从提单的法律性质看无单放货行为

从提单的法律性质看无单放货行为

潘 懿

（浙江六和律师事务所舟山分所，浙江 舟山 316000）

【摘要】无单放货是在海运与国际贸易中普遍存在的问题，绝对的禁止或者杜绝无单放货行为是不现实也是不可能的。如何两全地解决这个海上贸易中的“老大难”问题，如何明确这个问题的具体属性，学理上没有定论，司法实践上也常是同案不判。本文从提单的法律性质展开，探讨无单放货的具体定性，并针对具体的无单放货行为提出防范措施。【关键词】提单；法律性质；无单放货

在贸易发展的初期，地中海沿岸的商人自己负责货物的运输，随着海运和贸易的发展，专门从事运输的货物承运人开始出现，运输与买卖相分离，提单等类似的，能代表货物归属的工具应运而生，并逐步完善成为如今的单证交易。提单成为了收货人向承运人提货的必不可少的凭证，并且承运人也只能讲货物交付给持有正本提单的收货人，而不去考虑其是否是真正的货物所有人。然而在国际贸易实践中，由于航速提高、较短航次或提单转让过程延迟、投递延误的情况下，货物一般先于纸质提单抵达目的港，因此严格凭单放货可能导致压货、压船、压舱、压港等情况，不仅不利于货物的流通，还将造成贸易双方以及承运人的经济损失，更会导致货物腐烂、没收、扣押、滞留等不利于各方的情形。

既然严格凭单放货如此麻烦与不利，那么无单放货是否可以大行其道且不受指责呢？为什么现在的法律、政策对无单放货一味斥责与惩罚，而现实中承运人却冒如此之风险而屡屡无单放货呢？根据提单的法律属性能否为无单放货找出一条生路，或者就干脆杜绝了它呢？这是一个老生常谈的问题，但始终没有确定的答案。

一、提单的法律性质

海运提单Marine Bill of Lading or Ocean Bill of Lading，或简称为提单Bill of Lading，B/L，是国际结算中的一种最重要的单据。《汉堡规则》给提单下的定义是：Bill of lading，means a document which evidences a contract of carriage by sea and the taking over or loading of the goods by the carrier，and by which the carrier undertakes to deliver the goods against surrender of the document.A provision in the document that the goods are to be delivered to the order of the document.A provision in the document that the goods are to be delivered to the order of a named person，or to order，or to bearer，constitutes such an undertaking.（提单是指用以证明海上运输合同和由承运人接管或装载货物，以及承运人保证据以交付货物的单证。）《中华人民共和国海商法》（1993年7月1日施行）第71条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”提单经过几百年的实践，已然成为了国际贸易和海运的基石，作为“开启货舱的钥匙”的提单，使得海上货物运输中凭提单交付货物成为承运人的一项义务。为什么提单持有人总是能够信任提单所表彰的权利并心甘情愿地把成千上万的货款支付给银行或卖方来换取这一张书面文件？这是因为，他相信自己凭着手中的提单就可以在目的港从该提单记载的承运人手中取得该提单上记载的货物。

（一）提单的物权属性

《汉堡规则》中的对提单的定义可得知提单是一种权利凭证，承运人在收到货物并签发提单后，有义务在目的地仅向持有人交货。即谁持有提单，谁就有权提取货物。提单的转卖可以代表货物的转卖，即提单代表货物的“所有权”（ownership）。英国1855年的提单法，从便利运输、有利国际贸易出发，肯定了提单的转让不仅转让了货物的所有权，而且转让了提单所包含的合同权利和诉权。我国法律虽未明确规定提单的物权属性，但司法实践普遍承认提单的物权效力。在我国的民法理论中，也有将提单交付拟制成货物交付的观点。可以说在商业操作和司法实践中，提单的物权属性得到了世界上大多数国家的认同。

