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行政法基础理论研究论文

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行政法基础理论研究论文

一、“三论”概论的不同界定

改革开放后十来年的行政法发展,由于观点纷呈,许多法学家感到有必要对行政法基础理论作深入的探讨,减少不必要的争论,节省社会和学术资源。其中北京大学行政法学教授罗豪才先生于1993年在综合总结行政学理论研究后首先提出了自己的平衡论。为使其与我国在此之前广泛存在的两种对立的理论进行比较,便同时将这两种理论分别概括为管理论和控权论。管理论“是指前苏联、东欧和中国行政法发展早期,以行政权力为本位,认为行政法是政府管理公民的法的一种行政法观念”。[1](P17)我国二十世纪80年代早期行政法学在很大程度上受这种理论影响。控权论“是一种源于英美国家传统的政府法治理论,主张行政法应是以权利为本位,对行政权力进行控制的法”。[2](P20)中国行政法从二十世纪80年代后期到90年代初受此影响。平衡论是有关现代行政法理论基础的理论体系,其最基本的理论主张是:行政机关和相对方的权利义务应保持平衡。[3]行政法的本质在于平衡行政机关和相对方权利义务关系,平衡是行政法的最优化状态和基本价值导向[4]。罗豪才先生的论文《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务的平衡》第一次对此理论作了系统的介绍。

二、“三论”的基本观点对比

“三论”的基本观点都是围绕“行政权与公民权”这个行政法核心问题展开,对行政法的各方面形成了自己的主张。

(一)对于行政法的目的的不同观点。

管理论认为行政法的主要目的在于保障国家和社会公共利益。与之相对立,控权论主张行政法的基本目的在于保障私人的权利和自由。平衡论折衷为“行政法既要保障行政管理的有效实施,又要防止公民权利的滥用或违法行使。行政机关的权力和相对方的权利应保持总体平衡”。为什么行政法对行政权力与公民权利关系的处理应采取此平衡模式呢?因为“行政权力直接或间接来源于公民权利。权力是权利一种特殊形式。行政权一旦形成,便同公民权利结成一种既相互依存又相互对立的关系”。[4]

(二)对于行政法的基本内容的不同看法。

管理论认为行政法的基本内容是调整国家管理关系,规定国家管理的原则和制度,核心是行政组织法和行政行为法[5](P50)。控权论认为行政法的基本内容是控制和限制政府权力,司法审查是最重要的内容,同时重视行政程序[6](P3)。平衡论认为行政法是“调整行政关系和监督行政关系的法律规范和原则的总称”,“行政法的调整对象主要有两个方面:行政关系和监督行政关系。行政关系和监督行政关系经行政法调整后,形成行政法律关系和监督行政法律关系。两者互相联系,共同构建统一、和谐的行政法律秩序”。行政法的内容除了调整行政关系和监督行政关系的成文法律规范外,“行政法的原则也是行政法不可或缺的重要内容”。

(三)对于行政法基本原则的不同观点。

管理论常把管理原则作为法的原则,并且以坚持共产党的领导、坚持社会主义、坚持民主集中制、社会主义计划经济等作为最重要的原则[7](P10)。控权论强调严格的依法行政原则,主张“无法律即无行政”,严格限制行政机关的自由裁量权,政府行为没有自由斟酌、自由选择的余地,只能在法律规定的范围内进行。平衡论也承认行政法的一项重要的基本原则是依法行政,却赋予其新的内涵。依法行政原则对“消极行政”和“积极行政”应有不同的要求。平衡论认为,“现代行政可分为两类,一类对相对方的权利义务产生直接影响,如行政命令、行政处罚、行政强制措施等;另一类对相对方的权利义务不产生直接影响,如行政规划、行政指导、行政咨询、行政建议、行政政策等。”前一类行政称之为“消极行政”,后一类行政称之为“积极行政”。

依法行政对消极行政的要求是“没有法律规范就没有行政”,即受法律严格制约;依法行政对积极行政的要求是“法无明文禁止,即可作为”,“当然,积极行政也应符合法定权限和程序的要求,不同宪法、法律抵触”。

(四)对于行政法的手段的不同认识。

管理论认为由于行政法律关系主要是命令—服从关系,决定了行政法主要是强制和命令性的手段。控权论认为控制和限制行政的手段主要有两个:一是司法审查;一是行政程序。平衡论认为二者都具有片面性,它不同意控权论过分强调行政程序、司法审查的作用,也不同意管理论过分强调命令、强制手段的作用。

认为前者忽视行政效率,不利于积极行政和维护国家社会公共利益;后者忽

视相对方的权利,不符合现代民主、法治发展的趋势。于是主张综合运用行政法的各种手段,即:在必要的场合运用命令、强制手段,而在大多数场合“尽量避免采用行政命令、行政制裁、行政强制手段,淡化权力色彩。在依法行政的前提下,行政机关应进一步变革传统的管理模式,积极推行行政指导,公民参与管理和行政管理社会化等措施,以协调与行政相对方的关系,维护两者的平衡”。[4]行政程序和司法审查的作用虽不能过分强调,但应予以充分的重视。

“现代行政程序以民主和公正为宗旨,同时兼顾效率。了解程序、公开程序、取证程序、回避程序、听证程序、处理程序、告知程序等是其主要内容。行政程序的设立赋予了相对一方以了解权、要求回避权、辩论权、申请补救权等一系列重要的程序性权利。公民正是以这些程序上的权利,抗衡行政机关的执法权力,调和基于与行政机关法律地位不对等造成的巨大反差,参与行政权的行使过程,从而使自己从单纯的行政行为的对象,变成了可以通过行政程序制约行政行为的主体,从纯粹的被动者变成了一定条件下的主动者。”司法审查“也是现代行政法的重心所在。立法虽然力图公平分派行政机关与相对一方的权利与义务,但却不能保证行政机关的执法活动完全符合法律。因此,为了纠正行政机关在执法阶段的违法行为,平衡执法行政机关与相对一方因明显不对等的法律地位造成的巨大反差,保护相对一方的合法权益,行政诉讼(司法审查)制度遂为世界各国普遍采用”。[2](P23)

三、“三论”的形成基础比较分析

理论总是现实的反映。行政法基础理论的“三论”的形成有其政治、经济、意识形态的根源,不同国家在不同时期的不同因素的影响和需求形成了不同的理论。

(一)管理论形成的基础。

采取管理论模式的国家,以下三个特点构成管理论存在的重要基础。一是中央集权的政治体制。根据前苏联1977年宪法,前苏联采用民主集中制,政治体制更多地体现为中央集权。在政治机构的设置和操作方面,强调政治命令的国家主权性、效率性,不重视民主性的问题。这有利于维护国家各种权力,保证国家管理的实现。又如日本,尽管战前一些宪法学者主张民主改革,但始终未改变中央集权的政治体制。二是计划的经济模式。前苏联是采用纯粹计划经济体制的国家,经

