,禁止法律规避制度作为法律制度的一个子系统,却没有依循法律制度应有的界限,意图将法律的长臂延伸至人的内心世界,其结果就是导致了法律对人的行为的矛盾评价,使法律制度本身不能自洽。

显然,禁止法律规避制度的上述缺陷已足以动摇其存在的合理性。那么,能否通过其自身的改良来消除这些缺陷呢?笔者对此颇不乐观。由于上文已经得出法律规避不属法律行为的结论,这样,任何以法律来调整作为一个整体的法律规避行为的努力都将必然导致法律本身应具有的和谐性的减损。还由于禁止法律规避制度存在的直接“意义”就在于禁止本不应由法律禁止的行为。那么,如欲使法律系统重新回归至一个和谐、自洽、与环境良性互动的系统,就必须摒弃禁止“法律规避制度”这个不和谐的子系统。正如一位英国学者指出的那样:“在任一领域,每当人们发现某一问题不能在已有的框架下得到解决时,就会感到震惊。而这种震惊将促使我们放弃旧的框架,采用新的框架。”〔20〕78

四、结语———取消“禁止法律规避制度”后的整合

依照前文的分析,禁止法律规避制度由于其内在的不可避免的缺陷,注定了其无法达到系统的稳定状态;不仅如此,它的存在还将影响到法律这个母系统的稳定,因此,其必将趋于消亡。而国家也不应依该制度来调控当事人的法律规避行为。但在现实中,也确实有可能因当事人规避法律的行为使得法院地国冲突规范指向了一个与其本身法律系统有冲突的法律,从而影响其法律系统的稳定。如面对这样的情况,我们应如何处理?笔者以为,从法的运行可以看出,一国的法律系统实际上是一套内部诸元素互相契合、协调发展的行动系统,它为了达到自我稳定的状态,时刻在进行着自我整合。在取消禁止法律规避制度之后,在法律系统维护自身和谐与稳定的整合过程中,作为与国际私法相伴相生的公共秩序保留制度堪当大任。所谓公共秩序保留,“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时,如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认,违背适用国的国家利益或道德观念时,适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由,限制、改变或完全排除外国法的适用,或对由该外国法产生的权利的承认。”〔9〕84窃以为,公共秩序保留制度实质上就是法律系统为了其本身的自洽、和谐、稳定状态的需要,对国家适用外国法律的行为予以规范。当由于某些特殊情况的出现,依据一国的冲突规范将有可能使与本国法律系统不相协调的法律得到适用时,公共秩序保留制度就可以以“安全阀”的面目出现,充当“最后的保护神”。具体到本文的讨论范围中,当国家不再纠缠于当事人是否实施了法律规避行为之后,法院地国对当事人希望得到适用的法律究竟应否适用,也完全可以从是否违反其公共秩序的角度来审查;如果不影响其本国的公共秩序,该法律自然谈不上影响本国法律系统的稳定的问题,则对该法律当然的予以适用,反之则可不适用。这样,在公共秩序保留制度这“最后

①

②

根据一般系统理论,所谓系统,是“相互作用的多元素的复合体。”(许国志著:《系统科学》,上海科技教育出版社2000年版,第17页)显然,制度作为一个由多种规则构建而成的规则体系,也符合系统的一般特征,我们也可以将其看作一个系统从而运用系统论作为分析工具加以研究。

“一个系统之外的一切与它相关联的事物构成的集合,称为该系统的环境。”参见许国志著:《系统科学》,上海科技教育出版社2000年版,第23页。

的保护神”的保护下,一国的法律系统完全可以排除

谐、有效的运行(只要不是自身存在问题)。

异质法的“入侵”,从而处于一种稳定的状态中,和

参　考　文　献

〔1〕〔美〕E?博登海默.法理学:法律哲学与法律方法〔M〕.邓正来.北京:中国政法大学出版社,1999.

〔2〕韩德培.国际私法新论〔M〕.武汉:武汉大学出版社,1997.

〔3〕李双元.国际私法(冲突法篇)〔M〕.武汉:武汉大学出版社,2001.

〔4〕吕国民,戴霞,郑远民.国际私法(冲突法与实体法)〔M〕.北京:中信出版社,2002.

〔5〕肖永平.肖永平论冲突法〔M〕.武汉:武汉大学出版社,2002.

〔6〕刘想树.国际私法基本问题研究〔M〕.北京:法律出版社,2001.

〔7〕张潇剑.国际私法学〔M〕.北京:北京大学出版社,2000.

〔8〕袁成第.国际私法原理〔M〕.北京:法律出版社,2003.

〔9〕董立坤.国际私法论〔M〕.北京:法律出版社,2000.

〔10〕赵生祥.国际私法学〔M〕.北京:法律出版社,1999.

〔11〕柯泽东.国际私法〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2003.

〔12〕韩德培.国际私法〔M〕.北京:高等教育出版社,北京大学出版社,2000.

〔13〕余先予.国(区)际民商事法律适用法〔M〕.北京:人民日报出版社,1995.

〔14〕李双元.国际私法〔M〕.长春:吉林大学出版社,2002.

〔15〕〔法〕亨利?巴迪福尔,保罗?拉加德.国际私法总论〔M〕.陈洪武,等.北京:中国对外翻译出版公司,1989.

〔16〕舒扬.星空下的法律〔M〕.北京:法律出版社,2003.

〔17〕卓泽渊.法的含义随想〔N〕.检察日报,2001-03-06.