但是，仅仅根据提单的物权性并不能当然的认为提单能够代表货物本身，提单只是推定和证明其项下的货物所有权的初步证据。所谓初步证据，指在没有相反证据的条件下成立的证据。它允许当事人通过提供够的相反证据予以推翻。持有提单并不等于一定拥有提单记载的货物所有权，提单对提单持有人来说意味着提单持有人对提单项下的货物享有占有权，持有人是否拥有货物所有权还需结合其他因素予以确定。提单持有人有权要求承运人向其交付货物，提单持有人也可以通过转移提单来转移货物的占有，但这种占有是间接的，是一种象征性的占有，从物权的角度讲，这种转移、这种交付是否产生物权变动的效力以及产生何种物权效力，皆取自于当事人的意思自治。承运人无单放货后，提单持有人作为间接占有人是有权利向承运人或侵权行为人追偿由此遭受货物损失的赔偿的。

（二）提单的债权属性

提单是海上运输合同的证明，有些情况下，提单本身就是海事货物运输合同。提单是一个能够独立于原运输合同之外但又与原运输合同具有密切联系的法律文件。提单可以是原合同的转化，可以是原合同的分割，也可以是原合同的变更与取代。提单持有人是海上货物运输合同的当事人，有权要求承运人履行交付货物的义务。

所谓提单债权性，是指提单能证明其持有人与承运人之间有特定债权债务关系的性质。我国《海商法》第78条第1款规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”该条规定确定了承运人与提单持有人之间权利义务关系的存在，也是我国确定提单债权性的最重要依据。在海运实务中，承运人和托运人双方办妥货物托运手续后，运输合同即告成立。提单仅是证明承、托双方已经订立了运输合同，但其本身并非运输合同。然而当提单转让到包括收货人在内的善意第三人手中时，提单就在事实上成为运输合同本身。这时的承运人和收货人或提单持有人之间的权利义务关系依据提单规定的内容而确定，提单在此扮演的就是运输合同的角色，成为收货人或提单持有人行使请求权的合同依据，这是提单的债权性所必然决定的。在承运人无单放货时，提单持有人是否具有索赔权，《海商法》对此虽未明确规定，但从71条提单是运输合同的证明和第78条提单持有人和承运人权利义务的确定这两条规定可以看出，提单持有人有权凭单提货，而且此时其身份转化为收货人。因承运人无单放货从而将货物交给了与其没有运输合同法律关系的人，造成提单持有人提货不能，其有权依提单要求承运人赔偿其货物损失。

二、无单放货行为的性质认定

无单放货一词源于英文的“delivery of the goods without presentation of the original Bill of Lading”，意为“没有凭正本提单交付货物”，在习惯应用中被简称为“无单放货”。承运人凭单放货是一项国际航运惯例和国际海运基本原则。因此，无单放货通常是与凭单放货相对而言的。

承运人的无单放货行为既侵害了提单持有人对提单项下货物的间接占有权，同时也侵害了提单持有人依据提单关系而享有的合同权利。所以承运人无单放货要承担违约责任或者侵权的民事责任。根据侵权行为的构成有四个要件，即损害事实客观存在、行为的违法性、违法行为与损害事实之间存在因果关系、行为人主观上有过错。承运人无正本提单放货的行为正好符合此四个要件，因而具有侵权性质。此外，承运人与提单受让人之间有合同权利义务关系，此合同就是提单。提单作为运输合同的效力不是承运人与收货人及提单持有人任意协商合意的结果，而是由法律赋予的。法律借助提单调整着承运人与提单持有人、收货人之间的权利义务关系，法律赋予提单持有人、收货人以合同当事人的地位。此外，凭正本提单交货也是一项法定的合同义务，此项义务通常被规定在调整合同权利义务的有关法律条文中。如我国《海商法》在其第四章“海上货物运输合同”之第四节第71条就载有：“提单中载明的……按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证”，“提单，是……承运人保证据以交付货物的单证。”这一条文的含义即指承运人正确地依据合同约定履行交付货物的保证义务，是法律对承运人明确规定的合同责任，按照提单载明的交付要求交付货物，才为适当地履行法律规定的合同义务，否则（如无正本提单放货）即是对法定的合同义务的违反。