济管理是其主要职能之一,对于计划政策来说,法律处于一种从属的地位,计划的地位等于或高于法律,故在行政法领域自然强调国家经济管理。战前日本的经济兼有资本主义和封建主义的特点。“一战”和“二战”使日本的经济围绕着军事工业急剧集中。经济的计划管理成为战时的君主立宪国家经济运作的主要模式。其与苏联在计划和法律的关系上是一致的,经济计划决定了法律。三是个人自由的法律思想匮乏。前苏联国家主权主义和集体主义一直受到前苏联各阶层的推崇,个人主义自由的思想受到彻底否定。这反映在法学理论中,便是对个人权利的保护方面的理论相对较少和疏浅;反映在法律制度上是缺少相应的机制。在日本,起萌于明治维新的自由的法律思想一直受到日本传统的封建专制制度的抑制。战前的日本法学理论受官僚法学、专制法学的统治,关于个人权利的法学理论未能占领法学领域意识形态的主导地位。[8](P29-30)

(二)控权论形成的基础。

控权论产生的原因之一,英美国家政治自由主义的特点。作为一种政治思潮和运动,以英国的洛克为代表人物的现代意义上的自由主义思潮对个人自由的非常尊崇,不仅在政治实践中留下了痕迹,法律领域中正在形成的英美国家行政法理论基础也受到它的影响。“政治自由主义思想的不断发展,为行政法控权理论的完善提供了源源不断的理论支持。”[1](P122)在公民个人与国家关系的问题上,自由主义认为个人自由至上和有限的政府权力,是一个问题的两个方面,在个人权利被赋予至上地位时,与之相对的政府权力被认为必然是有限的。新兴的英国资产阶级革命也得到两个教训:自由难能可贵;政府的权力必须受到限制。而美国宪政运动的整个过程始终贯彻的同样是两个主题,保护个人权利和限制政府权力。

控权论产生的原因之二,英美国家经济自由主义的特点。18世纪产生的古典经济自由主义思想是英美自由主义的重要内容。英美行政法控权理论的发展与这一思想的广泛传播密切相关,它们在对待公民自由与政府权力的关系问题上有着共同的立场。控权论主张行政法应当以保护公民权利为出发点,控制行政权力;经济自由主义主张安排经济是公民个人的自由,政府的过度管制只会构成对公民权利的威胁。在英美国家,强调个人拥有不受限制的选择自由的传统经济自由主义,是控权论的一个重要生长点。

控权论产生的原因之三,普通法系的法律传统。英美国家法律属于普通法系,由普通法院审理包括行政案件在内的所有诉讼案件。这种出于控权目的建构的英美行政诉讼机制,特别是普通法院至尊无上的地位和普通法院法官所受到的尊崇,进而为行政法控权理论的成长培植了沃土。普通法系不区分公法与私法,认为这种划分违背了法律的“平等对待原则”,依据此划分设置的行政法院则违背了“自己不得作自己的法官的原则”,不符合普通法的精神。单一的普通法院传统制度的继续存在,为传统控权观念的延续提供着温床。

(三)平衡论产生的基础。

“平衡论理论的产生,是世界行政法及理论发展趋势对中国行政法及理论的深刻影响的结果。”[5](P50)世界行政法的发展趋势主要表现在四个方面:第一,英美法系国家机关越来越重视并在一定程度上吸收大陆法系的行政法理论。英美新的行政法理论开始强调对行政的信任,要求司法机构在行政机关的专业领域充分尊重行政权力,放弃对某些领域的司法干预。

第二,大陆法系国家逐步吸收英美行政法的一些特点。司法权力对行政权力的制约,成为以往强调以公共利益为中心的国家保障个人权利的主要手段机制。

第三,现代行政的多样化促进了行政法理论的内容的转变。现代各个国家的行政法,都不仅局限于控制行政权力或管理相对方的范围和目的。相对方的权利和行为随着社会的进步日趋复杂化。一些新的行政内容拓展了行政法的内容和范围,行政法在积极行政和消极行政、负担行政和受益行政等不同领域的表现都有所区别。此外,由于行政手段的变化,也促进了行政法理论的丰富。一些非直接权力性的行政手段成为现代行政的主要手段,如行政指导、行政政策、行政咨询、行政契约、行政建议等,这些行政行为同样引起法律关系,而且将成为现代行政法调整的主要社会关系内容。行政法走出控权或管理模式的框框,走向多样化、复杂化,是现代行政发展的需要,也是行政法发展的必然结果。

第四,公共利益与个人利益的冲突和协调成为各国行政法的主要问题。英美法等国和大陆法系国家行政法最根本的问题是如何协调公共利益和个人利益之间的冲突。而管理论模式以公共利益为中心,控权理论模式以个人利益为中心。从现代各国的行政法状况看,这两种传统模式都已被打破。无论是立法者、执行者还是司法者,都不再在两者之间发生冲突时,当然认为公共利益或个人利益优

先。进行利益衡量成为立法、执法和司法的基本方法,而衡量的结果,正是为了实现两者的平衡。从以上可见,不同的理论向平衡理论迈进的趋势,对于中国行政法模式的选择,具有深刻的意义。

参考文献:

[1]李娟.行政法控权理论研究[M].北京:北京大学出版社,2000.

[2]罗豪才.现代行政法的平衡理论[M].北京:北京大学出版社,1997.

[3]罗豪才.现代行政法的理论基石[J].中国法学,1993,(1):11.

[4]罗豪才等.行政法的平衡论范畴[J].中国法学,1996,(4):54-55.

[5]甘文.行政法律一般原理[M].北京:中国法律出版社,2002.

[6]李娟.行政法控权理论研究[M].北京:北京大学出版社,2000.

[7]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社.高等教育出版社,1990.

[8]罗豪才.行政法论丛(第1卷)[M].北京:法律出版社,1998.