〔18〕高鸿钧.现代法治的困境及其出路〔J〕.法学研究,2003,(2):3-31.

〔19〕王楚禹.德国“食人事件”挑战法律和道德〔N〕.国际先驱导报,2003-12-26.

〔20〕〔英〕约翰?巴罗.不论———科学的极限与极限的科学〔M〕.李新洲,等.上海:上海科学技术出版社,2000.

(本文责任编辑　刘克毅)

国际私法01任务0001答案

01任务_0001 试卷总分：100 测试时间：60 单项选择题多项选择题案例分析题 一、单项选择题（共 20 道试题，共 40 分。） 1. 国旗国法是指（）。 A. 发生涉外民事纠纷的船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律。 B. 发生涉外民事纠纷的使馆人员其使馆悬挂旗帜所属国家的法律。 C. 发生涉外民事纠纷的无国籍人自行选择的旗帜所属国家的法律。 D. 发生涉外民事纠纷的外国人所共同选择的旗帜所属国家的法律。 2. 最高人民法院《关于贯彻执行[中华人民共和国民法通则]若干问题的意见（试行）》第178条第2款规定：“人民法院审理涉外民事关系的案件时，应当依照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”这条规定表明，我国（）。 A. 采用反致 B. 不采用反致 C. 采用转致 D. 采用循环反致 3. 当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时，我国法院通常的做法是 （）。 A. 驳回起诉 B. 适用我国法律 C. 适用本应适用的外国法相近似或相类似的其他国家的法律 D. 适用一般法理 4. （）是国际私法的核心规范。 A. 冲突规范 B. 统一实体规范 C. 外国人民事法律地位规范

D. 国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范 5. 国际私法对反致问题进行研究并逐渐形成一种制度，始于（）。 A. 鲍富莱蒙离婚案 B. 贝科克诉杰克逊侵权案 C. 福果继承案 D. 特鲁弗特继承案 6. “在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发 自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”这是（）。 A. 单边冲突规范 B. 双边冲突规范 C. 重叠适用的冲突规范 D. 选择适用的冲突规范 7. 甲国法院审理某一涉外民事案件，根据甲国的冲突规范规定应适用乙国法，而根据乙国的冲突规范规定应适用丙国法，根据丙国冲突规范规定应适用甲国法，甲国法院适用甲国的实体法审结案件，这在国际私法上称为（）。 A. 反致 B. 转致 C. 间接反致 D. 循环反致 8. 国际私法主要解决（）。 A. 区际法律冲突 B. 时际法律冲突 C. 人际法律冲突 D. 不同国家之间的法律冲突

《国际私法教育教案》课后复习规范标准答案

《国际私法教程》作业答案 第一单元作业题 1. 简述国际私法的调整对象和法律特征。1页 2. 试述国际私法的范围及其规范组成。10—14页 3. 试述我国国际私法的渊源。15—20页 4. 法则区别说的内容是什么？30—33页 5. 什么是冲突规范？冲突规范在结构上有什么特点？47—48页 6. 什么是准据法？其特点是什么？56—57页 7. 什么是时际法律冲突？其确定准据法的原则有哪些？59—61页 8. 什么是识别？解决识别的主要依据有哪些？63—67页 9. 什么叫反致、转致和间接反致？其产生的原因是什么？69—71页 10. 什么是法律规避？它的构成要件是什么？88—90页 11. 我国对外国法内容查明的途径有哪些？98—99页 第二单元作业题 1. 试述自然人国籍冲突的表现形式及其解决原则。101—102页 2. 自然人行为能力法律冲突的准据法如何确定？108—109页 3. 法人的国籍如何确定？110—111页 4. 试述外国人民事法律地位制度。118—122页 5. 试述物之所在地法原则的适用范围和例外。128—132页 6. 试述合同中的意思自治原则。138—143页 7. 简述合同中的最密切联系原则的含义与特征。145—146页 8. 论我国关于合同准据法的确定原则。135—137页 第三单元作业题 1. 论一般侵权行为的法律适用。155—160 2. 如何确定涉外结婚的准据法？我国关于涉外结婚的法律适用原则是什么？180—184页 3. 我国如何确定涉外离婚案件的管辖权及准据法？188—189页 4. 如何确定夫妻财产关系准据法？190—191页 5. 我国关于涉外抚养的法律适用原则是什么？200页 6. 试析法定继承准据法的同一制与区别制。204—206页 7. 试析我国关于涉外法定继承法律适用的有关规定。207页 8. 简述确定遗嘱形式的准据法。 第四单元作业题 1. 监督国际民事诉讼法在国际私法上的地位和作用。218—221页 2. 什么是国家及其财产豁免权？其理论主要包括哪些？227—229页 3. 试析国际民事诉讼管辖权的种类及解决国际民事诉讼管辖权冲突的途径。234—235页 4. 什么是国际民事司法协助？试析中国关于承认和执行外国法院判决的立法与实践。235、244—246页 5. 什么是国际商事仲裁？它同国际民事诉讼有何不同？248、251页 6. 什么是仲裁协议？仲裁协议一般应包括哪些内容？256—260页 7. 简述仲裁条款独立理论。263—264页 8. 根据1958年《纽约公约》的规定，承认和执行外国仲裁应具备哪些条件？270—272页 9. 什么是区际法律冲突？解决区际法律冲突的主要模式有哪些？279—286页 10. 中国区际法律冲突的成因和特点是什么？286—288、288—290页

