论违法性的实质

论违法性的实质

冯晶

一、关于实质违法性的主要理论

(一) 关于法益侵害说与规范违反说

在大陆法系的犯罪论体系中，违法性是作为继构成要件符合性之后成立犯罪的一个不可缺少的要件出现的。违法性的这种地位使得对其理解的不同可能导致在对犯罪本质的表述及对犯罪的认定上产生极大的差异，因而关于违法性的争论历来颇引人注目。

违法性可以被分为实质的违法性与形式的违法性。形式的违法性意指行为违反法秩序或法规范。将违法性在形式上解释为违反实定法是最容易被理解和接受的，从而也就没有太大的争论。在这里我们所要讨论的是关于实质违法性的各种理论。关于实质违法性的争论主要在法益侵害说与规范违反说之间展开。

法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害或威胁。李斯特认为，实质的违法性是指行为“对社会有害(反社会的或非社会的)”、是“侵害社会的举动”、是“对法益的侵害或者威胁”。麦兹格认为，违法性的实质是对一定的生活利益的侵害或者有侵害的危险(威胁)。规范违反说则认为，违法行为的实质是违反法规范或者违反法秩序。麦耶认为，违法性是指“与国家承认的文化规范不相容的态度”。小野清一郎说：“违法性的实质是违反国家的法秩序的精神、目的，是对这种精神、目的的具体的规范性要求的背反。违法性的实质既不能单纯用违反形式的法律规范来说

明，也不能用单纯的社会有害性和社会的反常规性来说明。”团藤重光则指出，违法性从实质上说，是对整体社会法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。

从法益侵害说与规范违反说的基本观点中大概可以看出两者之间的区别。然而要更加明晰这两者之间的争论，还必须了解关于违法性的另一组对立的概念，即结果无价值论与行为无价值论。结果无价值是指行为在造成法益侵害或者引起危险时，才给予否定性评价，以凸显被侵害的法益(结果)自身的重要性。行为无价值是指行为由于违反了社会伦理规范，就必须受到否定性评价，以显示行为本身不值一提，不值他人学习效仿。当然值得注意的是结果无价值与行为无价值的对立不是刑法中客观主义与主观主义的对立，而是刑法客观主义内部的对立。法益侵害说论者一般赞成结果无价值论，在判断行为是否具有违法性、行为是否属于违法阻却事由时，最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益(此即结果)。规范违反说论者一般赞成行为无价值论，因为违法性的实质是违反国家法秩序的精神、目的，违反作为法秩序基础的社会伦理规范，故在判断上更重视行为本身的反伦理性。

于是我们可以得出这样一个最基本的结论：虽然结果无价值论与行为无价值论是在刑法客观主义之中展开争论的，任何夸大这两者区别的表述都是不准确的，实际上在遵循罪刑法定等一系列原则的现代法治国家，这两种学说在实际中遭遇的可能性比想象的要小得多。然而这种争论之所以存在并且地位显赫(在日本，结果无价值论与行为无价值论之间的争论已经成为占支配性地位的争论 )，一个重要的原因在于，这两种理论所代表的是两种不同的价值选择倾向。所表达的是两种对违法性乃至犯罪的截然不同的理解。法益侵害说注重“结果”，认为违法性的实质在于对刑法所保护的利益的侵害或威胁。行为只要没有侵害这种利益，即便违背了社会伦理规范也不能被认定为违法。而规范违反说则注重行为本身，在这里受到评价的是行为以及与行为有关的行为人的目的等主观要素。行为的违法性实质上就是违反被国家法律确认的社会伦理规范(法规范)，以及这种规范企图建立的法秩序。

(二) 关于对法益侵害说与规范违反说的批判

法益侵害说与规范违反说的争论表现出一种奇特的现象，那就是法益侵害说不仅早早地取得了通说地位，而且在争论过程中，坚持规范违反说的虽然不乏其人，可是一方面，由于早在启蒙时代就已经确立了罪刑法定原则，而且从费尔巴哈确立刑法法治国原则以来，人们在刑法领域摆脱道德、宗教束缚的意愿和信心大增。这就使得以社会伦理规范为理论基础的规范违反说至少在表面上表现出了一种“倒退”。尽管其一直努力强调，这种社会伦理规范是由国家制定法确认了的法规范，以期在法治原则之内展开论述。另一方面，由于法益侵害说占据了法治原则的优势地位，这就使得即使是坚持规范违反说的论者，在不可能摆脱基于法治原则的法益概念的意义上，也就无法摆脱法益侵害说的影响。如威尔采尔在坚持行为无价值论的同时，仍然承认法益是判断违法性的一个要素，对法益的侵害或威胁仍然被作为判断违法性的一个资料存在 ;大塚仁教授企图以一种二元论来调和行为无价值与结果无价值;我国的周光权博士

在坚持行为无价值的同时甚至认为，对于行为无价值的选择只是权宜之计，仅仅是我们这个特定社会的特定选择，我们所追求的仍然是结果无价值时代的到来。于是法益侵害说与规范违反说，同时也是结果无价值与行为无价值的争论一开始就表现出一种不协调。

当然对于法益侵害说的批判仍然是存在的。在规范违反说看来法益侵害仅强调结果的无价值，对于社会生活的实在性缺乏充分把握，不少犯罪的性质仅从结果无价值角度并不能得到充分说明，即使是根据结果无价值能够相应理解其性质的犯罪，在论述具体的违法性的意义时，一般也应考虑招致法益侵害威胁的行为本身。威尔采尔指出：“的确，法益的侵害乃至威胁对于大部分犯罪来说是本质性的，但是它只不过是人的违法的行为的部分要素，仅用法益侵害决不能充分说明行为的不法。法益侵害只有在人的违法的行为中(行为无价值中)才具有刑法上的意义。行为的无价值是共通于刑法上所有犯罪的无价值。” 另外，法益概念本身也很模糊，一方面，由于要在刑法的法益与其他法益之间划

出界限几乎是不可能的。另一方面，确定何种利益是法益也是相当困难的。从而使得法益侵害说沦为一种泛论，使得与其对立的规范违反说亦能对其加以吸收。同时也使得侵害法益与违反实定法的形式违法性难以区别，从而失去提倡该种学说的意义。

对于规范违反说的批判首先是从批判行为无价值论的提倡者威尔采尔据以立论的目的行为论开始的。目的行为论的内容是：自然人通过思想上的预期和相应的中间性选择，把因果关系的发展过程引向了一个确定的目标，从而将这个因果过程“在目的性上过分地加以确定了”。根据这个观点，一个杀人行为，只能在行为人有意识和有意志地向这个目标前进时，也就是故意杀人时才能成立。采取目的行为论的一个直接后果就是对行为无价值论的坚持。因为在这里首先应当受到关注的是行为及行为的反伦理性。行为的结果就沦为一个参考的因素。于是对行为无价值论的一个有力批判首先来自对目的行为论的批判。一般而言，目的行为论就故意行为而言并没有问题，难题在于这种理论没有办法说明过失行为，虽然威尔采尔企图用“过失行为是指向构成要件以外的目的行为”的说法来进行弥补，然而这种描述确实难以令人满意。对于规范违反说的另一个批判是，虽然其在本意上欲将规范限定在由国家法律承认的社会伦理规范上，但是还是无法避免这种论述对法与伦理的混淆。同时伦理规范本身采取何种标准来确定也是不清晰的。而且以伦理规范为指导容易产生一种整体主义、连带主义的刑法，无法保障个人自由。

(三) 关于一种企图调和的理论

正如上文所言，法益侵害说与规范违反说的争论一开始就是不协调的，这就使得一种调和的努力主要来自坚持规范违反说的学者。日本学者大塚仁认为：“不可能无视结果无价值来讨论刑法中的违法性，行为无价值以结果无价值为前提，同时使作为结果无价值的事态的刑法上的意义更为明确故应将二者并和起来考虑”，他一方面认为将法益的

侵害、威胁理解为犯罪的本质，本身具有妥当性。另一方面单纯根据结果来评价违法性是不全面的，还要考虑引起结果的手段，方法等，如对于侵害财产罪，刑法根据其侵害行为的样态区别为盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、恐吓罪等。大塚仁教授的这种观点被称为“折中说”或“二元说”。

二元的行为无价值论在判断违法性时将行为无价值与结果无价值结合起来考虑。二元的行为无价值论(二元论)认为行为无价值与结果无价值是违法性判断的基石性范畴，但是行为无价值论是有优先地位的。法益保护的实现包含于对社会伦理秩序的保护之中。

然而对这种调和企图的批判也是明显的，我国学者张明楷教授认为，首先，根据二元说，如果认定违法性时既要考虑结果无价值，又要考虑行为无价值，那么二元说所认定的违法性范围应当更加窄于结果无价值论，然而实际情况是，彻底的结果无价值论认为偶然防卫没有造成任何不法结果，不具有违法性，而二元论则认为偶然防卫成立既遂犯罪。这表明二元论实际上仍然是一种行为无价值。其次刑法根据行为的方式、样态将侵害相同法益的犯罪规定为不同的罪名，并不说明立法者注重行为无价值。而只是由于刑法并不处罚所有侵害法益的行为，而只是将需要由刑法惩罚的侵害法益的行为样式挑选出来，这也符合罪行法定原则。最后，二元论也没有说明行为无价值与结果无价值的关系，没有说明如果以结果无价值为前提，那么在缺乏结果无价值，而存在行为无价值时能否将行为定义为犯罪。