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研究生课程考核试卷 (适用于课程论文、提交报告) 科目:行政法与行政诉讼法教师:高崇慧 姓名:孙迅学号: 201602210264 专业:法律硕士类别:专业硕士 上课时间:2017年3月至2017年6月 考生成绩: 阅卷评语: 阅卷教师(签名) 研究生部制

简析行政法自由裁量权的运行 摘要:行政法自由裁量权作为行政法当中重要的一部分,不管在立法还是执法都是不可避免的,现如今已经成为社会的热点。本文从当下社会的发展趋势处罚,通过对于破坏小黄车的不合理处罚为例,来体现出处罚当中的自由裁量权的滥用,从而阐释其存在的主要问题,同时通过相应的解决措施来推动政府部门在执法中的公正合理。 关键字:行政自由裁量公共利益权利限制解决措施 一、行政处罚中的自由裁量问题 自由裁量权是现实中一种人们广泛运用的权利,在行政法上也是如此,通常是指行政机关在法律和行政法规的原则和范围内有选择余地的行使权利。它是行政机关及其工作人员在在行政立法和执法中客观存在的,有法律和法规的授权。作为社会的监督管理部门,存在一定的自由裁量权是无可厚非的。 在目前的行政处罚中,相关的行政机关和工作人员对于自由裁量权的滥用越来越严重。就拿现当下大家经常的用的“出门神器”小黄车来说,不得不说小黄车的出现方便了大家的出行,但是碍于某些国民素质,小黄车出现了不同程度的破坏,这就促使了行政机关采取了相关措施。这样的做法当然是值得称赞的,毕竟从整个社会的效应来看,极大的保护了公共利益,但在行政机关以及工作人员所实施的处罚手段的限度让人不解。 在对破坏小黄车中的人的处罚中,出现了拘留较长时间的处罚,

这种严重限制人身自由的做法,我对此是反对的。从小黄车的出现的目的来看,它是为了使得大家的出行更加的方便快捷,能够更好的服务社会。当然,对于那些破坏小黄车的,适当的罚款以及相应的思想教育是可以的,这样既起到了惩罚的目的,同时也通过教育来加强其言行道德,从而不会再作出这样的事情。反过来,如果行政机关所采取的行政处罚过重的话,不仅起不到惩罚的目的,反而会加深本人对此的不满,作出更加严重的社会危害。 在此背景下,如何适当的运用行政裁量权,有利于促使执法人员依法执法,以此来进一步缩小其自由操作空间,强化行政法的法律规制,从而减少人的意志要素,让执法人员更好的依法来行使此权利,而不是成为法律的裁量者。 二、行政法自由裁量中公共利益的认定 公共利益是决定行政自由裁量权是否合法的标准。但实践中存在着行政主体肆意扩充对公共利益的解释,以公共利益的名义侵犯公民财产权。因此,必须明确公共利益的含义,为公民财产权免受非法行政侵害筑成一道屏障。鉴于现实中公共利益的复杂性,本人认为可以以以下几个标准加以确定: 1.以受益对象的数量为标准。公共利益,即具有公共性的利益。“公共性”或可定义为“具有广泛社会一般利害之性质”,一般所谓之“公益”多意味着其超越个人范围,共通于社会全体之利益,因此公共利益的受益对象必须达到一定数量。根据近现代民主制度的“少数服从多数”原则,将多数人的利益视为公共利益,而少数人的利益视为个

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食品工程学院孟双双学号:20102926677 行政法案例分析论文 某村农民多年以种植粮棉为主,但收益不大。该乡人民政府为让农民尽快富裕起来,解放思想,动脑筋。经多次到外地考察,乡政府认为种植花木比种植粮棉赚钱,便向全乡农民发出《倡议书》,号召农民改种花木;还在某村作试点,某村66户农民强制性推广种花木。可经营一年后,他们不仅没有赢利,反尔亏损。于是,该村66户农民不断上访,要求乡政府赔偿损失。上访无果后,最后66户农民便以乡政府为被告,向当地人民法院提起行政诉讼。 一审人民法院以被告的行为属于行政指导,不属于具体行政行为为由,裁定“不予受理”。原告不服,上诉至上一级人民法院。 本案66户农民是否有权对乡政府弃粮种花的“倡议’’行为提起诉讼,首要的关键是政府的“倡议”行为属于“行政指导”,还是“具体行政行为”。根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过,法释[2000]8号)第1条规定,“不具有强制力的行政指导行为”不属于行政诉讼范围。 所谓行政指导,系指国家行政机关在其所管辖事务的范围内,对于特定的行政相对人运用非强制性手段,获得相对人的同意或协助,指导行政相对人采取或不采取某种行为,以实现一定行政目的的行为。行政指导的最大特征是:它是一种规劝性、引导性行为,不具

有强制性。所以,最高人民法院在司法解释中把它表述为“不具有强制力的行政指导行为”。这一表述,只是表明:行政指导是不具有强制力的;而不意味着:行政指导有两类,一类是不具有强制力的,另一类是具有强制力的。如果某种“行政指导”具有“强制力”,那只能说:这是一种名为“行政指导”,实为“具体行政行为”的行为。 行政指导行为一般通过“建议”、“倡议”、“指导”等形式表达出来,但最重要的是看它的实质内容。如果实质内容上该行为具有强制力,那不管其冠之什么名称,都按具体行政行为,而不是行政指导认定。在本案中,乡政府的《倡议书》,从形式上看,不具有强制力,显然属于“行政指导”的范畴。但从实际操作来看,乡政府强制在一个村试点,显然不具有“指导性”,而具有“强制性”,所以,这是一种名为“行政指导”实为强制性的“具体行政行为”,人民法院对66户农民的起诉理应受理。 离石县人民法院 一九九二年十二月五日 原告任建国,男,29岁,山西省孝义市高阳煤矿司机。 被告山西省吕梁行政公署劳动教养管理委员会。 法定代表人花德荣,主任。 原告任建国不服山西省吕梁行政公署劳动教养管理委员会作出的 对其维持劳动教养一年的复查决定,向山西省离石县人民法院提起行政诉讼。