民法的解释与适用

民法的解释与适用（讲稿） 法律的适用，是将法律规范适用于待决案件，以获得公正结果的活动。就民法适用过程而言，民事纠纷首先是以当事人的诉讼请求（请求权）的形式表现出来的，法律适用正是围绕着当事人的诉讼请求是否有相应的民法规范来支持（即寻找请求权规范基础）而展开的。而寻找请求权规范基础是一项非常复杂的法律思考活动：一方面，针对案件事实寻找可能适用的法律规范，另一方面参照该法律规范对案件事实进行分析和筛选，直到案件事实与法律规范的构成要件形成一一对应的关系的时候（涵摄），才能运用三段论逻辑方式，得出该法律规范中的法律效果。而要顺利地完成这一过程，必须解决的问题有： 1、如何寻找可得适用的民法规范（民法渊源） 2、对寻找到可适用民法规范进行解释，阐明该法律规范的意旨，明确法律概念 的含义（解释的目的、解释方法、解释的客观性），以确定待决案件的事实要素能否归摄于民法规范的各构成要件中。 3、找不到可适用的民法规范时，构成法律漏洞，需要补充（目的性限缩、类推 适用、民法原则） 为了论述方便，以下先勾画出民法适用的过程和方法（逻辑结构），再介绍民法规范解释和漏洞补充。 一、民法适用的逻辑结构（三段论法） 民法的适用，在德国民法上谓Subsumtion（学者多译为涵摄），指将特定的案件事实，置于法律规范的构成要件之下，以获得一定结论的一种思维过程。简单地说，就是确定某一特定案件事实是否符合某一民法规范的构成要件，如果符合，该案件事实就能引起这一民法规范所确立的法律效果（权利义务）。学者一般将这民法适用的过程，用逻辑三段论的形式表现出来：（1）将某一法律规范作为大前提（T），（2）将特定的案件事实作为小前提（S），（3）以一定的法律效果的发生为结论（R）。其逻辑结构表现如下： T R（具备T的要件时，即适用R的法律效果）

2018年国际私法形考1

2018国际私法形考1 一、单项选择题（20道题,每题2分，共40分） 1法律的域内效力也称为（）。 选择一项： A. 属人效力 B. 属地效力 C. 境外效力 D. 域外效力 题目2 题干 19世纪前，国际私法调整涉外民事关系法律冲突仅有的方法是（）。 选择一项： A. 冲突法调整 B. 实体法调整 C. 国际公约调整 D. 程序法调整 题目3 题干 2010年《法律适用法》在总则第4条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定，该规定将（）理论提升为法律制度。 选择一项： A. 公共秩序保留 B. 反致 C. 法律规避 D. 直接适用的法 题目4

题干 （）是国际私法渊源的最早表现形式。 选择一项： A. 国际条约 B. 国内立法 C. 国内判例 D. 国际惯例 题目5 题干 我国是多法域国家，存在（）个法域。 选择一项： A. 4 B. 1 C. 3 D. 2 题目6 题干 识别的对象是（）。 选择一项： A. 连接点 B. 客观事实 C. 冲突规范 D. 系属 题目7 题干 国际私法对反致问题进行研究并逐渐形成一种制度，始于（）。

A. 特鲁弗特继承案 B. 福果继承案 C. 贝科克诉杰克逊侵权案 D. 鲍富莱蒙离婚案 题目8 正确 获得2.00分中的2.00分 题干 外国人在内国的民事法律地位，一般是通过（）。 选择一项： A. 单边冲突规范间接规定 B. 国际条约和国际惯例直接规定 C. 双边冲突规范间接规定 D. 国内立法或国际条约直接规定 题目9 题干 第一届海牙国际私法会议是1893年在法学家（）的倡导下由（）政府发起召开的。 选择一项： A. 戴西英国 B. 库克美国 C. 阿塞尔荷兰 D. 萨维尼德国 题目10 题干 国际私法产生时是以（）的形式出现的。

国际私法法条解析(崔华强版)---文本资料

第一部分实体法、冲突法规定 一、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 （一）重要性：★★★★★ （二）难度：★★★ （三）法条摘录及解析： 1、诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。定性，适用法院地法律。不承认反致和转致。外国法应由人民法院、仲裁机构或者行政机关负责查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中国法律。 2、自然人经常居所地法律的适用领域：民事权利能力、民事行为能力、宣告失踪或宣告死亡、人格权的内容、国籍冲突的确定（积极冲突或消极冲突）、法人主营业地的确认；消费者合同、侵权人与受害人具有同一经常居所地的侵权案件；产品责任；网络侵权；当事人具有同一经常居所地的不当得利、无因管理关系； 3、当事人共同经常居所地法律，后适用当事人共同国籍国法律的模式。 适用领域：结婚条件（婚姻缔结地法补救）、夫妻人身关系、夫妻财产关系（没有协议选择的情况下）、协议离婚（没有协议选择的情况下）；遗嘱效力（有时间限定）； 4、首先适用经常居所地法律，后适用有利于保护特定利益者权益法律的适用领域：父母子女人身财产关系、收养关系、扶养关系与监护关系（并列无条件选择）； 5、债权的法律适用，一般为由当事人选择；如未选择，则适用特征履行方经常居所地法律或最密切联系；（记忆方法：特征履行方即：不承担付款义务的一方当事人） 6、消费者合同和劳动合同的例外： （1）消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者可选择适用商品、服务提供地法律。 （2）劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。 二、《中华人民共和国海商法》 （一）重要性：★★ （二）难度：★★★ （三）法条摘录及解析： 【最密切联系】合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。【船舶所有权】船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。【船舶抵押权】船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。【船舶优先权】船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。【船舶碰撞】船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。【共同海损理算】共同海损理算，适用理算地法律。【海事赔偿责任限制】海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。 三、《中华人民共和国票据法》 （一）重要性：★★ （二）难度：★★★ （三）法条摘录及解析： 【行为能力】票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民