由此可以看出结果无价值与行为无价值的差异比想象的要大得多，于是在法益侵害说与规范违反说的争论中，二元论的调和也基本是失败的。

二、本文的立场——一种新的调和

(一) 基本采取规范违反说的立场

首先，采取规范违反说的立场并不是对法益概念的背反。在一个法治国原则占支配地位的时代，任何一种关于违法性乃至犯罪的实质理论都不可能摆脱法益的约束，也就是说，任何一种关于违法性与犯罪实质的理论都必须以法益为指向。然而这种指向并不意味着只有采取法益侵害说的立场才能保护法益。一方面，如果采取法益侵害说的立场就必须说明这种法益的确切内涵，而这种说明恰恰是很难做到的。例如，人的生命可以作为法益的内容，而对一般的社会秩序(如交通规则)的违反同样也是违法的，刑法法益接受前者而舍弃后者的根据在哪里?坚持法益侵害说的论者或许会说，从刑法辅助性的功能出发，只有对法益侵害达到一定程度的时候，才能将其认作是对刑法法益的侵害。于是另一个问题随之而来，何种程度的侵害才能被认作是对刑法法益的侵害，判断这种程度的标准又在哪里?在刑法条文有具体规定的场合，例如关于数额犯，相当接近但未达到该数额的行为与刚刚满足该数额的行为之间是否真的就存在可以将两者进行有无刑法违法性判断的所谓法益侵害程度之差别，这显然值得商榷。并且，在存在具体被害人的情况下，被害人对具体危害行为的承受能力显然应当被考虑进对法益危害程度的判断中，否则很难全面判断具体行为的法益侵害程度。然而如此一来法益侵害说必将面临更大的挑战。一则其据以立论的客观主义不攻自破，二则引入被害人的考量无疑是为法益判断引入了一个相当复杂且未可知的因素。在此法益侵害说的一个致命弱点就在于法益概念本身的普遍性和复杂性;另一方面，由于规范违反说立足于行为本身来说明违法性，这种说明就相对要简单得多。因为利益的复杂性使得我们或许很难知道，也很难确定行为到底造成了何种侵害结果，但是作为社会的成员，在特定时空下，却相对比较容易根据一般的社会规范对我们的行为进行对与错的判断。因而就可以认为依据刑法规范被判断为错的行为就是具有刑法违法性的行为。然而这并不是说我们可以就此放弃法益概念，事实上当一行为在刑法规范之下被判断为违法时，我们已经在不知不觉中完成了对法益的承认和保护。

其次，法益侵害说无法说明以可补偿利益遭侵害为内容的犯罪。法益侵害说将法益遭侵害认作行为违法性的实质。然而坚持法益侵害说的论者忽视了这样一个事实，那就是相当一部分利益的可补偿性。既然利益可补偿，那么与此相对的法益也就理所当然是可补偿的。也就是说甲从乙处盗得2000元，乙的财产法益遭侵害。法益侵害说的立场认为乙的财产法益遭侵害，所以甲的行为构成犯罪。可是，如果甲在盗得2000元后又将2000元还回乙处，显然乙的财产法益在“客观效果上”并没有遭侵害，那么甲的行为还是不是犯罪行为呢。按照新刑法的立场，甲在盗取乙的财物以后就构成犯罪。因此虽然甲还回了财物但依然构成犯罪，属盗窃罪既遂。可见新刑法并不如有的论者所说是采取结果无价值的立场。另外，如果情况变成甲在被判刑以后表示愿意归还盗得财物，甚至愿意超额归还，那么对甲的判决还要不要执行。即便是坚持法益侵害说的论者也必定会得出肯定答案。由此可见违法性的实质只有在解释成是对规范的违反时才能够真正有效地面对以可补偿利益遭侵害为内容的犯罪。

另外，坚持规范违反说并不会对个人自由造成损害。个人自由并不是采取何种实质违法性的学说所能左右的，一个社会整体的进步才是个体自由的决定因素。个人自由保障，其实是法治国原则的具体内容，无论规范违反说还是法益侵害说实际上都旨在保护个体自由，所不同的只在这种保护的方式。在进行法益侵害说与规范违反说的论争之前，首先必须说明的是这两种论点都是在法治原则的背景下展开的，坚持法益侵害说的论者认为法益侵害说是以个人主义价值观为其立论基础，个人行为在没有造成法益损害时，不得作为犯罪遭刑法追究。并期望以此来保护个体自由。而规范违反说认为行为人的行为不应当逾越一般的社会规范(法规范)，以此来维护社会中的一般期待，从而保障他人的行为自由。可以说法益侵害说旨在保护行为人的自由，而规范违反说则旨在保护行为相对人的自由。表面上看，规范违反说确实表现出了一种“全体主义”的态度。但这种态度的本意和实际效果都指向了一种社会安全利益与个人行为自由的衡量。在法治国原则之下，是规范违反说而非法益侵害说站在了社会安全利益与个体行为自由的平衡点上。法

益侵害说为个体行为自由干脆而直白的呐喊实际上是对18世纪启蒙思想的简单承接。而这种承接在刑法中由法治国原则来完成就已经足够了。因此在现代社会中，规范违反说才是保障个人自由的最佳选择。

同时，在社会现实中，法益侵害说容易沦为一种结果主义的立场。而对于一个运转有效的社会，从结果的角度对犯罪进行补偿的意义远远小于从行为本身的角度对其展开的评价，将一个行为认定为犯罪，由此宣告这种行为是错的，从而杜绝效仿，才是在本质上作为一种评价规范的法应该做的。才能满足善良社会成员对法的最一般的期望。而且，“人有人格发展自由。这也是近代刑法归责体系中的人类图像，人因此被认为是能够理解社会共同伦理价值，并且能够依照这种群体道德认知而自行决定行止的自主个体，作为这种道德上自主的个体，人有能力认识自己行为的法律意义，人有能力决定是否遵守法律的命令与其他人来往，因此如果未能满足法规的要求违反规范而行为，便要受到制裁。在这种人类图像之下，抵触规范的不法行为，便逐渐地从重视结果不法转移到行为不法，而行为不法的激活者便是那个有道德上自主的人”

最后，关于偶然防卫，甲用枪射击乙时，刚好乙已经在外套里藏着手枪正要射击甲。在这种情况下，甲将乙射击至死。在此，甲的行为该如何定性呢?张明楷教授认为这其中涉及到的其实是行为无价值与结果无价值的争论。彻底的行为无价值论者认为正当防卫以具有防卫意图为前提，而甲没有防卫意图，相反却是故意实施杀害乙的行为，从而构成故意杀人既遂。而彻底的结果无价值论者则认为，正当防卫不以具有防卫意图为前提，甲实施的行为在客观上造成了防卫的效果，应当认定为正当防卫。在此，我们首先分析结果无价值的立场。如果情况是这样的：甲在向乙射击的同时，乙也正向甲射击，只是由于时间上的细微差距或者射击技术的高低致使乙被甲击中身亡。那么在这种情况下，按照结果无价值的立场，甲与乙的行为同时成立正当防卫，从而都是合法行为，此时问题就出现了，既然乙的行为也是合法行为，那么甲故意杀害乙的行为显然就不能成立正当防卫，这就陷入了一个悖论。而这恰恰是结果无价值论无

法解决的。在笔者看来，关于偶然防卫我们应当坚持行为无价值的观点，成立正当防卫必须以存在防卫意图为前提，其实在这里关键的问题还不是有没有防卫意图的存在，而是有没有杀人故意的存在。行为无价值的立场其实并不是要评价有没有防卫意图，而是要评价有没有杀害故意。如果情况是这样的，甲在森林里猎鸟(合法)，而此时乙正以杀人的故意向丙瞄准，正准备射击。甲由于可以理解的失误(如天气、视力等因素)将乙误认为是鸟而向其开枪，从而挽救了丙的生命。此时无论甲有没有防卫意图都能够成立正当防卫，从而阻却其违法性，将其行为正当化。所以在笔者看来，上一个事例中甲的行为之所以违法，关键在于其有杀人的故意，并基于这个故意实施了杀人行为。行为无价值论者也正是在其故意实施杀人行为的意义上才将其评价为违法的。之所以强调防卫意图实际上是从另一个角度强调故意因素的存在。由此行为无价值论在偶然防卫上的观点基本是妥当的。从而也进一步说明了规范违反说的妥当性。

由此本文基本坚持规范违反说的立场。

(二) 一种立足于规范违反说的调和论

威尔采尔之所以没有舍弃法益侵害作为判断违法性的资料，大塚仁教授之所以进行行为无价值与结果无价值的调和从而提出所谓的二元论。实际上都说明单纯的规范违反说确实是有缺陷的。这种缺陷就在于一种单纯的以社会伦理规范(法规范)为基础对行为进行的判断在缺乏“侵害事实”这样的要素参加下，很难令人信服，也难以摆脱一种以伦理治罪的有违法治精神的形象。于是从方向上看，二元论的努力是正确的。一种以法益侵害为方向的基于规范违反说的调和变得理所当然。那么简单的将规范违反说与法益侵害说结合起来的调和是否恰当呢。这种尝试的典型描述来自大塚仁教授，他认为，违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范，侵害或者威胁法益。然而正如张明楷教授批判将行为无价值与结果无价值进行调和的二元论时所说，这种大方的调和实际上仍然是一种一元论，缺少实际意义。

在笔者看来，如果我们可以但或许并不十分恰当地将规范违反说与行为相对应，将法益侵害说与结果相对应，那么一种将规范违反与法益侵害同时包含的对实质违法性的阐释显然低估了行为与结果在本质上的差异和逻辑上的距离。而之所以会产生这种情况，全在于进行这种调和的论者低估了人类行为的复杂程度，在刑法理论的背景下，行为与结果都不可能同时作为一个判断的两个根据。

在这里二元论的调和论者所看到的人类行为过程是这样的(如图一)：

行为人——行为——结果

———————————→时间轴

图一

在这种行为过程中，如果要调和法益侵害说与规范违反说，论者只可能在行为与结果之间进行，也就是说在这种语境下的调和只可能产生一种同时包含法益侵害与规范违反的实质违法性论。然而在本文的立足点上，人类行为过程是这样的(如图二)：

行为人——风险——行为——风险——结果

↓ ↓

(行为人的人身危险性)(行为导致危害结果的可能性)

—————————————————————→时间轴

图二

笔者认为在行为人与特定的犯罪行为之间存在一种行为人为此种行为的可能性(风险)，亦即行为人的人身危险性。在具体的生活实践中，犯罪行为未实施之前，一个现代社会国一般用保安处分来评价并试图预防这种风险。当然对于本文的立场更有意义的是存在于行为(犯罪行为)与结果(犯罪结果)之间的那种风险。这种风险是指行为发生以后危害结果尚未造成时，特定危害行为引起特定危害结果的可能性。

于是在本文基于规范违反说对法益侵害与规范违反进行调和的企图上，笔者认为违法性的实质是行为违反法规范(一般的伦理规范)或法秩序，并且造成了一种相当的指向法益侵害或威胁的结果的风险(可能性)。(以下简称“风险说” )具体是说，判断一种行为是否具有实质的违法性，一方面必须以行为本身为根据判断其是否违反法规范或背离法秩序，另一方面还必须以行为对象为根据判断行为是否造成了指向法益侵害或威胁的风险。

首先要说明的是，这里并不是将风险作为行为与结果之间的独立阶段来看待。事实上在许多犯罪中，行为与结果之间出现长久间隙的情况是难以想象的。在此，从描述行为效果的倾向上来看，风险可以被纳入行为。而在结果的出现是作为一种风险实现的意义上来看，这里的风险又表现出了一种与结果强烈的联系。在这里，从本文坚持规范违反说的立场上，我们可以把风险看成是行为本质的展现。而在坚持调和的企图上，我们又可以把风险看成指向法益侵害的准确向标。在这里风险是被当作包含在作为规范评价对象的行为内容之中，同时又在客观上坚定地指向法益侵害的因素来对待的。还需要说明的是，这里的风险与作为威胁法益的危险并不是相同的概念。因为威胁法益的危险本质上是一种结果，而这里的风险仅仅表示一种行为指向结果的可能性。在具体的危险犯的场合，这种风险是作为行为导致危险状态的可能性出现的。

(三) 坚持“风险说”的理由

如果风险说可以成功调和法益侵害说和规范违反说，那么以此立论的基本理由有哪些呢?