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行政法与行政诉讼法 论文

浅议自由裁量权 摘要:作为行政权的核心,行政自由裁量权是现代行政必不可缺的权力,它能使行政主体审时度势、灵活机动地处理问题,极大地提高行政效率。但是行政自由裁量权也容易导致行政权力行使的主观性、任意性,造成行政权的滥用与失控,成为滋生腐败的温床。 关键字:自由裁量权、司法变更权、程序控制、规范机制 行政自由裁量权存在的合理性和被滥用的可能性. 关于自由裁量权,在行政法上是这样规定的:指的是法律仅仅规定行政行为的范围、条件、幅度和种类等,由行政机关根据实际情况决定如何适用法律而作出的行政行为的权利。 对于这一定义,本人感觉制定得较为抽象,给行政主体留下自由裁量空间。这是行政事务的复杂多变性导致的。这就是说行政主体在一定范围内可以随意选择行政行为的方式、方法和步骤,其就可以滥设程序壁垒,或侵犯法律赋予公民的权益,或加重公民的行政法义务,从而轻易摆脱法律的控制和约束,使行政权变为压制公民的专制工具。 行政执法人员素质参差不齐,在工作中易受各因素影响,从而导致了自由裁量权的滥用也是一个发面。我国行政执法人员素质参差不齐,有些甚至并未受过系统的法律专业知识教育和培训,其法律理念亟待提高。更何况行政执法人员是人不是神,每个人情感、利益、工作能力、认识能力、知识水平、道德水准并不完全相同,而这些因素

都可能导致自由裁量权的滥用。 另外,公民权利意识不浓,行政监督体制不完备,助长了自由裁量权的滥用。我国法治起步较晚,人们法律意识淡薄,利用法律武器捍卫自己的利益和尊严的意识尚浅。民怕官、不敢告、不愿告、不会告的“症状”相当突出,这无形中助长了自由裁量权的滥用。 实际上,“自由裁量权”不规范,甚至被滥用,其根源在于“自由裁量权”本身,即在当初立法时,赋予了执法者过大的空间。比如说我国的《道路交通安全法》,就给了交警执法很大的“自由裁量权”:酒后开车的,可以暂扣1个月驾驶证,也可暂扣3个月;醉酒后开车的,可以罚500元,也可以罚2000元;客车超载的,处500元以上2000元以下罚款;违法停车的,处20元以上200元以下罚款,并可将该车拖走……所有的这些,都是源于行政自由裁量过程没有足够的透明度,他为裁量过程中的滥用行为提供了方便和机会。行政执法监督体制不完备,行政权处于缺乏监控的状态,滥用自由裁量权的行为不能得到及时有效的纠正,使类似行为得以延续和泛滥。 既然行政自由裁量权有这么多的坏处、弊端,那是不是该在法律中取消该定义呢? 行政自由裁量权运用得当,是适应社会生活复杂性的需要。随着经济发展和社会进步,社会生活日益复杂,行政权也随之扩张到社会生活的各个领域。而且随着社会文明的进步和科学技术的发展,行政的专业性、技术性因素进一步增多,使行政管理更趋复杂。因此,愈来愈多的行政管理领域需要行政主体根据客观实际情况,在法律原则

行政法与行政诉讼法小论文

行政法与行政诉讼法论文 [摘要] 中国现阶段处于社会主义初级阶段,并且将长期处于社会主义初级阶段;中国的社会主义市场经济自从改革开放以来就得到迅猛的发展,在这个过程中人与人之间难免有各种各样的矛盾,甚至我们的行政机关的行政行为也会对人民的利益造成损失,合法的行政行为造成相对人的合法权益的损失,人民的权利意识的复苏和追求个人利益欲望的膨胀,这个都需要我们对我们国家的行政补偿惊醒深入的思考。国家赔偿和行政补偿有什么区别。我们相信单纯的行政违法现象造成的对相对人的合法利益的伤害还是应该少于合法的行政行为造成的相对人的合法权益的损失的。行政补偿对于完善中国当前的行政法和对于更好地为人民服务是有很大的现实意义的。 [关键词] 矛盾行政行政机关行政行为国家赔偿行政补偿 如何协调和处理公共利益和个人利益之间的矛盾与冲突,是中国现阶段需要加以解决的一个重大问题,行政法上的行政补偿制度恰好是一个能为我们提供协调和处理公共利益和个人利益之间的矛盾与冲突的平衡器的一个法律制度的一个方面。 “对立统一规律也称矛盾辩证法的矛盾规律,它是唯物辩证法最基本的规律,也是唯物辩证法的实质和核心”。①“所谓矛盾就是对立面的统一,世界上的一切事物和现象都包含着相反相成的两个对立面,对立面是平等的,又是统一的;是相互排斥的,又是相互联系的”。②“对立面的统一(统一物之分为两个互相排斥的对立面以及它们之间的互相关联)”。③在这里,我们要探讨的是行政机关的合法行政行为造成的相对人合法利益的损失,行政机关(或者说国家政府)和相对人就是一对矛盾,或者二者之间产生和或者产生着矛盾,或者是彼此一直都是矛盾在维系着的。 “‘行政’一词的英文是Administartion,源于古希腊文Administrare,原意为‘事物的执行’”。④‘行政’在中国古代指执掌政务,《史记·周公》:“召公、周公二相行政”⑤,《左传》也有“行政政事、行其政令”⑥的说法。近代意义行政是国家权利分立的产物,而现代国家权利又出现了交叉和混同的状况,要定义行政的含义十分困难,全世界的学者至今未形成统一的见解,正所谓“仁者见仁,智者见智”。大致有“国家意志执行说”、“排除说”、“形成意义说”、“实