国际私法简答论述

（1）简述涉外民事关系的特征 答：（1）涉外性。即民事关系的主体、内容、客体这三者之一涉外或其三者均涉外(或称外国成分)。 （2）广泛性。即国际私法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系不仅包括婚姻关系、家庭关系、继承关系、侵权关系等一般的涉外民事关系，而且包括合同关系、知识产权关系、物权关系、国际贸易关系、国际经济技术合作关系等涉外商事关系，同时还包括解决民事主体之间产生的纠纷而适用法律的国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序。 （3）国际性。即涉外民事关系是在国际交往中产生的。在形式上，涉外民事关系表现为不同国家的自然人、法人之间的关系，但在实质上，它体现着国家之间的关系，既要受国家对外政策的调整，同时也要国家之间关系的制约。（2）简述法律关系本座说 答：19世纪，德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。他认为，每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。 （3）简述法则区别说 答：法则区别说是意大利法学家巴托鲁斯提出，他抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点，把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面，把法则区分为物法、人法以解决法律适用的学说。 （4）简述既得权说 答：既得权说是英国杰出法学家艾伯特·维恩·戴西（1835-1922）提出的。既得权说的核心内容是：英国法院从不执行外国法，如果说有时执行外国法，那么所执行的不是外国法本身，而是依据外国法取得的权利。 （5）简述国际礼让说 答：国际礼让说是荷兰法学家胡伯提出，主权国家对另一国家已在本国的领域内有效实施的法律，出于礼让，应让它们在内国境内保持其效力，只有这样做不损害本国国家及其臣民的权力或利益。这种理论，已经把适用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以考虑。胡伯的贡献在于他把属地主义的“礼让说”和以权利划分为基础的国际普遍主义学说结合起来解决法律冲突问题。 （6）简述本地法说 答：本地法说是美国法学家库克于20世纪提出来的。他认为：法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法，在某些情况下法院可以考虑适用外国法，但此时只能把外国法并入本国的法律之中，作为本国法律规范予以适用。法院执行的只是本国法创设的权利，而不是外国法创设的权利。 （7）简述结果选择说 答：结果选择说是美国法学家戴维·凯弗斯（1902-？）创立的一种新的国际私法理论。将可能适用的法律规则及其适用的结果与法院地规则以及适用它们的结果进行仔细比较。基于当事人之间的公平正义，以及对冲突法律所引起的社会政

国际私法民事能力的法律适用

第七章民事能力的法律适用 一、知识概要a/自然人与法人的民事能力 b/物权（准物权：知识产权） c/债权：包括合同之债和非合同之债；其中，非合同之债包括侵权之债、不当得利之债和无因管理之债 d/婚姻家庭：包括结婚、夫妻关系、离婚、亲子关系、收养、监护、扶养 e/继承：遗嘱继承、法定继承、无人继承财产 f/商事关系：代理、信托、票据、破产… 二、学习重点与要求通过本章的学习，应当理解与掌握： 1、了解民事身份与能力法律冲突产生的原因。 2、掌握解决民事权利能力和民事行为能力法律冲突的规则。 3、正确运用这些冲突规则，妥善解决现实生活中发生的民事权利能力和民事行为能力法律冲突问题。 三、属人法及其发展趋势 （一）属人法的含义 （二）民事能力适用属人法是公认的一般原则 （三）关于属人法，历来有本国法与住所地法之争 （四）本国法与住所地法各有其适用的历史原因及利弊 （五）属人法的发展趋势是住所地法优先的倾向与惯常居所地法的出现与取代之势 四、1955年海牙《解决本国法和住所地法冲突的公约》对本国法与住所地法对立的调和 背景：法则区别说至1804年《法国民法典》颁布之前，各国属人法基本指向住所地法。但随着1804年《法国民法典》的颁布，特别是经意大利法学家孟西尼的鼓吹，欧洲国家广泛采用国籍作为属人法的连结点。但英美法系国家仍坚持住所地法主义。 海牙公约的调和（1）、“如果当事人的住所地法规定适用当事人本国法，而当事人本国法规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用住所地的内国法。”（利用反致制度表现了住所地法优先的立法倾向） （2）、“本公约所称的住所…即为其惯常居所地。”（惯常居所不需要考查当事人是否有久居的意思，是英美法系对大陆法系的妥协） 五、惯常居所地法的优势及未来属人法的模式 （1）、惯常居所的含义 ——英国法院在克鲁斯诉奇滕案中所下定义：“持续一定时间的经常的实际居住” ——美国学者所下定义：“惯常居所意为事实居所，具有频繁性和持续性特征” 共同点：强调实际、持续的居住 （2）、采用惯常居所的理由 A/惯常居所克服了国籍与住所的缺陷。——国籍往往与当事人没有真正的联系。 如：亚洲公民在欧洲工作，适用本国法麻烦。——确定住所的主观意向很难判定，并且各国对住所的解释上存在很大差异。 B/惯常居所的采用符合现代国际私法的最密切联系原则。 结论：长远来看，以惯常居所为主，国籍和住所为辅综合确定属人法的方法是属人法未来发展方向。 （3）国际公约对惯常居所的采用 ——1902年《海牙未成年人监护公约》 ——1956年《海牙扶养儿童义务法律适用公约》