首先，二元论之所以失败，主要是其立足于将行为与结果进行简单相加的调和方式，而在刑法理论的背景下这种调和几乎是不可能的。其实规范违反说之关注行为，与法益侵害说之关注结果都不是绝对的。采取规范违反说不考虑行为的结果，很难全面准确地评价行为。而采取法益侵害说却不注意造成结果的行为，同样无法评价具体犯罪的真正影响。也就是说无论采取何种实质违法性的学说，由该学说引导出的评价内容都是综合性的。规范违反说所要表明的无非是行为违反法规范应当成为主要而非绝对的判断违法性的标准。同时法益侵害说也并不认为行为对判定违法性毫无意义，只是违法性应当以受保护的法益是否遭侵害为根本性的判断依据。离开法益侵害谈规范违反与离开反规范行为谈法益侵害都是难以想象的。因此我们可以看出规范违反说与法益侵害说之间的对立主要不在于具体判断中的结果。而在于这两种学说所展现出的态度和价值取向。甲因为妒忌乙而开枪将乙杀害。无论按照哪种学说都能在违法性的判断上得出肯定结论，但这种表面上的同一不可能掩盖背后的分歧。赞成规范违反说的人会说，甲的行为具有刑法上的违法性在于甲因妒忌而采取开枪将乙杀害的行为本身违反了最一般的法规范。而在法益侵害说的论者看来，甲的行为是因为对乙的生命法益造成了侵害才受到违法性评价。这两种截然不同的态度不可能在其可能得出共同结论的地方长久共舞，即便自说自话与大雅也无伤。在真正能够展现本质的地方，两者之间的裂痕将难以弥补。例如对于不能犯未遂、未遂犯、抽象危险犯以及偶然防卫等，这两者都表现出了相当的差异。在张明楷教授看来，大塚仁教授的二元论实际上仍然是规范违反说的一元论。然而在笔者看来由于行为与结果有时间和逻辑上的先后，并且违法性评价总是在事件之后进行，那么依普通人的心理和思维习惯，结果的意义明显大于行为(这也正是法益侵害说产生的心理根源)，当有人在某一场合说甲杀死了乙，如果这个场合中的所有人都作为陌生人来评价这一事件的话，那么人们首先想到的

是有人被杀死人，甲的行为只是在随后，在结果存在的背景下被考虑。因此在有法益侵害的场合二元说实际上成为的是法益侵害说而非规范违反说。而在没有法益侵害却有反规范行为的场合，二元说要么应当以没有法益侵害为理由否定其违法性，要么以有反规范为理由承认其违法性。前者实际上沦为法益侵害说，而后者则仍然是一元的规范违反说。以上种种情况都说明简单地将法益侵害与规范违反相加的二元说实际上根本不可能存在。引入完整的法益侵害判断的所谓二元规范违反说再也不可能是规范违反说了。风险说则不同，行为与行为制造的风险在逻辑联系上具有相当的紧密性，这就使得风险可以被纳入对行为的评价之中，使得将行为与行为制造的风险作为一个整体评价成为可能。这就避免了简单的二元论实际上沦为一元论的遗憾。从而在最初的意义上就以一种一元论(规范违反说)为根据，在对行为过程进行新的理解的基础上，引入“风险”概念对其进行修正。

其次，从调和的动机上看，之所以对规范违反说进行修正，目的主要是希望寻找一个“侵害事实”，并将其加入规范评价的过程。如此，一方面可以增加规范违反说的说服力，另一方面也可以将规范评价由于“风险”因素的引入而引向法益侵害。从而避免伦理治罪的可能。在这里“侵害事实”并不是法益侵害的实际结果。而是一种确实的指向法益侵害的可能性。并且这种可能性是以行为对象为判断根据的，从而突破了传统规范违反说仅限于行为(包括行为人实施行为时的主观因素)的评价模式。在立足规范违反的前提下，向法益侵害的方向迈出了实质性的一步。现代社会较高的文明程度及其“陌生人”社会的基本特征，使得“实害”成为对行为进行否定评价不可或缺的根据。而这恰恰是传统的规范违反说所缺少，风险说希望补足的。例如关于迷信犯，从传统规范违反说的立场很难寻到切实有说服力的理由排除其刑事违法性，而从风险说的立场出发，以行为没有制造导致法益侵害的风险为理由则可以很容易地排除其刑事违法性。风险说作为一种修正了的规范违反说，其相较于传统的规范违反说的优点还表现在对不能犯未遂所持的立场上。甲出于杀人的故意向已经死亡的乙开枪，从传统的规范违反说的立场上来看，虽然“甲杀死乙”是不可能的，

但传统的规范违反说并不考虑这种“不可能”。在传统规范违反说的视野里存在的只有行为。甲有杀人的故意，并且实施了杀人的行为，这对于从规范角度把甲的行为评价为不法已经足够。于是甲的行为就构成故意杀人未遂。然而在风险说的立场上，甲以杀人的故意实施了杀人的行为，确实无论在伦理规范上，还是在形式的法规范上都应该对甲做出否定评价，然而仅此是否就足以把甲的行为认定为不法，并进一步将其犯罪化呢。在风险说的立场看来，我们还必须以行为对象为根据，判断是否客观存在指向法益侵害的可能(风险)。因而在上例中，我们还应该从作为行为对象的乙出发，判断乙的生命(法益)是否有被侵害的风险。实际情况是，在甲开枪以前乙已经死亡，也就不存在生命法益，既然不存在，甲也就不可能侵犯乙的生命，甲的行为也就谈不上制造了引起侵害乙的生命的风险。也就在根本上排除了甲的行为构成故意杀人未遂(当然构成其他侵害尸体的犯罪，或者对其适用保安处分则另当别论)。由此，我们可以看出，作为修正了传统规范违反说的风险说，能够有效地防止传统规范违反说的不当犯罪化倾向。从而增强了其自身的妥当性。

由此我们可以看出从对传统规范违反说的修正中，风险说获得了相当的妥当性。然而仅此还不足以从理论上得出一种独立的所谓风险说。风险说要独立存在还必须说明其与法益侵害说和所谓二元的规范违反说的区别。诚如上文所言，在笔者看来，二元的规范违反说实际上并不存在，因此风险说必须说明的是其与法益侵害说之间的区别。这种说明看似简单，实际上相当困难也相当重要。首先，这种说明之所以看似简单，是因为风险说立足于规范违反说进行展开，既如此其与法益侵害说的区别不言自明。可实际情况是，一则风险说并非完全的规范违反说，其采取的是一种企图调和规范违反说与法益侵害说的立场。二则行为风险与法益侵害在本质上很难区别，从某种意义上甚至可以说行为风险就是一种法益侵害。于是一种看似简单的问题变得相当困难。而从风险说立论的角度看，这个问题又显得相当重要。由此可以说风险说与法益侵害说的区别全落在对行为风险的说明上。首先，行为风险不是对法益的实际侵害，而

是行为本身的客观属性。对行为风险的说明不是为了强调法益侵害的结果，而是为了强调行为本身的非正当性。也就是说风险说本质上仍然是一种“一元的规范违反说”。具体的表现是，风险说既承认具体的危险犯，还承认抽象的危险犯。因为行为风险毕竟不是结果，因此风险说对行为违法性的判断虽要求实际的指向法益侵害的风险，但这种风险从作为一种指向法益侵害向标的意义上来看，并不要求切实的法益侵害存在。并且，从本质上来看，风险说仍然是一种规范违反说，在相当广泛的地方，这两者的观点基本相同。其次，在对风险说的论述中，行为风险的概念实际上要表明的仍然是一种态度，而不是追求一种不同的评价结果。行为风险虽以法益侵害为指向，但却实实在在地立足于行为的反规范性，在态度上风险说倾向于一种修正的规范违反说，这种态度当然不同于法益侵害说，也不同于传统的规范违反说。这是一种在单纯的行为评价之中加入侵害可能性要素的评价态度。最后，当然也是最重要的是，行为指向法益侵害的风险与法益侵害本身到底有何不同。这也就是风险说与法益侵害说相区别的关键之所在。风险在本质上是一种可能性，并且这种可能性是以评价行为为目的的。而法益侵害无论是作为结果的实害还是作为一种危险状态，其都是一种切实的侵害。在概念本身的目的以及要求“侵害”达到的程度上，这两者有着根本的不同。例如关于没有法益侵害实害结果的犯罪，如预备犯、未遂犯。法益侵害说的论者或许会说，一种导致法益侵害的切实的危险也包括在法益侵害的内容之中。但是这种说明在具体的危险犯的场合或许还可以，但是在抽象的危险犯和预备犯的场合，这种说明则显得相当的牵强。风险说则不同，行为制造了指向法益侵害的风险就已经足够，因此风险说不仅以此与法益侵害说相区别，还因此取得了对法益侵害说的优势地位。

另外，现阶段一种目的理性的刑法体系开始取得主导地位。由此，在关于犯罪论的各个概念上发生了实质性的变化。在这里本文所关注的是这种变化在结果性犯罪上的体现。目的理性的刑法体系认为在之前的三个体系性方案(分别是古典体系、新古典体系和目的性体系)中，客观行为构成在结果性犯罪上，基本都减少为坚持在纯粹的因果关系上进