行政法小论文

行政法论文 我认为行政是行政主体依法对国家和赎回事务进行组织和管理,集合和分配公共利益的一种国家职能。 行政的主体是一定的国家组织或社会组织,行政是对国家事务或社会事务的管理,必须由一定的法律主体来进行。所以行政具有主体特定性。行政并不是国家的所有活动,而是行政机关实施国家行政权的活动。所以行政具有执行性。现在行政管理首先是依法管理,行政活动不能超越法律,要受法律的约束。所以行政具有法律性。行政是国家的活动,体现了国家的意志,行政的实施以国家的政权为后盾,以法律的强制力为保障。所以行政具有强制性。行政是一种与公共权力相联系的国家行为。所以行政具有公益性。行政活动必须受到严格的监督,这种监督既有来自权力机关的监督,也有行政机关自身的约束,还有来自政党和其他社会组织以及自然人的监督。所以行政具有受监督性。 我国行政法是在我国特定的国情条件下孕育和发展起来的。与其他国家的行政法有共同特性,又有其自身的特点。因此,在确定我国行政法的概念的时候,应当既有合理吸收外国的理论营养,又要符合我国行政法发展的特点和规律。基于此,我们认为,行政法是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督的法的规范的总称。 行政法有3个特点:由于公共利益、个人利益非常广泛,公共利益与个人利益间的关系极为繁杂并且总是处于迅速变化之中,因而很难制定一部统一的、包罗万象的行政法典。而且行政法形式多样,数量庞大。另外,行政法的实体规范与程序法规范相互交织。当然,行政法律规范的这一特点并不影响把共同的行政程序独立出来,不影响行政程序法的独立存在。 对于行政法的发展历史,我认为有必要着重讲述一下。不同的国家,有着不同的历史,尤其是行政法的发展历史,所以我决定将中外行政法的发展历史进行比较。本人认为,为了更好地比较中外行政法的历史发展,应该首先了解各自的发展历史,这是前提所在,然后再分别对中国行政法与大陆法系国家的和英美法系国家行政法的历史发展进行比较。 一、新中国建立以前行政法的产生与发展 现代意义的行政法在中国产生于民国初期。1914年5月18日公布的《行政诉讼条例》,同年7月15日公布的《行政诉讼法》,是中国历史上第一部行政诉讼法。1914年3月21日公布的《平政院编制令》,平政院具有行政法院的性质,行政审判权不属于普通法院,而属于平政院。1932年11月27日,国民党政府颁布了《行政诉讼法》,1945年4月16日又颁布了《行政法院组织法》,这两个法律规定,行政法院与普通法院分立,专门处理行政诉讼案件。它规定行政诉讼有三个步骤,当事人必须先向行政机关提出诉愿和再诉愿,不服的才能向行政法院提起诉讼。 二、新中国行政法的产生与发展 新中国行政法的发展经历了以下四个阶段: 1、行政法的初创阶段(1949-1956年)。这是我国民主与法制建设的初创阶段,没有制定系统的行政法体系,甚至对行政法的认识也是有限的。 2、行政法的倒退与破坏阶段(1957-1977年)。这一时期由于反右运动扩大化和”文化大革命”的爆发,行政法失去了生存的土壤,被破坏殆尽。 3、行政法的恢复阶段(1978-1988年)。从十一届三中全会,特别是82宪法开始,行政法进入了恢复阶段。许多领域的行政法律规范相继制定,初步结束了无法可依的局面。1982年颁布的《民事诉讼法(试行)》规定人民法院依照民事诉讼法审理行政案件,这一规定标志着中国行政诉讼制度诞生的。 4、行政法的发展阶段(1989年-)。1989年颁布的《行政诉讼法》具有重大意义,确立了司法权对行政权的制约机制,给公民的合法权利以切实的保障,促进了行政机关依法行政

与行政法有关的论文

农村社会治安综合治理的行政法分析 随着国家的改革开放,我国的经济得到了飞速发展,同时建设社会主义新农村已成为国家和社会经济建设中的首要任务。在我国农村内部,人民的生活水平有所提高,但人民之间的贫富距离随着经济的发展越来越大,同时,农村的不稳定因素在增加。加强农村的社会治安综合治理,对于建设社会主义新农村具有推动性的作用,同时对我国经济发展和社会稳定具有重要意义。 一、农村社会治安综合治理的现状 我国农村社会治安综合治理是指通过采取一些行之有效有效的方法,从而预防和制约我国农村经济建设中存在的违法犯罪行为。①众所周知,我国是一个农业大国,农村人口总数占我国人口总数的绝大一部分。因此,完善我国农村社会治安综合治理,有利于巩固我国经济社会的发展,有利于为我国现代化的建设提供一个良好的环境。目前,我国在农村社会治安综合治理上还存在一些问题,这些问题主要表现在以下几方面: (一)农村土地承包流程不符合规范 我国农村目前在土地承包问题上,对土地承包者和土地所有权转让者的定义界定不明确,对土地合同的签署和土地合同的最终解除没有流程上的明文规定。更为严重的是有的村委会为了开办个人工厂、扩大道路设施,私自挪用农民的土地,完全不按土地承包流程运作,对于农民应得的土地补偿款也迟迟不发。这些问题都直接侵犯了农民自身利益,容易引发农民与村委会之间的纠纷,甚至引起大的农民群体性事件。 例如近期发生在河北唐山顺城县顺城村关于农村土地承包问题的一则案例:唐某拥有对土地的所有权,且本打算在此盖房,巧的是本村道路扩建正好占了其一大部分土地。村委会在未征得唐末同意的情况下私自占去了他的土地,且对于国家应该给唐某的补偿金一直未给,类似事件也同样发生在周某和张某身上。三人在和村委会交涉未果的情况下,组织了一大批村民直接围堵了县委会,甚至发生了流血事件。这种事件的发生都是由于农村土地承包流程不规范造成的。 (二)农村流氓团伙气候严重 目前在我国农村,存在着一股非常严重的流氓团伙气息。这些流氓团伙严重危害着农村的社会治安,他们几乎操纵着整个农村委员会的工作流程,经常结伙作案,甚至对农民的财产私自占有。他们的这些行为已严重危害了农村经济建设,影响了农村人民的正常生活。农村的这些流氓团伙逐渐由无组织、无纪律演变成有一定的组织规模,且在组织构成上更加严密。 例如发生在黑龙江省张北县万新村的一则案例,刘某是出了名的村中恶霸,村民都是非常怕他,更不要说招惹他。刘某性格乖戾,出手非常凶残。他的亲戚仗着刘某的恶势,在村里也是四处作恶。有一次,他的亲戚因为一点儿琐碎的小事和村民发生了纠纷,村民知道他和刘某的关系,亲自登门赔礼道歉。但刘某的亲戚不依不饶,他拉上刘某,把这位村民的家中打砸一空,并把村民打成重伤。村民虽有气,但绝不敢多言,因为他清楚的明白,如果自己还想在这个村中生活,就不能去招惹这个流氓团伙。这则案例告诉我们增强农村人民的法律意识,帮助农民学会运用法律武器保护自己,整顿农村社会治安已迫在眉睫。 (三)农村村民赌博现象严重 在我国农村内部,村民的赌博事件屡禁不止。这主要是因为随着国家的改革开放,农民的生活水平日益提高,口袋中的剩余资金越来越多,再加上农村几乎没有娱乐设施,很多村民就把赌博当成了一种放松的方式。 目前,农村村民赌博的形式越来越多。有的甚至为了躲避公安机关的抓捕,经常把地点选在深山里,并派有专人站岗盯梢。例如在广东的一所偏僻的小山村里,村民赌博现象非常严重。他们经常会聚集在一起,三五成群的进行赌博,有一次,在赌博过程中,村民因为赌博资金的多少,发生了财产纠纷。起初是两个人的纠纷,逐渐演变成两个团伙的纠纷,由口头上的争吵演变成行为上的拳打脚踢,有的甚至动起了刀子。最终造成了3人重伤,12人轻伤。这种结果的产生对村民自身来说,不但给家庭带来了重大的经济负担,同时对农村的稳定,对国家经济