国际私法期末考试题_打印版

国际私法期末复习题及答案 一、名词解释（每小题3分，共6分） 1．法定继承的区别制 法定继承的区别制：在涉外继承案件中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的准据法。动产适用被继承人的属人法，不动产适用不动产所在地法。 2．涉外代理 涉外代理：涉外代理是指代理人与被代理人具有不同国籍或住所位于不同国家，或代理人根据被代理人的委托，在本国以外的国家或地区实施代理行为，或代理人与第三人具有不同国籍或住所位于不同国家，代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任的代理。 二、填空题（每题1分，共10分） 1．涉外民事关系的法律调整分为两种方式，一种是（_______冲突法___________）调整，一种是实体法调整。 2．国际私法调整对象的广泛性表现为国际私法不仅调整婚姻关系、继承关系等一般意义上的民事关系，还调整具有涉外因素的（商事关系）。 3．1849年德国着名法学家萨维尼在《现代罗马法体系》一书中全面阐述了（_法律关系本座说____），创造性地提出了解决法律选择问题的标准，这在国际私法的发展史上具有里程碑意义。 4．行为地法是系属公式之一，它起源于（_______场所支配行为__________）这一古老的习惯法则。 5．国外仲裁机构作出的仲裁裁决需要在中华人民共和国境内申请承认和执行

的，当事人应向被执行人所在地或者财产所在地的（________中级人民法院_________）提出申请。 6．解决国籍积极冲突时，如果当事人所具有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍，国际上通行的作法是（_______内国国籍__________）优先。 7．自然人权利能力的法律冲突，国际上一般以（_______属人法__________）为准据法。 8．指出涉外民事关系适用何国法律来调整的的规范称为（______冲突规范___________）。 9．新颖性是一项发明取得专利权的实质性要件之一。对新颖性，各国采用了不同的标准，我国采用的是（_______有限世界新颖性__________）标准。 10．我国法律规定，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但当事人选择合同适用的法律时，不得违背我国的（______社会公共利益___________）。 三、判断题（每小题1分，共10分） 1．仲裁协议的形式仅表现为合同中的仲裁条款这样一种形式。（错） 2．19世纪以前，调整涉外民事关系的唯一方法是冲突规范调整。（对） 3．侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法，当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。这条冲突规范无条件的选择型冲突规范。（对） 4．日本神户地震造成中国留学生王某死亡。王某在日本已居住3年。为继承一事，王某的妻子在日本法院提起诉讼。法院受理案件后，进行了审理。根据日本冲突规范的规定，继承适用当事人本国法，本案应适用中国法律。中国冲突规范规定，继承适用被继承人死亡时住所地法。日本法院最终以日本实体法为本案的准据法，这构成反致。（对）

最高人民法院关于适用法律适用法的司法解释一.

最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一） 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》已于2012年12月10日由最高人民法院审判委员会第1563次会议通过，现予公布，自2013年1月7日起施行。 最高人民法院 2012年12月28日 为正确审理涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，对人民法院适用该法的有关问题解释如下： 第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系： （一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人； （二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外； （三）标的物在中华人民共和国领域外； （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外； （五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。 第二条涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。 第三条涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。 涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。 第四条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共

国际私法中各领域法律适用规则的总结

国际私法中各领域法律适用规则的总结 第一章：民事能力的法律适用 一、自然人权利能力： 我国法律没有明确规定。实践中使用当事人属人法。 二、自然人行为能力： 1、《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力 可以适用定居国法律。” 2、《民通意见》补充说明“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以使用其定居国法律。”“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法律为由民事行为能力，应当认定为由民事行为能力。”“无国籍人的民事行为能力，一般使用其定居国法律，如未定居的，使用其住所地法律。” 3、《票据法》第96条规定：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，使用行为地法律。”三、法人的权利能力和行为能力： 1、《民通意见》第184条规定：“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”（我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。） 第二章：婚姻家庭的法律适用 一、结婚： 1、《民法通则》第147条规定：“华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”外国人和外国人在中国境内登记结婚，重叠适用中国法和外国人本国法。中国公民和中国公民在中国境外结婚，可以采取领事婚姻，也鼓励在当地按当地法律办理，同时不得违反我国婚姻法的有关实质要件。短期在境外的（如旅游）结婚必须适用中国法。 二、离婚： 1、《民法通则》第147条规定：“中华人民和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。” 2、《民通意见》第188条规定：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。”涉外离婚及时当事人以协议方式离婚，法院也要依该协议做出判决，防止协议在外国不生效。 3、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条指出：“中国公民和外国人在华要求离婚的，应按《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》有关规定，向该管辖人民法院提出离婚诉讼。” 4、《涉外民事关系法律适用法》第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。” 三、夫妻关系： 1、《涉外民事关系法律适用法》第23条规定：“夫妻人身关系，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。” 2、《涉外民事关系法律适用法》第24条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适