行论述。然而，“目的理性的角度使得对客观行为构成的一种结果归责，取决于‘在行为构成的作用范围内实现了一种不可允许的危险’，并且在这里第一次使用一种以法律评价为导向的规则性工作，来代替因果关系所具有的自然科学的即逻辑的范畴。” ，由此，目的理性主义的客观行为构成展现出了一种截然不同的品质。虽然并不能当然地认为在关于实质违法性的立场上，该体系会必然地指向“风险说”。但是一种认为行为与结果之间存在“不可允许的危险(风险)”，并且努力以规范性法律评价代替纯粹自然科学意义上的因果关系标准的行为理论，与同样具有这种倾向的“风险说”显得相当的亲近。至少风险说在这种体系下获得了存在的可能空间。

于此，一种立足于规范违反说的“风险说”就基本获得了其存在的根据。

三、风险说的意义

“风险并不指被引发的危害，它们并不等于毁坏……对风险的谈论开始于当潜在的灾难发生时我们对自己的安全不再信任而且这种信任变得无关宏旨的地方，风险的概念因此刻画出了安全与毁坏之间的一种特有的、中间的状态”。这就是关于风险的最一般的定义。在另外一些事实中我们会发现风险的一些最基本的特征。首先我们当然不会把瘟疫、饥荒和自然灾害称为风险，因为风险的一个最基本的特征是必须有人的行为的参与。同时我们当然也不会把作为历史事件的战争和大屠杀作为风险(尽管战争和大屠杀是一种纯粹的人类行为)，因为风险在本质上表现为一种可能性，一种未然状态。由此风险就具有了两个基本特征：1、人之行为的参与 2、表现为一种由安全向毁坏转变的可能性。由于人之理性的有限性，人类决策并实施的行为必然地会存在使安全向毁坏转变的可能。这样的过程在哈耶克看来就是其“自生自发秩序”为求得“知识增量”进行的试错。而在最为一般的生活现实中，却是真实地展现了一种风险。由此

风险在人类社会生活中扮演的就不再是一个可以被随意抉择的角色。而是成为一种伴随着人之行为的客观状态，也就使得风险这个词本身所描绘的可能仅仅是一个中性状态。

在一个经历长久现代化的社会，知识的无限增长带来了风险的无限增长。核电站里一次小小的操作失误，高速公路上的一个哈欠，都可能带来无法估量的灾难。与此相对，劫持飞机、自杀性爆炸使人们再次体验了原始心灵与现代文明手段的可怕结合。人类关于核的、化学的和基因的知识的无限增长把我们引向一个无法预料但肯定充满危险的地方。“在由社会所决定并因此而生产出来的危险破坏和(或)取消福利国家现存的风险计算的既定安全制度时，我们就进入了风险社会” 。在贝克看来，阶级社会在它的发展动力上(在它从“机会均等”到社会主义社会模式的各种变体这些不同的表述中)仍旧与平等的理念相联系。风险社会就不是这样。它通常的对应方案——这既是它的基础又是它的动力——是安全。如果一定要说个体自由是人类社会的基本价值追求的话。那么不得不承认的一个事实是这种价值追求的可变性。在一个行为风险处在工具理性监视之下的社会，个体自由在于其行为最大限度地不受干涉。而在一个行为风险无法估量的社会，个体自由就在于，社会对他者行为最小程度的限制而形成整体社会意义上的关于他人行为的可预测性。因此从风险社会作为一种现代化无法避免的趋势上看，对行为风险的关注远比对行为结果的关注重要。

再者，我们或许还没有进入一个行为风险彻底无法估量的社会。但是我们确实在相当广泛的地方，已经进入无法对行为人进行估量的社会。诚如费孝通先生所言，现代社会是一个“陌生人社会”，从对“陌生人”的不可预测性来看，这种社会是另一种意义上的“风险社会”。在此，一种对安全的追求开始变得越来越重要，也越来越急迫。在我们的基本自由可以得到确定保障的时候，我们关注的就是安全。安全再也不仅仅是社会整体的强制，而是个体社会成员发自内心的渴求。并且现在，一种保险社会的理念甚嚣尘上。从物到人的生命，再也没有什么是不可保险的了。保险再也不仅仅是商业运作的成功典范，它已经变成一种不可或缺的社会制度，一种“风险社会”下人们心灵的安慰剂。

由此，行为本身在人们的一般视野里才是有意义的。并且现代媒体的无处不在，也使得我们在开始共享信息的同时，也开始共享犯罪带来的不幸。一个发生在世界某个角落犯罪的影响可能在世界媒体的喧嚣下放大无数倍。长此以往，媒体不是在提供信息以示警戒，而是一次又一次地磨练人们脆弱的神经。以致犯罪行为及犯罪结果本身都在人们的印象里变得模糊。于是我们应当强调这种行为及其造成风险的不正当性，从而恢复正常的社会理智。在此行为造成的结果即便不是毫无意义的，也只是次要的了。

简单继承18世纪启蒙思想之下激动人心的自由主义，对于历经工业化改造的现代社会，已经显得过于陈腐。法益侵害说对个体自由的宣扬不是立足于对自由主义理解性的坚守，而是基于一种历史经验的惯性，基于一种对自由就是进步的简单预设。诚然一个进步的社会必定是个体基本自由得到保障的社会，但是这些并不是全部。安全从来都是进步社会的题中之义，并且现在显得尤为重要。于是以规范违反说为基础的风险说，旨在以行为风险的引入，调和规范违反说与法益侵害说的努力与其说是一种理论上的择中，不如说是对社会安全与个体自由的独立见解。

参考文献

1. 张明楷.《刑法的基本立场》.中国法制出版社，2002

2. (德)乌尔里希.贝克.何博闻译.《风险社会》.译林出版社，2004

3. 克劳斯.罗克辛.王世洲译.《德国刑法总论(第一卷)——犯罪原理的基础构造》.法律出版社，2005

4. 周光权.《行为无价值之提倡》.载比较法研究，2003(5)

5. (德)乌尔里希.贝克.吴英姿，孙淑敏译.《世界风险社会》.南京大学出版社，2004

具体行政行为

行政行为： 一、行政行为是指行政主体行使行政职权所作出的能够产生行政法律效果的行为（纯粹的工作汇报、通知等行为，由于不会对相对人的权利义务产生影响，因此不属于行政行为）二、行政行为的特征 1．行政行为是执行法律的行为。 2．行政行为具有一定的裁量性。 3．行政主体在实施行政行为时，具有单方意志性。 4．行政行为是以国家强制力为保障实施的，带有强制性。 三、行政行为的内容 1．赋予权益和剥夺权益。 2．科处义务或免除义务。 3．确认法律事实与法律地位。 四、抽象行政行为和具体行政行为的区分： 根据行政行为实施的对象及适用力的不同，可以将行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是行政机关的“立法”行为，具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定。 两者存在以下五个方面的区别： 1．调整的对象不同。抽象行政行为一般调整不特定的多数人和事，具体行政行为仅仅针对特定的人和事。这一点是最主要的区别。 2．能否反复适用不同。抽象行政行为具有一般效力，具体行政行为只具有个别效力。抽象行政行为一般以规范性文件的形式表现出来，在有同样条件的情况下，可以反复适用，而具体行政行为仅仅对于本次事项的处理有效，对于其他事项则不适用。 3．影响相对人权利义务的方式不同。抽象行政行为本身一般并不会直接导致相对人权利义务的变化，是一种间接的影响，往往通过一个具体行政行为对当事人发生作用。而具体行政行为对于相对人的权利义务直接作出决定，直接影响相对人的权利义务。这是最主要的认定标准。 4．行为程序不同。抽象行政行为程序接近于立法程序，一般要求有征求意见程序以及公布程序；具体行行为则强调调查程序以及听证程序，程序要求上有所不同。 5．救济途径不同。抽象行政行为一般不受行政诉讼的司法审查，而具体行行为一般都可以提起行政诉讼；另外，部分抽象行政行为可以被申请行政复议，而具体行政行为一般都可以进入行政复议程序，予以审查。 具体行政行为 一、具体行政行为的特征（是判别具体行政行为的关键） 二、具体行政行为的分类： 1．依职权的和依申请的具体行政行为。划分标准是行政机关是否以当事人的申请作为作出具体行政行为的条件。前者指行政机关不需要公民、法人或其他组织申请，直接依职权采取具体行政行为；后者则需要经过当事人的申请，行政机关才能作出具体行政行为。

不予行政处罚的情形有哪些

遇到行政法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>https://www.wendangku.net/doc/9b4059420.html, 不予行政处罚的情形有哪些 不予行政处罚的决定是办案机关负责人在对调查终结报告、当事人陈述和申辩意见或听证报告进行审查后，认为当事人确有违法行为，但由于存在法定不予行政处罚的事由，作出对当事人不予行政处罚的处理决定。那么不予行政处罚的情形有哪些？下面由赢了网的小编在本文详细介绍。 不予行政处罚的情形有哪些？ (1)违法行为情节较轻，依法可以不予行政处罚。 案件违法事实清楚，但当事人的违法行为情节较轻，没有造成危害后果，法律、法规明确规定可以不予行政处罚的，办案机关负责人可以作出不予行政处罚的处理决定。需要强调的是，这种违法事实清楚，当事人应当承担行政责任，但办案机关不予行政处罚的情形必须有法律、法规的明确规定，行政机关不具有行政处罚自由裁量权。 (2)违法行为人不满14周岁。 当事人承担行政责任除了应客观上具有违法行为外，还必须具有行

政责任能力，即当事人对其行为承担行政责任的能力。行政责任年龄是行政责任能力的一个重要方面。 《行政处罚法》第二十五条规定，不满14周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教。因此，如果经审查认定违法行为由不满14周岁的人所为时，办案机关应当作出不予行政处罚的决定。 (3)精神病人不能辨认或者不能控制自己行为时实施违法行为。 精神病人在精神病发作时，不了解自己行为后果与社会危害性，因而不能辨认或者控制自己的行为。 办案机关查处精神病人实施的违法行为时，必须请有关机构作出科学鉴定。只有确定当事人在实施违法行为时确实处于精神病发作状态，才能认定其为无责任能力人。醉酒状态的人不属于无责任能力人。 (4)违法行为超过法律规定的行政处罚时效未被发现。 违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。行政处罚的目的是教育公民、法人及其他组织自觉遵守法律，维护正常的社会秩序。违法行为在2年内未被发现，说明其社会危害性不大，查办此类案件不仅调查取证难度大，而且会影响行政机关的行政