概括而言，无单放货行为既属于不履行提单债务的行为或违约行为，又构成侵权行为的要件，提单持有人主张行为人承担因违反提单债务的损害赔偿责任抑或侵权责任，都有相应的法律依据，只要不实施双重请求，应该允许提单持有人自由选择。默守陈规，禁止责任竞合，事实上是以牺牲受害人的合法权益为代价的，也是违背立法宗旨的。从司法实践上看，无单放货符合数个责任构成要件，但其责任后果却不同，数个责任不能相互吸收、同时并存。因此，法律应该在承认责任竞合的同时，允许提单持有人（受害人）在举证责任、时效、责任构成要件、赔偿范围及诉讼管辖等诸因素中选择对其有利的请求权，以给提单持有人最彻底的保护。

三、无单放货的类型及其防范对策

（一）应发货人要求的无单放货

在提单延误的情况下，发货人（托运人）将货物装船后将承运人（或其代理人）所签发的全套正本提单交回承运人（或其代理人），同时指定收货人（非记名提单的情况下）;承运人授权（通常是以电传、电报等通讯方式通知）其在卸货港的代理人，在收货人不出具正本提单（已收回）的情况下交付货物。通过装港代理给船公司发电，请求放货给收货人。这种“电放”的做法在实际操作过程中很普遍。应对“电放”，可以采取托运人将装船单据电放给银行，银行再将全套单据打印出来，转化成纸质正本单据，签署银行的签章，进口商到银行付款赎单，然后去提货。这种做法随着信息技术的高度发展未尝不可。

（二）承运人凭保函无单放货

凭副本提单或提单复印件加保函放货，这是无单放货中最常见的一种。出具保函的可能是银行、资信好的企业，也可能是提货人本人，无论谁出具保函，承运人不具单交货，就是严重违反合同的违约行为，就应承担无单放货的法律责任。保函下的无单放货是产生于货到而提单未到的社会现实，法律上不承认保函的效力，也不认可凭保函无单放货免除承运人的责任。但存在即是合理，凭保函加副本提单交付货物在现今的国际贸易中时有发生。我们应该使善意的保函在航运和贸易实践中发生积极的作用，承运人可以要求收货人提供当地资信一流、实力雄厚的银行或企业作为保证人提供保函，承运人必须审查其收到保函的真实性，否则将构成与收货人合谋欺诈正本提单持有人的嫌疑，承担连带侵权责任。保函是一种承诺，保证最终有权取得货物所有权人的利益，同时也应当保证正本提单持有人能够根据运输合同向承运人追偿货物在运输中发生的短卸或损坏得到赔偿。客观地说，绝对禁止这种做法尚不可能，但是完全在法律上肯定这种做法还是要进行深入的探讨和实践。

（三）按卸货港港口法律、惯例无单放货

少数国家法律规定，承运人须将货物交给港口海关，然后由海关交给提货人。如果承运人依据此法律处理货物，导致货物脱离自己的控制，则不承担无单放货责任。有些卸货港有不凭正本提单交货的习惯，承运人可以在提货人未出示正本提单时交付货物而不必承担责任。如果承运人依据此法律在卸货港无正本提单交付货物，则不承担无单放货法律责任。因为任何其他的做法将意味着运输合同不是合法地履行，这不是合同方所希望的。如果卸货港有不凭正本提单交货的习惯，承运人可以在提货人不出示正本提单时交付货物，那么承运人在此种情况下无单放货，不必承担责任。对于这种合法合理的无单放货，对承运人而言都是免责的，一般而言不存在侵权或者违约的风险。但是托运人或者发货人却承担了相对于严格提单交货更为大的风险，即承运人与提货人的欺诈。因此，对于与这些国家或地区的商人进行贸易，一定要最大程度的了解该地港口的法律、惯例以及对方的资信、商誉、实力等。

从提单的法律性质决定了无单放货本身是没有法律依据的，即使在贸易实践中它是确实存在的，但一般国家和地区的法律都是将无单放货作为侵权、违约或者两者竞合来看，认为是承运人应当承担责任的一种行为。承运人必须认识到无单放货的风险，对收货人提交的提单严格检查，防止伪造的提单欺诈；对收货人提供的保函进行严格把关，防止无效、恶意的保函；承运人应该适当的使用新型的电子提单，或者采取提单电放的形式防范无单放货风险的发生。

参考文献

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作者简介：潘懿（1963—），男，毕业于华东政法学院法律系，浙江六和律师事务所舟山分所律师，研究方向：公司法。