“法”与“法律”的区别与民法解释

“法”与“法律”的区别与民法解释 刘士国复旦大学法学院教授 关键词: 法/法律/区别/民法解释 内容提要: 法是调整社会关系的应有规则,存在于社会中。法律是将法成文化。法是解释法律的依据。民法解释必须审查其合法性,民法对特殊情况是否适用,也应以法为依据。在没有民法规定的情况下,法是解决问题的直接依据。 法与法律的区别,是一个古老而常新的话题,对此的不同认识直接关系到民法解释的思想与方法,也涉及到民法的制定,是一个难以回避的问题。本文仅就此谈谈个人的认识。 法与法律有无区别,我国学者虽有论及,但仍未取得共识,许多人仍将两者混淆。依日本学者星野英一的考证,在西方,区分“法”与“法律”为一般常识,用词各异。在罗马法上为ius与lex;在法国为droit与loi;在德国为recht与gesetz;在意大利为diritto与legge。lex、loi、gesetz为权威者制定的依靠国家权力保证实施的“法律”,ius、droit、recht的含义更为广泛;指社会规范的总体或社会秩序,又指正确的规则或一方对他方享有的权利。①

马克思认为,“法”是自然的无意思的自然规律,只有这种自然 规律才能通过人的意志变为法律,并且认为:“事物的法的本质不应 去迁就法律,恰恰相反,法律倒是应该去适应事物的法的本质。”②马克思的论述说明“法”是解释“法律”,摒弃过时法律,创造新法律 的依据。 二 关于法律之外是否有法,早在中国先秦时代,就有争论。法家不承认制定法、习惯法以外的法源,认为国家制定法是最重要的法源,被国外学者称为法实证主义。③但中国古代最早的法思想颇具自然法色彩。“法”古为“梿,说文解字解释为“梿,刑也,平之如水从水。梿所以触不直者去之,从去。”刑,即型,模型之意。梿为判断是非善恶的神兽。从梿,即神判,是自然法思想。夏商至周形成的“礼制”,是重要的民法渊源,“分争辩讼,非礼不决”,④礼是一种自然 法或含有自然法的规范。春秋晋国赵宣子“始为国政,制事典,正法罪,辟刑狱,由质要……以为常法。”⑤质,即契约。战国时魏国李悝制《法经》,有杂法一篇,多为民法规范。商鞅承袭《法经》制《秦律》。以后至清,法典均称“律”,当然也有令、格等法律。 与法家相反,道家则否认人定法,肯定自然法,主张无为而治。正如老子言:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”⑥又说:“天下多忌讳,而民弥贫。民多利器,国家滋昏。人多伎巧,奇物滋起。法令滋彰,盗贼多有”,⑦“天之道不争而善胜,不言而善应,不召而自来,坦

电大2014国际私法01任务0002

一、单项选择题（共 20 道试题，共 40 分。） 1. 在“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外”这条规范 中，“范围”部分是（a）。 A. 涉外合同 B. 涉外合同当事人 C. 当事人选择的法律 D. 处理合同争议所适用的法律 满分：2 分 2. 大陆法系国家在属人法的确定上采用（ a ）原则。 A. 本国法 B. 住所地法 C. 惯常居所地法 D. 居所地法 满分：2 分 3. 海牙《关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约》第2条规定：“离婚之请求，若非 依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。”这是（c ）。 A. 单边冲突规范 B. 双边冲突规范 C. 重叠适用的冲突规范 D. 选择适用的冲突规范 满分：2 分 4. 外国人在内国的民事法律地位，一般是通过（ b ）。 A. 国际条约和国际惯例直接规定 B. 国内立法或国际条约直接规定 C. 单边冲突规范间接规定 D. 双边冲突规范间接规定 满分：2 分 5. 英美法系国家在属人法的确定上采用（ b ）原则。

A. 本国法 B. 住所地法 C. 惯常居所地法 D. 居所地法 满分：2 分 6. 在“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外”这条规 范中，“系属”部分是（d）。 A. 涉外合同 B. 涉外合同当事人 C. 当事人选择的法律 D. 处理合同争议所适用的法律 满分：2 分 7. 住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，该不动产的继承在日本法院涉讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法，即阿根廷法；阿根廷冲突规范则规定继承适用死者最后住所地法，即英国法；英国冲突规范又规定，不动产适用不动产所在地法，即日本法。 采用国际私法的何种制度可以达到适用日本实体法的结果？c A. 直接反致 B. 转致 C. 完全反致 D. 间接反致 满分：2 分 8. 意大利公民甲和瑞士公民乙在意大利结婚，后来在瑞士离婚。之后乙再婚。甲欲在英国 与一位在瑞士有住所的西班牙公民丙，但英国的婚姻登记官拒绝为他们登记。理由是，根据意大 利法律，甲的离婚无效。在这个案例中，甲和乙的离婚关系是（ c ）。 A. 主要问题 B. 次要问题 C. 先决问题

浅析国际私法中的法律规避问题(一)

浅析国际私法中的法律规避问题(一) “摘要”在国际私法领域，法律规避现象时有发生，严重冲突着各国法律的威严。因此，研究法律规避问题，完善相关立法，促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。本文对法律规避及相关问题作出全面的诠释，同时也提出自己的主张。 “关键词”国际私法，法律规避，法律规避的性质，法律规避的效力 法律规避（evasionoflaw），又称法律欺诈（fraudalaloi）是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避便成为国际私法的一个基本问题，引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。随着现代国际民商事的交往日益增多，法律规避现象时有发生，不仅存在于亲属法、婚姻法，契约法领域，而且几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如公司法、运输法、保险法等。 导致法律规避现象如此普遍存在的原因，主要可以概括为以下两个方面：其一是行为人主观方面，即行为人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观因素；其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先，各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，既影响了有关国家法律的威严，也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此，在我国不断扩大开放的今天，面对日益增多的国际民商事关系，研究法律规避问题尤显必要。 一、构成与对象 基于对鲍富莱蒙案的研究，关于法律规避的构成要件，在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意图；（2）被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。①而“四要素说”认为（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。②主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；（2）当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。③ 从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改