行政合法性原则的具体要求

行政合法性原则的具体要求

行政合法性原则的具体要求 行政合法性原则的具体要求如何，这因各国法律制度的不同而有所不同。根据我国具体情况，至少应当包含以下几个方面： 第一，行政权的来源和设定合法。任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在，无法律即无行政，几法律没有授权的领域和地方，行政主体无权实施管理。 第二，行政权的运用和行使合法。行使行政权的主体必须是依法成立的组织，行政权必须在法律的范围内行使而不得与法律相抵触；行政权非以法律为依据，不得科以相对人以义务或损害其权益，也不得擅自免除特定人的法定义务或为特定人设定权利。 第三，行政权的委托合法。当行政主体需要将其职权的部分或全部委托给其它的组织行使时，必须符合法律规定的条件。 第四，任何行政法律关系主体不得享有法外特权，一切行政违法主体都应承担法律责任。 行政合法性原则是行政法治原则的核心内容。它是指行政权力的设立、行使、运用必须依据法律，符合法律要求，不能与法律相抵触。行政主体必

须严格遵守行政法律规范，不得享有行政法规范以外的特权。违法行政行为依法应予以追究，违法行政主体应承担相应的法律责任。 行政合法性原则包括实体合法和程序合法两方面的内容。 行政合法性原则的具体要求包括以下三个方面： 1．任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在。任何行政主体都不得自己设立行政权力，也不得超越自己的职权范围行事。 2．任何行政职权的行使都应依据法律、遵守法律，不得与法律相抵触。不仅要遵守实体法规范，而且要遵守程序法规范。 3．任何行政职权的授予和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。 根据行政合法性原则的要求，任何违法行政行为都必须予以追究，违法行政主体及其工作人员应承担相应的法律责任。「内容提要」：《中华人民 共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查。”这说明对具体行政行为合法性审查是我国人民法院审理行政诉讼案件的一个基本原则。随着我国社会的进步，现行的行政诉讼法已越来越不适应社会发展的要求。如何正确理解和把握行政诉讼法的标准，如何面对这些变化，是目前亟待解决的问题。本文具体讨论了我国目前行政诉讼中执行具体行政行为合法性审查原则的现状、缺陷，并提了一点意见。 「关键词」：行政诉讼具体行政行为合法性审查

行政制裁的情形有哪些

行政制裁的情形有哪些 1．行政许可：指行政机关根据相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予相对人从事某种活动的法律资格或者实施某种行为的法律权利的具体行政行为。2．行政处罚：是指具有法定管辖权的行政机关，依照法定权限和程序对违反行政法规范、尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织给予行政制裁的具体行政行为。 热门城市：徐州律师廊坊律师梅州律师金昌律师鄂州律师通辽律师宿迁律师丽江律师龙岩律师常州律师对于犯罪行的惩罚根据民法、刑法或治安管理处罚条例等都有相应的量刑或裁定。但是如果尚且不涉及违法犯罪的行为，就属于行政制裁的相应范畴。那么行政制裁的情形有哪些?为您解答。 一、行政制裁概况 指国家行政机关对行政违法者所实施的法律制裁。即根据法律或机关、企事业单位的规章制度，对犯有轻微违法失职行为但

尚不够刑事处分，或违反内部纪律的人员所采取的一种强制性措施。 行政制裁分为行政处分和行政处罚，行政处分是国家行政机关依照行政隶属关系，对违反行政法的行政机关工作人员所实施的行政制度，有警告、记过、记大过、降级、撤职和开除六种形式;行政处罚是指由特定的行政机关对违反行政法的公民、法人或者其他组织所实施的行政制裁。行政处罚的种类有警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留;法律、行政法规规定的其他行政处罚七种形式。 二、行政制裁情形 （一）只涉及违反行政法规和内部规章的责任问题，不涉及诸如刑事或民事责任问题。如果一个行为同时引起上述两种法律关系，则应分别给予行政制裁或司法制裁，两者不能互相代替; （二）不涉及公民的政治权利; （三）行政制裁由国家行政机关或国家授权的企事业单位的行政领导作出; （四）行政制裁适用行政程序。 三、行政制裁实施条件

论犯罪故意的违法性认识

论犯罪故意的违法性认识 内容提要 犯罪故意是否要求有违法性认识一直是一个有争议的问题。违法性包括形式的违法性和实质的违法性，学界关于违法性认识的观点也因此存在着肯定论、择一论和否定论三种代表性学说。文章分析指出，形式违法性的认识不应成为故意的认识内容，实质违法性的认识——即对社会危害性的认识，则应该成为故意的认识内容。 关键词 犯罪故意/违法性/社会危害性 正文 要谈违法性认识，就要从犯罪故意和社会危害性说起。 我国刑法典第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成故意犯罪。” 犯罪故意与故意犯罪显然不能等同在一起，但两者关系密切。犯罪故意作为一种心理态度，根据我国刑法典第14条规定，可以定义为，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。 如上所述，社会危害性认识是犯罪故意必不可少的认识内容，那么，是否只要行为人认识到了最低限度的社会危害性（在某种意义上就是一种反道德性）就可以认定其符合构成犯罪的主观要件，而不考虑其认识是否达到构成犯罪所需要的这样一种程度？这其实本质上还是一种主客观相脱节的表现，也容易产生作为犯罪故意的社会危害性认识与一般违法的社会危害性认识相混同。为此，有学者提出了犯罪故意的违法性认识说，围绕这一问题并产生了几种不同的主张，笔者认为这里面存在着对社会危害性以及违法性认识在概念理解上的偏差和不一致，在不同的文章和不同的场合下使用的同一个词的范围和内涵并不总是一致，为此有的学者将违法性认识分为事实意义上的违法性认识和法律意义上的违法性认识。所谓事实意义上的违法性认识是指以对自己行为的社会危害性的认识为内容的违法性认识，而所谓法律意义上的违法性认识是指以对法律条文的具体规定的认识为内容的违法性认识，从事实意义上来说，违法性认识是犯罪故意不可或缺的内容。也有人将其称为实质违法性与形式违法性，我国刑法理论上长期以来对犯罪故意中违法性认识的讨论，都缺乏对违法性认识是指形式还是实质的违法性的交代。

简论公务员违法行政及法律责任

简论公务员违法行政及法律责任 论文摘要随着当前全面改革的深化，对于社会主义法治国家建设发展的今天，在政府责任意识的强化以及对行政法律责任追究机制的完善层面也比较重要。政府机构的公务员是工作的主体，对其自身的规范也要进一步的加强，从而促进机构健康的运行，对其违法的行为要能够通过行政或者法律进行责任追究，这也是公务员行政法律责任的最后落实，但在实际发展中并非是一帆风顺。本文主要就公务员责任的主要特征及类型加以阐述，并对公务员行政法律责任的划分以及发展现状加以分析，并对公务员行政法律责任的问题成因及完善建议进行探究。 论文关键词公务员违法行政法律责任 对行政法治目标的实现要能够对公务员执法当中的违法行政得到有效防止和纠正，这些都需要在相关法律责任制度的完善基础上进行实现。从目前我国在公务员的违法行政法律责任制度层面来看，还存在着不完善的情况，尤其在行政责任及对应关系上还有着一些不足之处，所以加强公务员违法行政及法律责任的理论研究就有着实质性意义。 一、公务员责任的主要特征及类型分析 （一）公务员责任的主要特征分析 公务员责任主要就是执行职务的相关活动中由于违反法纪和政治等方面义务造成的不利后果，公务员责任自身有着鲜明的特征体现，主要表现在这属于身份责任，而责任的主体就是国家公务员。再有就是公务员责任在追究机制方面有着多元性的特征体现，公务员责任是集合体，也是通过多种责任所组成的，所以不同责任就会有不一样的追究机制，也是在其追究机制的多样性及复杂性下才将其和主体责任相互分离。另外就是多重责任集合体的特征体现，在这一方面其所包含的有纪律责任以及法律责任、政治责任等诸多层面，这些就构成了公务员责任的主要特征。 （二）公务员责任的主要类型分析 对于公务员的责任类型主要有三类，其中在职务责任以及准职务责任方面，由于公务员责任是身份责任，其与公务员职务有着紧密的关系，在类型上也是多样的。在职务责任上主要是公务员行使职权以及对职务履行中所违反的相关义务。而在准职务责任层面主要就是公务员在和履行职务相关活动中所违背的义务承担的责任。这一类型的责任是对自身过错所承担的责任。另外还有法律责任及非法律责任类型，这一类型的分法主要就是根据追究主体以及对程序的建立基础上进行的。还有一种类型就是纯正和不纯正的公务员责任，前者主要就是公务员这一较为特殊主体所担负的责任，后者则是一般人也涵盖着公务员所承担的责任。 二、公务员行政法律责任的划分以及发展现状 （一）公务员行政法律责任的划分分析 对于公务员的行政法律责任的划分方面，主要有间接责任和直接责任两个方面，为能够对公务员责任加以明确化体现，就要能够对其进行划分。其中在间接责任方面主要负有领导责任的行政人员所负有的行政法律责任，要能够通过满足几个重要的条件才能够形成，也就是要在领导没能及时监督纠正下属的违法行为，此时领导就负有失职的责任，这样就要对其间接责任进行追究。再有是在下属违法之后对公共利益造成的损害较大和对社会的影响比较恶劣也要追究领导的责任。对间接责任的追究有着层次性，所以在现实当中行政法律间接责