行政法学年论文选题

行政法学年论文选题 行政法是调整行使国家行政权力活动及其形成的行政关系的法律规范体系,其内容是对行政权力行使的规则和秩序的规律性反映。以下是行政法学年论文选题,欢迎阅读。 一、行政法学论文题 1、试论行政处罚适用中的“一事不再罚”原则; 2、构建政府调解平台化解重大社会纠纷——我国政府调解制度初探; 3、非正式行政法渊源的效力适用规则研究; 4、行政诉讼检察监督若干问题探析; 5、公务员在行政法中的地位探讨; 6、论非法证据排除——一个行政诉讼的视角; 7、WTO环境下我国行政诉讼受案范围的研究; 8、法德并举、文明治村——对依法治村的内在观察; 9、我国行政强制执行制度及立法构想; 10、行政侵权精神损害赔偿问题初探; 二、行政诉讼法学论文题 1、论行政诉讼原告的举证责任 2、试论行政诉讼案件立案的法定条件 3、试论行政诉讼期限的举证分配原则 4、论预防性行政诉讼 5、析行政诉讼第三人制度的完善

6、论社团在行政诉讼中的作用 7、论行政诉讼中的驳回起诉 8、浅析对行政裁决的司法变更权 9、依法治国与行政审判 10、浅议我国行政诉权的实现 三、行政处罚法论文题 1、论私人无处罚权 2、论一事不再罚原则 3、试论行政处罚权运行的程序制约 4、论我国行政处罚制度的特点 5、浅论税务行政处罚的构成要素 6、论查封的法律效力 7、论行政处罚听证的原则 8、论海事行政处罚自由裁量权的程序控制 9、论行政处罚成立的条件 10、试析“交通违章扣分”的法律依据 四、行政许可法论文题 1、浅析行政许可制度的实施 2、论行政法基本原则及制度在《行政许可法》中的体现 3、论税务机关在实施《行政许可法》中的正确定位 4、行政许可对现代海关管理的挑战及对策 5、论地方性法规行政许可设定权的界限

行政法小论文

行政法小论文 行政法,是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系。下面是我为大家整理的关于行政法的小论文,欢迎大家的阅读。 近几来,随着社会经济的发展,机动车辆的增多。起诉到法院的道路交通事故损害赔偿案件也逐年增多。但有关道路交通事故损害赔偿的法律法规却没有随之健全,还只是停留在原有的《中华人民共和国民法通则》和《道路交通事故处理办法》上,而《民法通则》对这类案件的处理只作原则性的规定。《处理办法》虽作了较具体的规定,但又存在许多界定不明确的地方,这就造成人民法院在审理这类案件时无法准确把握尺度,使各地法院在审理这类案件时做法不一,产生分岐。为了维护法律的尊严,确实保护当事人的合法权益,有必要对以下几个问题进行探讨。 一、诉讼主体 诉讼主体应包括原告、被告、第三人。 原告就是民事权益受到侵害或者与他人发生争执而请求人民法院予以保护的公民、法人和其他组织。道路交通事故损害赔偿的原告,就是指因道路交通事故使其人身或者财产受到损害的公民、法人、其他组织,或者因道路交通事故死亡的死亡人的权利继受人以及死者生前、残者残前抚养的被抚养人。对于根据根根据根据把受害人列为原告,这不会产生异议。但对权利继人以及被抚养人作为原告的,各地做法不一。有的只把权利继受人被抚养人中的一人作为代表,列为原告,而有的地方则把所有的权利继受人和被抚养人全部列为共同原告。由于各

权利继受人和被抚养人的权利是各个人享有的,其权利范围也不一样,如同一顺序的财产继承人中,只有16岁或者已丧失劳动能力又无其他生活来源的才享有请求赔偿扶养费的权利,因此,应把所有的权利继受人和被扶养人列为共同原告,而不能只列其中的一人为原告,而又对全案的权利人的权利都做出处理。 在审判实践中,权利继受人的范围不难确定,但对于被扶养人的范围的确定,却争议很大。根据《道路交通事故处理办法》第37条第九项的规定,被扶养人以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际扶养的,没有其他生活来源的人为限。从文字上看,似乎已规定得很明确,但由于社会生活的复杂性,在实际操作中还是不好把握,如非婚生子女、外生肓的子女,非法收养的子女,以及虽没有抚养义务,但为死者生前或者残者残前所实际抚养的人,这些人是否属于被抚养人呢?笔者认为,被抚养人应是死者生前或者残者残前有抚养义务并实际抚养的人,即扶养人与被抚养人存在法律上的权利义务关系。 1、根据《中华人民共和国婚姻法》第19条规定,非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,因此死者生前或残者残前对非婚生子女负有抚养的义务,因而未满16周岁或者因残疾而不能独立生活的非婚生子女应属于被抚养人。 2、计划外生育的子女,虽然计划外生育违反了《计划生育条例》以及我国政策的规定,但违法者不是该子女,而是其父母,政府应对其父母按照规定作出处罚。而超生子女本身并无过错,其与其他人享有同样的权利,如果不把未满16周岁外生育的子女列为被抚养人,实质上是剥夺了该子女的被抚养的权利。 3、对于非法收养的子女则应视不同情况做出处理,如非法收养的子女的生父母还健在并有抚养能力的,应由其生父母领回抚养而不属于死者生前或者残者残前抚养的被抚养人。如该非法收养的子女的生父母已去世,或者下落不明,或

行政法学专业论文

浅谈政府信息公开行政诉讼有关问题 摘要:正确适用《政府信息公开条例》,依法审理政府信息公开行政案件,对于推进服务型政府建设、保障社会公众的知情权具有重要意义。但是,作为一种新类型案件,政府信息公开案件在司法实践中争议颇多,而政府信息的界定、政府信息公开例外情形的把握、政府信息公开案件的裁判方式和诉权滥用的防范应对等问题尤为值得关注,司法审查层面须有判断标准和合理应对。 关键词:服务型政府;政府信息公开;行政诉讼 在服务型政府建设中,如何加大政府信息公开力度,保障社会公众的知情权,从而建设透明政府、法治政府、责任政府,无疑具有重要意义。 一、如何界定政府信息 政府信息公开是政府公共服务语境下的事实行为。一些地方的政府信息公开诉讼中,行政机关拒绝公开的理由主要有:一是申请获取的信息不属于我国《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)所规定的政府信息;二是申请获取的政府信息有不予公开的法定情形。《条例》第21条的基本文意是立于那些可以构成“政府信息”的各种载体,经申请人申请,行政机关根据不同情形分别作出公开、不公开或其他答复的规定。《条例》未明确规定在申请公开事项不属于“政府信息”范围时应如何答复。当然,即便法律无规定,依正当程序原则行政机关也必然要针对申请给予明确规范的答复。行政诉讼中,当行政机关作出不属于政府信息的答复时,对政府信息的甄别判断通常会成为法庭上的主要争点。 (一)政府信息的构成要素 《条例》第2条规定:“本条例所称的政府信息,是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。”据此,信息公开主体是行政机关以及法律、法规授权