法律适用中的合同解释

摘要：合同解释的主体，应专指受理案件的法庭或仲裁庭。合同解释的对象应为表示于外部的当事人的共同意思。具体解释方法在解释过程中，是分工合作地担任不同的任务，发挥不同的功能，从而在共同协力下完成发现合同意旨的任务。任意性规范对合同漏洞的补充功能毕竟是有限的。在不存在可适用的任意性规范时，解释者最终就必须求助于更为抽象的解释因素。解释客观化、统一化的理论，是针对格式条款而言的。 关键词：法律适用；合同解释；解释方法；漏洞补充；格式条款 单就合同解释而言，该问题之所以产生，一般都是合同当事人在事后对所用语言、文字的含义或合同内容有所争议，诉诸法院裁决所致，所以它在性质上属于一种事后解释作业。可见，文字的含在内容上固有的多义性，以及在外延上难以避免的模糊性，决定了绝大多数的合同或多或少地存在着意思表示的不明确甚至遗漏，这进一步影响到当事人具权利、义务的确定以及合同效力的真正实现，合同解释最直接的作用，就在于通过权威机关的实际作业，明确当事人经合意而形成的具体权利义务关系，从而解决合同内容的暧昧可能导致的争议。 在法律适用的层面上，合同解释的意义尤为重大。一般而言，法律的适用是指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。首先，在法律的适用中需寻找一个对于待决案件有其适用性的法律规定，这项作业称为“找法”，它包括法律解释和法律漏洞补充两项具体作业。法律适用的第二个步骤是形成小前提，即明确系争事实的内容和审查其真实性，并评价其法律意义，以便把该事实置于法律规范构成要件之下，从而形成三段论法的小前提。最后，在获得对于待决案件具有适用性的法律规定，以及把案件事实涵摄到该规定的构成要件之后，法院或仲裁庭应按照三段论方法，将法律规范的效果归属案件事实上去，从而作出判决。[1 ] （p49～61） 具体到合同案件中，法院或仲裁庭为适用法律，以确定合同的法律效力以及当事人各方的权利和义务，一方面应明确应适用之法律规范的意义，以便确定逻辑上的大前提，另一方面须明确应适用之合同的含义，以确定逻辑上的小前提，由此构成法律适用上的有机运行过程。换言之，法律解释和合同解释从终极意义上讲都是以法律的适用为目的，亦即解释者对某个法律规范或合同文本进行解释，不仅仅限于理解该法律规范或合同文本，而是要确定法律适用上的大小前提，并从中得出判决。但是，从两者的直接意义来看，前者的目的应该在于使法律的抽象规定可适用于具备相同要件的同类法律行为，后者则旨在使具体的意思表示可个别地适用法律。[ 2 ] （p613） 由此可见，合同解释主要是在法律适用的层面才在法学理论和司法实践方面具有研究的意义。 一、合同解释的基本问题 （一）合同解释的主体。 关于合同解释的主体，学界意见不一。有人认为，它既包括受理案件的法庭或仲裁庭，也包括合同当事人乃至其他任何和合同无关的人；另有观点认为，它仅指受理案件的法庭或仲裁庭。[3 ] （p324） 欲对此分歧作出正确论断，须首先认识合同解释的意义。正如前述，对合同进行解释之所以成为必要，乃因其内容不够明确或不够完善而致当事人之间的权利义务难以确定。然而，显然的事实是，要对当事人之间的此种分歧做出有约束力的裁断，需借助一定的权威。而能担当这一角色的，非审理案件的法庭或仲裁庭莫属。诚如学者所言，“真正具有法律意义的合同解释，只能是在处理合同纠纷过程中，对作为裁判依据的事实所作的权威性说明。”[4 ] （p246）而由当事人自己亦或他人对合同所作的解释，即使可能有相当的精确度或合理性，或者具有一定的学理价值，[3 ] （p325）在司法实践上也只是具有参考价值。 由此可见，合同解释的主体，严格来说，应专指受理案件的法庭或仲裁庭。

国际私法法律适用——我国相关规定总结 (2)

国际私法法律适用——我国相关规定总结 第一部分：民事能力（权利能力行为能力）的法律适用 一、自然人权利能力：我国法律没有明确规定。实践中使用当事人属人法。 二、自然人行为能力：《民法通则》143条“中华人民共和国公民定居国外的， 他的民事行为能力可以适用定居国法律。” 《民通意见》“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以使用其定居国法律。”“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法律为由民事行为能力，应当认定为由民事行为能力。”“无国籍人的民事行为能力，一般使用其定居国法律，如未定居的，使用其住所地法律。” 《票据法》“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，使用行为地法律。” 三、法人的权利能力和行为能力：《民通意见》184条“外国法人以其注册登 记国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”（我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。） 第二部分：物权法律关系的法律适用： 一、不动产物权：《民法通则》144条“不动产的所有权，使用不动产所在地 法律。”《民通意见》“不动产的所有权买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。” 二、动产物权：《海商法》“船舶所有权的取得、转让和消灭，使用船旗国法