浅析“钓鱼执法”行为的行政违法性

浅析“钓鱼执法”行为的行政违法性 [摘要]行政机关采用“钓鱼执法”设套方式获取证据，进而对行政相对人实施处罚，违背了我国有关法律规定，属于行政违法。本文从行政违法的主体违法、内容违法、程序违法、依据违法四个构成要件出发，剖析“钓鱼执法”的违法性。 [关键词]钓鱼执法；行政行为；违法性 2009年以来，由媒体曝光的上海“钓鱼执法”事件引起了轩然大波，从奉贤区“黑车”司机雷庆文杀死“钓饵”陈素军案，到宝山区江涛“用肢体语言商定价钱”案，再到闵行区张晖起诉“钓鱼执法”案，浦东新区孙中界因“钓鱼执法”而断指自证清白案，接连发生的“钓鱼执法”事件该类执法行为成为公众关注的焦点。 “钓鱼执法”最早出现在刑事侦查中，多成为诱惑侦查，是指侦查机关设置圈套，引诱侦查对象实施犯罪，并及时在犯罪现场将其拘捕的一种侦查手段。作为刑事诉讼的一种特殊手段，诱惑侦查的适用受到了严格的限制，多用于毒品犯罪、涉及国家安全等犯罪案件的侦查。“钓鱼执法”作为诱惑侦查在行政执法领域的变相适用，主要表现为行政执法机关在执法过程中，对行政相对人施以暗示或诱惑等方式使其实施违法行为并予以处罚。 笔者认为，行政机关采用“钓鱼执法”设套方式获取证据，进而对行政相对人实施处罚，违背了我国有关法律规定，属于行政违法。所谓行政违法，是指行政机关、其他行政公务组织和行政公务人员实施的违反行政法律规范的规定和要求的行政行为…。根据我国《行政复议法》第28条和《行政诉讼法》第54条的规定，行政违法可分为6种情况，即主要证据不足或事实不清、适用法律法规错误、违反法定行政程序、行政超越职权、行政滥用职权、行政不作为违法。目前，理论界从合法行政行为构成要件出发，通说认为行政违法行为可以分为主体违法、内容违法、程序违法、依据违法四个构成要件，只要行政机关作出的具体行政行为具有上述一个或多个要件，其行政行为即具有违法性，属于行政违法行为。本文拟从行政违法的主体违法、内容违法、程序违法、依据违法四个构成要件出发，剖析“钓鱼执法”的违法性。 一、“钓鱼执法”行政主体不适格 行政主体是依法享有国家行政权力，以自己名义实施行政管理活动，并独立承担法律责任的组织。主体适格是行政行为合法前提条件，如果行政主体不适格，即使作出合乎相关法律的行为，该行为仍不具备行政法律效力，属于无效行政行

社会危害性与刑事违法性及其关系论(一)

社会危害性与刑事违法性及其关系论(一) 一、社会危害性与刑事违法性概念之解析（一）社会危害性的内涵及其判断1.社会危害性之内涵所谓社会危害性，即危害社会的特性，是指行为对社会秩序和社会关系造成这样或者那样的事实特征。“危害社会”是一种事实，“特性”指社会对这种事实的特殊属性的概括和评价。犯罪的社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样的损害的特性。一般的社会危害性与犯罪的社会危害性有着本质的不同。1]（p382-394）社会危害性是一种抽象的东西，但是任何社会危害性都具有行为性，同时，任何行为又都是人在一定的主观心理支配下所实施的行为，因此，社会危害性必然具有主客观相统一性。此外，社会危害性随着人类社会的发展而呈现出变易性和多样性，不同社会、不同时期、不同国家对同一行为作出的评价可能会相差甚远，同一社会的不同时期对某种行为的社会危害性的评价也会有一定的差别。 2.社会危害性之判断其一，从危害社会行为的量的方面来看，危害社会的行为有一个从低度到高度、从轻微到严重的排列顺序。这一排列在整个法律规范上，一般表现为民事违法的社会危害性（包括一些违反伦理道德的行为所产生的社会危害性）、行政违法的社会危害性以及最为严重的在立法上作为犯罪行为的社会危害。不过，值得注意的是，在罪刑法定原则的指导下，一些原本是民事违法或者是行政违法所造成的相当严重的社会危害性的行为，由于受“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”原则的节制，仍然不得当作犯罪来对待，因此，这些社会危害性只能按照其违法的本来属性，分别认定为民事违法或者行政违法，而不得认定为刑事违法。由此可见，站在整个社会的法秩序或者整体违法的角度来看，民事违法与行政违法的社会危害性与刑事违法的社会危害性在量不完全是一个递进的关系，而带有一定交叉关系。其二，从刑法理论上对犯罪划分为自然犯与法定犯的角度来看，社会危害性又可以表现为法定犯的社会危害性与自然犯的社会危害性。法定犯的社会危害性是指需要有法律明确规定，才能被认为有严重的社会危害性，而自然犯的社会危害性则不需要法律特别之规定，一般人均认为某种行为所具有的严重社会危害性。其三，从社会危害性产生的根源上来看，所谓社会危害性必然是对社会有害的行为，而社会是一个不断向前发展着的受到各种各样内外因素影响与制约的人群联合体。社会之所以会向前发展，既有内因的决定作用，也有外因的推动作用。所以，一方面，任何社会的发展都是生产力与生产关系、上层建筑与经济基础这两对基本矛盾运动的结果，另方面，任何社会都与外部环境密切相关，而且，随着人类社会信息时代的到来，全球经济一体化的步伐正在加快，这样，超国界的外部因素正在越来越多影响与制约国内社会的发展。由此可知，就国内社会来说，任何阻碍与制约生产力发展的、破坏生产关系的、影响上层建筑的以及削弱经济基础的行为，都具有一定的社会危害性，只要这种社会危害性达到了相当严重的程度，就足以构成犯罪的社会危害性。从国际之间即一国与外部联系来说，一个国家的不当行为、或者这个国家的公民的不良或者违法行为都有可能对另一个国家的内部社会造成一定的危害，这种危害也应当看作是社会危害性之范畴，只要到达了严重的程度，同样可以作为犯罪的社会危害性来看待，而此类犯罪通常较多地表现为国际犯罪或者跨国犯罪，这些含有涉外因素的犯罪同样具有严重的社会危害性。其四，从社会危害性在立法与司法等不同阶段中的不同作用来看，宜将社会危害性区分为抽象的社会危害性与具体的社会危害性。详言之，在刑法立法阶段，立法者注重的是宏观的、抽象的社会危害性，而在刑事司法阶段，司法人员则更加关注微观的、具体的社会危害性。譬如，就抢劫罪而言，立法者只能对那些以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其它手段当场劫取他人财物的行为规定为犯罪，这种犯罪，实际上是一类危害行为的集合或者叫做定罪量刑的“指导形象”。而在司法实践中，如何认定构成抢劫罪，其实就是一个把以抢劫为特征的一类行为的抽象的社会危害性具体化的过程。（二）刑事违法性的内涵及其判断1.刑事违法性之内涵：我认为，对刑事违法性概念本身应当作以明确地界定。因为，就字面上来讲，刑事违法性是指违反刑事法的属性，而问题就出在这里。众所周知，刑事法本身不仅仅指的

一个合法的行政行为必须具备哪些条件

一个合法的行政行为必须具备哪些条件？ 行政诉讼的基本任务是审查行政行为的合法性，一个合法的行政行为必须具备如下条件： （1）必须严格恪守权限范围，不得超出法定职权的范围，否则就是越权行为。要做到这一点，必须注意以下几个问题：①必须要有合法有效的权力来源。依法行政虽然并不要求行政机关做任何事情都要有法律依据，但如果行为影响到公民的权利义务（如对相对人增加一定负担、科以罚款等），除某些特殊的情形以外，必须有合法有效的依据。②行政权力必须具有特定行为的执法主体资格。即必须具有法定的管辖权。③行使权力必须在合法、有效的法律、法规和规章所规定的范围内。以行政处罚为例，必须按照法律规定的处罚种类、处罚幅度、处罚的时间、处罚的要件去行使处罚权。 （2）必须满足法定的事实要件。特定的行为需要特定的事实要件。如果没有满足法定的事实要件，就应当认定为主要证据不足或事实不清。要满足法定的事实要件，必须注意以下几个问题：①必须弄清行使某种特定权力的法定事实要件，②必须注意取证的法律要求；③必须注意证据的效力；即证据材料必须具备客观性（真实性）、关联性、合法性；④必须注意各种不同的证据材料的使用规则； ⑤必须注意证明的标准。

（3）必须准确、全面地适用法律规范。适用法律规范必须注意以下问题：①必须认真分析所处理的事项的法律属性。只有定性准确，才能正确适用法律。②必须正确把握法律规范的适用范围。③必须准确理解和解释法律规范的含义。解释法律规范必须遵循解释规则，错误地理解或解释法律规范，必须会造成适用法律规范的错误。④依法弥补法律规范缺陷。⑤必须注意相关法律规范的位阶秩序，以及在存在冲突的情况下的法律规范的选择适用规则。⑥要注意特定行为的特殊的法律适用规则。每一种特定的行为都有特定的法律适用规则，比如，行政处罚行为就必须注意对同一个人的同一个违法行为不能给予两次以上罚款的处罚规则。⑦必须正确表达和引用法律规范的条文。 （4）必须严格遵守法定程序和正当程序。现代法治国家一个重要特征是程序法制，非常强调和重视程序合法。因此法院在进行合法性审查时，不仅要关注行政行为的实体内容是不是正确，而且要关注实施行政行为时在程序上是否合法。对程序不合法的，应当予以撤销。要做到程序合法，必须注意两个方面的问题：第一，必须遵守法定程序。包括遵守法定的步骤（如法律规定必须举行听证的就必须举行听证）、法定的顺序（如法律要求先取证、后裁决，就不能先裁决、后取证）、法定的方式（如在调查取证时必须有两个执法人员在场、必须穿戴制服）、法定的

违法性认识的认定

龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/9b4059420.html, 违法性认识的认定 作者：周晓 来源：《今日湖北·下旬刊》2014年第08期 摘要违法性认识理论是大陆法系刑法中一个非常重要且有争议的理论，在很多案件中，是否存在的违法性认识甚至会决定能否追究被告人的刑事责任。其中，关于违法性认识的认定更是重中之重，相比较违法性认识的其他问题，其认定无疑更具有实践意义。本文通过梳理大陆法系中违法性认识认定的标准和方法，能够为我国刑法理论和实践提供借鉴。 关键词违法性认识认定推定违法性错误 一、违法性认识的研究进路和认定标准 按照人的认识方法，对于违法性认识的认定方法会有两种进路，一种就是从正面，即从行为人主观直接得出具有违法性认识，这是直观的思维，但除非真实还原行为人行为时之所想，否则，意识的不可知性决定了我们无法确定行为人是否具有违法性认识。这就产生了第二种进路——推定，即如果行为人存在着符合犯罪构成要件事实的行为，即可推定其具有违法性认识。 这种刑事推定的逻辑前提首先在于，违法性认识属于犯罪主观方面的要素，本身是非常抽象的，只能通过表现在外的客观的行为和结果来进行推定，这也是推定的基础。另一方面，对于刑事诉讼的推定也是存在于法律规范和公众认同的逻辑中。 事实上，在大陆法系刑法中，违法性认识的推定方法就是为了克服证明上的困难而建立起转移证明责任的机制，即根据常识、常理、常情和行为人实施行为的事实、情节、环境进行推定。 在对违法性认识进行推定过程中，一个问题应首先解决，即对违法性认识存在与否进行判断时，究竟是以普通人的认识水平为标准，还是以行为人的认识水平为标准，或者是以司法人员的认识水平为标准呢？对此问题，刑法学界一直争论不休。但这又是必须统一解决的问题。有学者认为，通常情形下，应以行为人所在生活领域里的普通人的认识水平为准，对行为人作“平行评价”。从联邦德国司法判例来看，是以普通人的认识为标准的。这似乎是一个较为客观的标准，但究竟普通人的认识水平如何确定，这本身也是个比较困难的问题。况且，普通人不能认识的，行为人未必不能认识；普通人能认识的，行为人却未必认识。 笔者认为，既然违法性认识是反映行为人主观恶性的一个因素，不能以他人能否认识来推定行为人有无认识，应当以行为人的认识水平为准。司法人员进行判断时，对行为人的认识水平在充分考虑行为人实施行为时所处的环境、动机、对犯罪事实的认识程度之外，还要考虑行为人的一贯表现、受教育程度、性格、品格、经历等因素。根据主客观相统一的原则，在全面