---文章整理编辑:论文文库工作室(QQ:1548927986) 本文仅供参考更多论文定制写作发表辅导欢迎来询! 的具有管理公共事务职能的组织,信息是在行政机关履行职责过程中产生的,产生方式是行政机关自行制作或是履行职责时从其他机关、组织、个人那里获取的方式,信息存在形式是以一定物体形式作为记录、保存载体的信息。①对于政府信息的界定,应包含三个基本要素1.从政府信息的性质看,政府信息是与履行行政管理职责密切相关的信息。《条例》第2条明确政府信息是行政机关制作、获取的信息。因而应当首先从行政机关的法律属性加以定位(包括法律、法规授权的组织和依法参照适用的公共企事业单位),而不应包括刑事侦查机关。同时,“职责”与权力相对,属于行政法范畴,非民法范畴,民法领域是平等主体间的权利义务关系,而非权力与职责。因此该条规定的“履行职责”原则上应理解为行政管理职责。需要注意的是,《条例》第12条第5项“乡(镇)的债权债务、筹资酬劳情况”;第7项“乡镇集体企业及其他乡镇经济实体承包、租赁、拍卖等情况”被纳入主动公开的信息范围,表面上与履行行政管理职责不尽紧密,主要是基于该两类信息与基层群众利益相关,从村务公开的实践演变而来,属于特例。在不同的信息公开案件中,上述诠释依然不能全面反映实践中的各种情形。行政审判首先是基于个案争议,有必要以实例为基础加以探讨。 第一,刑事执法文件信息是否属于政府信息。行政法规适用范围受立法权限制,制作、获取机关只能是指行政机关(包括法律、法规授权的组织和依法参照适用的公共企事业单位),因而应当首先从行政机关的法律属性加以定位,一般不应包括司法机关、政党机关、人民代表大会等。故而《条例》第2条规定的“履行职责过程中”应理解为履行行政管理职责过程中。公安机关以刑事侦查机关身份在履行刑事侦查职责过程中形成的文件,无论是制作主体还是履责性质,均属刑事执法领域,所形成的信息无疑属于司法机关制作的信息。①当然,如果行政机关在履行行政职责时获取并保存了上述信息,司法信息是否由此转化为政府信息,在实

行政法论文

写一篇与行政法密切相关的论文,题目自定,最好能结合实践. 行政法基本原则在实践中的运用。 行政法基本原则具有普遍性、基础性、自身的特殊性,它应能反应出行政法律规范区别于其他法律的本质特性。主要表现在:(1)行政法的基本原则是行政法规范制定的依据(2)当行政法具体规范不明确或没有规定的情况下,行政机关可以直接适用行政法的基本原则,也可以根据行政法的基本原则作出法律解释。行政法原则在实践中运用行政法原则在实践中运用行政法原则在实践中运用行政法原则在实践中运用行政法的原则有行政合法性原则和行政合理性原则。所谓行政合法性原则是行政法治原则的核心内容。它是指行政权力的设立、行使必须依据法律,符合法律要求,不能与法律相抵触。行政合法性原则要求行政主体必须严格遵守行政法律规范的要求,不得享有行政法规范以外的特权,超越法定权限的行为无效;违法行政行为依法应受到法律制裁,行政主体应对其行政违法行为承担相应的法律责任。行政合法性原则包括实体合法和程序合法两个方面的内容。违反实体法和违反程序法都是对行政合法性原则的破坏。实体法是指规定行政主体在行政管理活动中的权利与义务的行政法律规范。程序法则通常是为保证行为程序公正,没有偏私,从而保障实体权利得以实现的法律规范。 行政程序合法包含三方面的内容:(一)任何人不能成为审理自己案件的法官。执行这一原则的制度是回避制度。(二)行政机关在裁决行政纠 纷时不能偏听偏信,应当给予当事人同等的辩论机会。(三)决定对当事人不利的事务时,应预先通知当事人并给其发表意见的机会。行政合法性原则的具体要求:行政合法性原则的前提条件是有法可依。行政合法性原则通常要求行政权依法律的规定存在,行政机关依法设立并应依法行使行政职权。具体讲,行政合法性原则应包括以下三个方面的要求:(一)任何行政职权都必须基于法律的授权才能存在(二)任何行政职权的行使应依据法律、遵守法律,不得与法律相抵触,这就要求行使行政权力不仅应遵循实体法规范,而且应遵循程序法规范,二者不能偏废。(三)任何行政职权的授权和委托及其运用都必须具有法律依据,符合法律宗旨。行政合法性原则这三个方面的具体内容要求行政主体应严格依法办事,行政管理活动应有法可依,严格按照法律规范进行。这里所讲的法律是广义上的法律不仅仅只全国人民代表大会及其常务委员会制定的宪法、法律,还有国务院指定的行政法规,国务院各部门制定的规章、省级人大及其常委会以及较大的室的人民代表大会及其常务委员会制定的地方乡法规以及省级人民政府和较大的室以上的人民政府制定的规章等。行政合理性原则是行政法法治原则的另一个重要组成部分。它是指行政机关不仅应当按照法律、法规规定的条件、种类和幅度范围作出行政决定,而且要求这种决定应符合法律的意图和精神,符合公平正义等法律理性。行政合理性原则中的理是指体现全社会共同遵守的行为准则的法理。行政合理性原则基于实际行政活动的需要而存在的。任何法律都是有限度的,尤其是规范行政活动的法律。总之,行政合理性原则要求行政机关行事符合常理。自由裁量权赋予行政机关更多的权力,因此应受到更多的限制。既要防止对自由裁量限制过严,使自由裁量变成羁束决定;又要防止对自由裁量的放任,使之变成专横行为,破坏行政法治。一般来说,具有不政党动机、不考虑相关因素或内容不合理的相关因素内容要合理是相互联系的,共同形成对行政自由裁量的实质控制,使行政法治得以完善。在现实生活中,行政合法性原则贯彻得非常不好。如有的行政机关没有职权的情况下,却要行使所谓行政权力。如在现实生活中发生这样的案件:一城管大队执法人员拦截大货车,要求罚款。罚款的理由为,该车拉散装建筑废弃铁丝,没有罩蓬布。违法嫌疑人进行申辩,执法人员不但不听申辩,并强行扣了大货车司机的机动车驾驶证。不交罚款,就不发还机动车驾驶证。很显然城管大队无权扣机动车驾驶证,但就是这听起来象个笑话事情在现实中的确发生了。依据《中华人民共和国治安管理法》,嫖娼最高被处罚5000元。然而在现实中,被处