律。”“船舶抵押权使用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者期间，设立船舶抵押权的，使用原船舶登记地法律。”“船舶优先权，使用受理案件的法院所在地的法律。” 《民用航空器法》“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，使用民用航空器国籍登记国法律。”“民用航空器抵押权使用民用航空器国籍登记国法律。”“民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。” 三、国有化问题：我国对待外国资本的原则是不实习国有化和征收，在特殊 情况下需要实行国有外和征收的，也必须满足有关要求，例如公共利益、法律程序、相应补偿。 基本态度：我国不放弃对本国境内的外国资本实施国有化的权利；承认国有化的实施必须符合一定条件如公共利益的需要，法定程序具备；在补偿原则上，不接受充分、有效、即时补偿的主张，而是适当或合理的补偿。 第三部分：国际合同的法律适用： 一、意思自治原则（首要原则）：《民法通则》145条“涉外合同的当事人可 以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。” 具体内容：必须采用明示的形式。默示无效。 当事人可以从订立合同开始到法院开庭前随时通过协议选择。 选择的法律是实体法，但并未要求必须选择与合同有实际联系的国家的法。 法律强制规定的除外——中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，只适用中中国法律。 使用外国法律不得违反我国社会公共利益。

国际私法法条整理

国际私法法条整理 国际民商事法律关系的调整方法——间接调整方法 ◆《民法通则》第146条规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。 冲突规范作为一种间接性的规范不能直接确定当事人的权利义务，它必须与它援引的某一特定国家的实体法结合起来，才能发挥调整当事人权利义务 各国国际私法国内立法的基本内容——调整国际民商事法律关系国内专用实体法规范 ◆《合同法》第126条第2款规定：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、 中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。 司法解释是否应作为国际司法渊源的问题——关于司法解释的法律地位 ◆《监督法》第31条规定：司法解释是指最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审 判、检察工作中具体应用法律的解释。 司法解释在不违背宪法与法律的前提下，对各级审判机关具有普遍的约束力 作为国际司法国际渊源的国际惯例——国际惯例的法律地位 ◆《民法通则》第142条第3款规定：中华人民共和国法律和中华人民共和国低阶或者参 加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 对于国际商事惯例的适用，一般须由当事人选择适用。只有当事人选择适用的国际商事惯例，才对该当事人有约束力。在当事人未选择适用国际商事惯例时，适用国际商事惯例只发生于法律对有关事项未加规定的情况 ◆《民法通则》第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中 华人民共和国的社会公共利益。 冲突规范的特点 ◆《民法通则》第148条规定：抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律。 没有直接规定当事人的权利义务，只是指明涉及确定涉外抚养关系当事人权利与义务时应适用何国的实体法加以调整 冲突规范的类型——单边冲突规范 ◆《中华人民共和国合同法》第126条规定：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营 企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。 系属直接指出应适用内国法 ◆《民法通则》第143条规定：中国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国 的法律。 系属直接指出应适用外国法 冲突规范的类型——双边冲突规范 ◆《民法通则》第144条规定：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

法律解释问题

法律解释问题 凯尔森张书友法律解释之本质 法律机构（legal organ）若欲适用法律，其必先确定所适用规范之意义，即其必先“解释”该规范。因此，法律解释乃是一项伴随法律从高阶到低阶适用过程的智力活动（intellectual activity）。在个案中，我们谈论法律解释时常常会想到对制定法（statute）的解释，在从案件中适用的制定法中的一般规范（general morm）推出司法判决或行政决定中的个别规范（individual norm）的同时，我们必须回答赋予此个别规范何种内容这一问题。同时还存在对宪法的解释，假如将在较低的位阶适用宪法，诸如立法程序以及紧急规则（emergency regulations），或者实施其他直接由宪法授权的行为；国际条约所创造的规范或习惯所创造的一般国际法规范若被某政府、国际及国内法院或行政机关适用于个案，则也需要解释。此外，还有对个别规范、司法判决、行政命令、法律行为（legal transactions）等等的解释——一言以蔽之，一切法律规范皆须解释。非但如此，那些必须通过使其行为避免制裁而达到守法的个人，也必须理解法律以确定其意义。最后，法律科学（science of law）在描述实在法（positive law）

时也必须解释其中的规范。因此，我们就必须明确区分两类法律解释：法律适用机关（law-applying organ ）的解释和个人以及（尤其是）法律科学的解释。 首先，我们将讨论法律适用机关的解释。 （一）法律适用行为之相对不确定(Relative Indefiniteness) 法律秩序(legal order)中上位法与下位法之间的关系，譬如宪法与制定法，制定法与司法判决之关系乃是一种决定（determining）或拘束（binding）关系：上位规范规制创制下位规范之行为；上位规范不仅决定下位规范创制或行为之实施程序，而且——有可能——决定规范或行为之内容。此种决定都从来是不完全的，上位规范不可能从方方面面对其适用行为进行拘束，常常或多或少地存在着裁量（discretion）之空间，因此与下位规范相关的上位规范仅具有框架特征，而有行为填充之，纵然再细致的命令也必须给执行命令者留有或多或少的裁量空间。若A机关命令B 机关逮辅C人，B机关也必须依其自身之裁量决定何时、何地及如何执行逮捕命令——这种裁量的必要性源于命令机关未能预见、在一定意义上也不可预见的复杂环境。 （二）法律适用行为之有意不确定（Intentional