有关行政主体程序违法的规定

有关行政主体程序违法的规定 有关行政主体程序违法的规定 行政程序主要规范行政程序法律关系主体的行为，它一方面要求行政主体在行使行政权时必须严格遵守法定程序规则，另一方面，要求行政相对方无论是在享受法定权利，还是在履行法定义务时也必须遵守法定程序，否则都应当承担行政程序违法责任。行政程序法对行政主体和行政相对人的规范中，是以行政主体为主要的规范对象，行政主体承担着更多的程序义务。本文主要讨论行政主体程序违法的认定及其法律责任的有关问题。 在英国，自然公正原则是其支配行政机关活动的程序方面的重要规则，其核心内容是行政机关行使权力在对公民可能产生不利后果时，应遵守一个公正的程序。违反了这一原则，法院一般会视具体情况来决定行政行为是否无效：如果该行政行为对相对人的合法权益有重要的影响，会判定无效；如果是对当事人的权益影响较少或违法情形较轻的行政决定，则认为是可撤销的决定。

此外，英国成文法规定的程序也很多，其中有内部程序和外部程序、强制性程序和任意性程序之分。行政机关违反成文法明文规定程序的称为程序上的“越权行为”，其后果并不像实体上的越权那样一概无效，违反任意性程序的行政行为可能仍然有效。 一、国外有关行政主体程序违法的规定 美国宪法第五修正案规定：“人民不得不经过正当法律程序而被剥夺生命、自由和财产；”，第十四修正案规定：“任何州，如未经正当法律程序，均不得剥夺任何人的生命、自由或财产；亦不得对任何在其管辖下的人，拒绝给予平等的法律保护”。这两个修正案确定了正当法律程序在美国宪法中的地位。正当法律程序原则要求行政机关的行政行为要遵循法定程序。而行政机关的行政行为程序违法或者不当是否影响到该行政行为的效力则取决于行政机关是否侵犯了程序规则所赋予当事人的下列权利：得到通知的权利；提出证据和论证的权利了；质证和辩论的权利；请律师陪同出庭的权利等等。在法国，违反法定的形式和程序的行政行为被称为在形式上的缺陷，是提起越权之诉的理由之一。由于法律规定的形式和程序是出于不同的目的，不同的程序和形式的作用不同，效力也不一样，所以其违法的效果、责任也不可能完全一致。由此，法国行政法院关于形式、程序违法的判例表现出很大的灵活性：（1）区别主要形式和次要形式，只

违法性认识错误的不可避免性及其认定

违法性认识错误的不可避免性及其认定 在违法性认识错误对故意或者责任影响的研讨中，历来存在着违法性认识不要说和违法性认识必要说的对峙。在“耗费了人们漫长的时间和巨大的辛劳”后，①越来越多的学者倾向于相对折衷的违法性认识可能性说，各国立法和判例也在向违法性认识可能性说接近。②甚至有学者认为，承认违法性认识错误也可成为辩护理由是一国刑法制度得以跻身于当代最先进的刑法制度之列的标志。③违法性认识可能性，定位于违法性认识错误不可避免场合，阻却责任进而阻却犯罪的成立。因为“当一个人不可能获得对不法的认识时，规范的命令就无法对他发生作用。在这个具体情况中，他就是‘在规范上不可交谈的’；他缺乏那种在行为中不管规范的可交谈性而存在的罪责。”由此，“在禁止性错误中，罪责仅仅存在于有可能获得对不法认识的情况下。”④此说固然具有合理性，但如何确定违法性认识错误是可避免或者是不可避免的，仍是司法认定的一大难题。本文拟对此作进一步的分析。 一、违法性认识错误不可避免性的提出 “在所有关于错误的领域里，难题莫过于关于刑法合法性的认识错误。”⑤刑法理论上的违法性认识错误，有广义和狭义之分。广义的违法性认识错误包括刑法禁止认识错误和刑罚处罚认识错误；狭义的违法性认识错误，仅指行为人对自己的行为是否为刑法所禁止存在着错误，故在理论上也称之为禁止错误。行为人认识到自己行为的不法（为刑法所禁止），仍然决意要实施该违法行为，显露了行为人主观上对法的蔑视和敌对态度，进而成为其可谴责性的责任基础。反之，行为人在没有意识到行为为刑法禁止的场合，能否阻却犯罪的成立，历来存在着不同的理论观点。从古代社会就存在的违法性认识不要说到近代社会古典主义刑法理论所倡导的违法性认识必要说，不同的立场反映的是不同的刑法理念。违法性认识不要说，沿袭“不知法律不免罪”的教条式法谚。在我国的司法实务中，该法谚仍被不容辩驳地固守。尽管被告人或者辩护人常常以被告人不知法律（不懂法）作为辩护理由，但法院裁判或者不屑于回应，或者直接予以驳回，如有判决认为，“作为犯罪主观要件的犯罪故意中，不知法律不成立刑法上的抗辩事由。”⑥也有判决指出，“对于法律的自我认识，并不能成为影响其构成犯罪并承担刑事责任的因素”。⑦违法性认识不要说最重要的意义是强化了国家刑罚权以及法律规则不可动摇的理念。 违法性认识必要说则针锋相对地主张，一个人没有公然违反法律的意识，就没有处罚的理由。如刑事古典学派大师边沁认为，“对不知法者、非故意行为者、因错误判断或不可抗力而无辜干坏事者所适用之刑，都是无效的”，并质疑“在人们不知法的时候，我们如何能要求人们去遵守法律呢？”⑧如果说早期的刑法，违法犯罪只限于侵犯特定的被害人以及其

全国高等教育自学考试行政法学试卷题目及答案

2014年 4月全国高等教育自学考试行政法学试卷题目及答案 一、单项选择题（本大题共 30小题，每小题 1 分，共 30分） A. 行政行为不可能实施 C. 行政行为的实施将导致犯罪 9. 行政主体受胁迫做出的行为属于 B. 行政行为有明显的违法情形 D. 行政行为不适当 B A. 有效行政行为C. 可撤销行政 行为 D. 效力未定行 政行为10. 《行政复议法》 第 9条规定 :公民、法人或者其在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的， 请将其选出并将 “答题卡” 上的 相应字母涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。 1. 下列各项中。属于行政立法主体的是 [A] A. 省人民政府 C. 省政协 2. 下列行政行为中，不属于行政处罚的是 D A. 没收财物 C. 行政拘留 B.省人大常委会 D.省高级人民 法院 B.暂扣许可证和 执照 D.开除公职 3. 甲乙就某一土地的使用权归属发生争议，行政机关对此争议进行确认，并作出裁决 归乙方使用，该裁决是 A. 权属纠纷裁 决 C. 行政纠纷裁决 B.损害赔偿裁决 D.侵权纠纷裁决 4. 同申请复议的具体行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织，作为第三人参加复议， 其地位是 B A. 申请 人 B.相当于申请人 C. 被申请人 D.相当于被申请人 5. 下列可以成为行政指导主体的是 C A. 国家检察机关 C. 国家行政机关 6. 下列属于间接强制执行措施的是 C A. 查封 C. 执行罚 7. 下列行为中属于具体行政行为的 是 C A. 某市教育局建办公楼 B. 某市公安局起诉保洁公司违约 C. 某市规划局处罚保洁公司违章搭建 B. 国家权力机关 D.国家审判机关 B.冻结、划拨 D.强制收购 D. 某市工商局依双方签订的保洁合同奖励保洁公司 D 8. 下列属于可撤销行政行为的条件的是 D B. 无效行政行为

论具体行政行为的效力(一)