行政法与行政诉讼法论文

行政法与行政诉讼法论文 行政处罚 我国现阶段处于社会主义初级阶段,并且将长期处于社会主义初级阶段,在这个过程中,各种社会关系不可避免的会产生各种矛盾,如何协调和处理行政主体和行政相对人之间的社会关系,是一个需要解决的重要的问题,行政法与行政诉讼法就是为了解决这个问题而出台的法律,行政法与是两个独立的法律部门,是调整因行政主体行使职权而产生的特定社会关系的法律规范的总称。 行政法的渊源 在我国,行政法的渊源主要有以下几种 1.宪法 2.法律 3.行政法规 4.地方性法规 5.自治条例和单行条例 6.规章 7.有权法律解释 8.条约和协定 行政法的分类 1.一般行政法与特别行政法 2.实体行政法与程序行政法 3.行政组织法,行政行为法,行政监督法和行政救济法等 4.经济行政法,军事行政法,民政行政法,公安行政法,司法行政法等 行政法的地位

1.从整体看,行政法是一个独立的法律部门 2.从与宪法的关系上看,行政法是与宪法关系最密切的法律部门,是宪法最重要的实施法 3.从与其他法律部门的关系上看,行政法是最具有社会影响力的部门法 行政法的基本原则 1.行政合法性 2.行政合理性 就行政法中的行政处罚,我发表以下观点 行政处罚是指行政主体为达到对违法者予以惩戒,促使其不再犯,有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民,法人,或者其他组织的合法权益的目的,依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为,给予人身的,财产的,名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。 行政处罚的特征: 1.行政处罚的主体是行政主体,实施行政处罚必须依据法定权限,除非法律另有规定,行政处罚权只能有行政主体行使。行政主体是否享有行政处罚权和享有何种行政处罚权以及在多大范围内行使行政处罚权,还必须基于行政法律规范的规定而定。行政主体必须严格依据法定权限行使行政处罚权,超越法定权限的处罚无效。 2.行政处罚是针对有违反行政法律规范行为的行政相对

有关行政法毕业论文

有关行政法毕业论文 论文摘要有关夫妻共同财产的执行问题一直以来都是法院执行过程中的痼疾,本文在对司法实践中处理夫妻共同财产的执行措施进行梳理并作简单分析的基础上,主张应赋予法院直接强制执行夫妻共同财产的权力,但需作程序和条件上的限制,同时保障当事人救济途径的通畅。 论文关键词夫妻共同财产执行夫妻个人债务 一、案件回放及问题的提出 2010年,马某等人申请执行与缪某的民间借贷案件共16件,涉案金额140万元。执行过程中查明,缪某已经外逃,除了与叶某共有的一套商铺外,无其他可供执行的财产。另外,缪某与叶某于2008年离婚,离婚协议约定商铺归叶某所有,但因按揭款未付清,所以未过户。上述债务中,只有一笔5万余元发生在他们离婚之前。 对此,执行员先依法查封了该商铺,之后叶某找到法院:离婚时约定商铺是归我的,法院为什么查封执行员牢牢抓住夫妻共同财产这个突破口,向叶某说明:虽然你们离婚协议约定归你,但是对债权人并没有约束力,而且商铺没有变更登记,还是夫妻共同财产;同时其中5万余元的债务属于夫妻共同债务,你要承担还款义务。如果缪某不来配合执行,法院后续还要拍卖这个商铺。在经过了几个回合的交锋后,叶某终于同意收购共同财产中属于缪某的部分,案件最终顺利执结。 结果表面上是圆满的,但执行员却觉得侥幸,案件执行过程中涉及的问题也值得深思:比如法院执行机构是否可以直接将查封的房屋进行拍卖法院执行机构是否能够直接对夫妻共同财产进行分割、处分如果可以该如何操作被执行人的配偶又是否有相应的途径寻求救济如果不可以,是否意味着法院的执行就此陷入僵局

二、实践中夫妻共同财产执行措施的述评 上述案情并不复杂,但涉及夫妻共同财产的执行一直是法院执行工作中的老大难。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《规定》)第十四条的规定,对于夫妻共同共有的财产,法院执行机构先行采取控制性的查封措施并无问题,但后续的执行是否必须等待达成分割协议或者经过析产诉讼确定被执行人应享有的份额之后方能继续执行如果在采取了控制性措施后,共有人没有达成分割协议,而且也无人提起析产诉讼,那么法院能否对被控制的共同财产采取进一步的强制执行措施对此法律法规、司法解释均无规定,导致了实践中各地法院做法不同: (一)通过达成分割协议或者经析产诉讼确定被执行人应享有的份额后才能继续执行 这是现状下最具合法性的一种做法,但实践中少见。因为达成分割协议的情形一般在夫妻离婚时才会出现,但即使夫妻在离婚协议中对共同财产的分配作出约定,也多是约定共同财产归一方所有,较少有作出分割约定的。而析产诉讼在实践中确实存在先例,但只是偶有见诸报端。 不过该做法并非无可指摘的地方。首先,前述问题依然存在,即如果共有人没有达成分割协议,而且共有人或者申请执行人也均未提起析产诉讼,那么法院的执行工作应当如何继续其次,对于不能进行物理分割,或者分割会减损其价值的财产,如房产,单纯地确定被执行人应当享有的份额并不能使问题得以解决。要执行被执行人的份额,还需进入拍卖程序,而一旦进行拍卖,单独地只拍卖一两个、甚至于半个房间是不具备可操作性的。最后,申请执行人提起析产诉讼的合法性在《物权法》出台后是否完全没有疑义也变得有待商榷。依照《物权法》规定,夫妻共同财产的析产必须要离婚或有重大理由方可,那么偿还债务人财产是否能作为重大理由的解释,从目前的立法和司法解释来看还不明确,《物权法》第九十九条限定了夫妻共同财产分割的请求权只能是夫妻一方债权人是否可以

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