论具体行政行为的效力(一) 论文摘要 具体行政行为效力的公定性，不仅为社会公众认可，也一直为行政法学界所认可，但随着法学研究的深入发展和人们法治意识的逐步加强，人们开始向这种公定性效力提出了质疑，行政行为效力内容也发生了相应变化。我国的行政法对此也作出了“可撤销和无效”的规定，但内容简单、操作困难。本文对我国法律关于行政效力内容规定的不足之处进行分析，然后提出建议：建立我国行政行为成立、有效、可撤销、无效规则，并对不同效力行政行为的内容作出阐述。 一、具体行政行为效力的质疑 具体行政行为是行政主体在实施行政管理中，针对特定的人或事作出的具有法律意义的行为。具体行政行为能否得到执行，直接影响到行政效率的提高和行政管理目标的实现。所以包括我国在内的很多大陆行政法学家都认为“行政行为一经作出，无论其是否合法，皆产生一种法律上的约束力，行政管理相对方应首先尊重与服从，若认为该决定或措施侵犯其合法权益，可诉请事后的救济途径以求矫正（即行政行为效力的公定性）”。因为，行政机关代表国家行使行政权力，具有权威性，故通过法律来确认行政行为这种效力是非常必要的。我国《行政复议法》第二十一条规定：“复议期间，不停止具体行政行为的执行。”《行政诉讼法》第44条也规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。”就是对此原理的必要反映。但对此种效力规定，也有一些疑问。 1、行政行为一经作出，即具有法律效力。在这里如何理解一经作出，是仅指行政机关作出决定？还是指行政机关不仅作出决定，并且将决定通知到相对人？它和行政行为成立有什么关系？ 2、行政行为一经作出，就有法律约束力。是不是说所有的行为都具有相同的效力。如果行政行为确实存在重大违法行为，还要先假定它是对的，明明可以阻止这种违法行为造成危害后果，却非要等它造成危害以后再去补救。这实际上是一种“官本位”思想，是与依法治国的精神相悖的。 所以，对行政行为效力的认定不能因为它是代表国家行使的就可以让步到“一经作出，皆产生法律上的约束力”，要根据不同情况，把行政行为分为不同效力的行为：合法有效的行政行为、可撤销行政行为、无效的行政行为等几种情形。这样会更符合立法的本意，也更容易为人们所接受。 我国行政法学界对行政行为的理论阐述并不落后。但目前基本上停留在理论阶段，对实践指导还很不够，现行行政诉讼法第五十四条的规定可称之为有关行政行为理论的法律化，但它只是从司法审查角度对具体行政行为所设定的一个合法性评价的标准，适用并不广泛。虽然我国1996年通过的《行政处罚法》第三条第二款中规定：“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效”。这一规定在一定上折射出了“行政行为无效理论”，但其实际运用范围非常有限。我国《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题解释》第57条第二款首次明确法院可以作出被诉具体行政行为违法或无效的判决，这似乎为无效理论转化为普遍的制度实践提供了起码的可能性。但其内容简单，操作起来比较困难，我们分析一下该解释中被确认为“违法或无效判决”的三种情况。 1、被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无意义。 行政机关的作为行为被认定无效已经很难了，“我没有行为，你怎么能说我的行为无效呢？”这无疑又为行政机关的一些人难以理解，更何况行政不作为在我国的研究还很不成熟。 2、被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的。 违法行为既可能被确认为违法，又可能被确认为无效，而法律又没有规定应如何区分违法行为和无效行为，这给法院工作带来了很大的困难，实践中可能会造成两种截然相反的结果：

社会危害性VS刑事违法性

社会危害性VS刑事违法性 我认为当社会危害性与刑事违法性相冲突时，应当根据不同的事实而去确定是根据社会危害性还是刑事违法性去判断一个行为是否构成犯罪。 在不同的社会环境下，相同的行为会有不同的看法与评价。人们的观念随着社会的不断发展，有些观念甚至可以说是发生了翻天覆地的看法。 当一个行为对社会造成严重危害的后果，但刑法中却没有规定是构成犯罪或规定不是犯罪时，我认为此时应当根据社会危害性趣判定是否构成犯罪，因为法律的制定虽然具有超前性但刑法是无法面面具到的。虽然有“法无明文规定不处罚”。但是当一个行为已经超出了社会的道德底线，给社会带来不利的后果，此时应该很少有人反对对其进行刑罚坚持刑事违法性。因此社会危害性在一定程度上起着判断标准的作用。 但是我们不能完全的忽略刑事违法性而一味的根据社会危害性去判断一个行为是否属于犯罪。因为对一个行为的看法是主观的，带有情感色彩的，不能做到完全的公平公正。 刑事违法性相对于社会危害性来说它是“死”的，一条条规定罗列出什么行为是犯罪，一定程度上我认为刑事违法是确立在行为对社会危害程度大小的基础上的。人们的道德观与价值观是在变化的，对行为的认识也是变化的，也许同一行为在过去具有刑事违法性是理所应当的，而在今天，却是对社会不会造成不利的后果的，因为社会的

观念变了，此时的刑事违法性具有一定的滞后性。 因此我认为当社会危害性与刑事违法性相冲突时，两者应相互配合，相互补充。这样才能更好的做出判断。我认为以刑事违法性应为主，社会危害性为辅，因为我国要逐步建立法治社会，依法治国必不可缺，在向法治走去的过程中，不断完善不足，有利于依法做出公平公正的判断。

犯罪故意中的违法性认识浅谈

犯罪故意中的违法性认识浅谈 发布：2011-04-06 09:48:58 来源：正义网博客—wwangjingtaolawyer作者：wwangjingtaolawyer浏览：7133次【大中小】 摘要：传统刑法理论并不要求在犯罪故意中有违法性认识，但随着刑法理论的发展，尤其是责任理论的深化和罪刑法定原则的确立，违法性认识是犯罪故意成立要件的学说已为众多国家刑法学界所接受。我国刑法也应以违法性认识取代社会危害性认识作为犯罪故意的成立要件，应该通过违法性认识可能性来判断。关键词：犯罪故意违法性认识违法性认识可能性社会危害性认识 一、违法性认识渊源 “不知法不赦”是古罗马的法律格言，这实际上是否认了违法性认识作为认定故意的要素。而且这一原则，在英美判例法中也有所体现，即“法的不知不得抗辩”，也就是说，在英美法系的诉讼规则中，对于犯罪故意的成立，无需证明行为人是否认识到当前的或是现有的法律的存在。同样，古罗马法的这一原则，对于大陆法系各国刑法也产生了深远的影响，至今大陆法系也仍然存在着不知法不免责的规定。 然而，对犯罪故意的违法性认识是经历了一个从无到有，从不要到必要这样一个缓慢而又曲折的过程。如上所述，传统上各国、各法系并不要求故意的成立要具备违法性认识，这是受到古罗马法的影响，而这也是与古罗马时代刑法的归责观念和刑法发展背景不可分离的。古罗马时代，经历了从客观规则向主观归责和客观规则相结合的变化。当时的主观责任所强调的是人的心理活动的意向（意志活动),也即行为人对刑法所保有的明显的背反态度。而事实上，在早期的希腊，意向（人的心理活动）与责任、刑法的惩罚并无关联，直到七世纪德古拉所制定的雅典法典才涉及杀人行为的主管意向（人的心理活动）而此时，根据犯罪的主观意向进行归责刚刚确立，要进一步要求对法律的认识（违法性认识）是与当时的背景不一致或不合适的。[1]况且，在古罗马时代，犯罪与犯罪行为是没有严格界限的，罗马法中的公犯与私犯的划分也大都只是自然犯，这也就决定着，刑法进行谴责是不要求对违法性的认识的。还有，古罗马法中，这种以意向(人的心理活动）作为归责和施以刑罚的根据的诞生又是受到了古希腊伦理学的影响。正如亚里士多德所做的区分：自愿行为与非自愿行为。非自愿行为是被强制的而并非出于本意违犯刑法，而自愿行为恰恰是在有意识的人的控制下进行的。行为的自愿与非自愿所对刑法所持有的态度是不同的，因而刑法对之施加实质性的不利影响也应有所不同。[2]亚里士多德明确指出：“我们所力所能及的恶，都应受到非难或承担责任。”这里的力所能及，其实也就是上面所提到的行为的自愿性。这种道德上的归责根据显然是心理上的，并不关联到对法律的认识，也即违法性认识。 分析了不知法不免责的背景，笔者们也应当有所会晤。随着社会的发展，人类的生存空间、生活方式和活动范围进一步扩张，国家与个人的关系在变化，法律规范在增多，责任概念和归责依据也都在变化，所以不同于以往法律与道德一致时的情形，当今立法者所确立的为刑法所禁止的行为，对公民的生活并不

正确处理一案中的多种行政违法行为

中国质量技术监督　２０１１．９ 26 ■文／赵　森 王新法 《一案多种违法行为如何处罚》一文列举了某县质监局在查处郑某无证生产肉松等违法行为的过程中，案审人员对该案在定性与处罚方面提出的五种不同意见。笔者认为，准确适用刑法理论中的“数罪并罚”理论，是解决该类问题的关键。 刑法中的“数罪并罚”理论，是指对犯有两种以上罪行的人员，就所犯各罪分别定罪量刑后，按一定原则判决宣告执行。“数罪并罚”的适用规则主要包括：吸收规则。即以重并轻，采取重罪吸收轻罪或重刑吸收轻刑的原则；合并规则，根据刑法“一罪一刑”原则，将数罪分别判刑后合并执行；限制加重规则，对所犯数罪，依最重犯罪的刑罚加重处罚，或者在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，决定执行的刑期，并规定不得超过一定的期限；折衷规则，对数罪分别判刑，根据不同情况，分别采取吸收、合并、限制加重等不同的处罚规则。 纵观我国的行政法理论，并没有“数罪并罚”规则，也缺乏与之有关的具体规定。结合行政执法工作实践，笔者认为：在行政执法实务中，对一案 中的多种违法行为，可以参照刑法的“数罪并罚”理论，使行政处罚行为更 兼具合法性与合理性。根据《行政处罚法》所确立的行政处罚种类，笔者认为，应当根据处罚种类的不同性质，进而确定应当适用的具体规则。 １．警告、责令停产停业类处罚。当数个法律责任中均同时规定了警告或责令停产停业类处罚时，由于当事人是同一的，因此对这类行政处罚应当采取吸收原则； ２．罚款。可以综合考虑当事人的主观过错、违法行为的情节和危害后果等因素，视情况采取合并或限制加重原则； ３．没收违法所得。应当采取合并原则。即将数个违法行为的违法所得予以累加计算。 ４．吊销许可证照。应当根据当事人需吊销的证照是否为同一种类，视情况采取吸收或合并原则。 参照“数罪并罚”理论，笔者对《一案多种违法行为如何处罚》一文所介绍的五种意见分别进行评析。 第一种意见，根据《食品安全法》及其实施条例之规定，从事食品生产 应当依法取得生产许可。食品生产者应当在依法取得相应的食品生产许可后，办理工商登记。据此，笔者认为，食品生产许可属于企业设立登记的前置性许可项目，依据职权法定原则，对于当事人未经许可从事食品生产的，质监部门应当依据《食品安全法》第八十四条进行处罚，不应移交工商部门处理。 第二种意见，由于Ｂ食品厂的营业执照已被注销，因此该单位的法律主体资格已经灭失。对于郑某在所生产的食品上标注Ｂ食品厂的行为，构成伪造厂名的违法行为。依据《食品安全法》第四十八条第一款之规定，食品标签不得含有虚假内容。郑某的行为显然属于在食品标签上标注虚假内容，依据后法优于前法的法律适用原则，对郑某这一行为的定性和处罚，应当适用《食品安全法》而非《产品质量法》。 第三种意见，虽然Ｂ食品厂的主体资格已经灭失，但由于质监部门尚未对其食品生产许可证办理注销手续，因此，其食品生产许可证仍然合法有效。由于食品生产许可是与持证人特 正确处理一案中的多种行政违法行为