《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》的理解与适用

《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的理解与适用(2010-12-22 17:50:28)转载▼标签：合同法司法解释合同纠纷杂谈分类：仲裁诉讼代理

最高人民法院二级高级法官、中国应用法学研究所副所长

曹守晔

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号，以下简称《合同法》解释（二））已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，于2009年5月13日公布施行。该解释的出台，是最高人民法院坚持“三个至上”的工作指导思想，坚持为大局服务，为人民司法工作主题，为应对金融危机、保障经济平稳较快发展提供司法服务的重大举措。现就《合同法》解释（二）起草的背景和对该解释中的若干问题简要论述如下：

一、法释[2009]5号起草的背景

（一）承前启后。1999年10月1日《合同法》开始实施。针对《合同法》实施过程中和审判实践中出现的急需解决的新问题，最高人民法院制定了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）。近10年司法实践的检验，证明该解释是完全符合审判实践需要的，该解释的颁布实施，一方面大大推动了《合同法》的实施，维护了《合同法》的效力和尊严，维护了合同当事人的合法权益，另一方面，也为各级人民法院公正高效审理合同纠纷案件，提供了更加明确具体的法律依据。然而，随着社会环境的变化、形势的发展和审判实践的进一步深入，新情况新问题不断涌现。在这样的情势下，经过多方调查、深入研究、反复论证，在广泛征求社会各界意见的基础上，最高人民法院起草颁布了《合同法》解释（二）。因此，该解释是对《合同法》实施十年来和合同审判实践中出现的问题、遇到的难题的一次集中的梳理和应对，是最高人民法院不断提高司法为民意识、与时俱进的集中体现。

（二）恰逢其时。当前，根源于美国的国际金融危机仍未见底。总的来看，国际金融动荡有可能持续较长时间，世界经济也有可能经历较长的低迷和调整期。受国际金融危机爆发、扩散和蔓延的冲击与影响，保持我国经济平稳较快发展的任务异常艰巨，金融危机下合同纠纷案件形势严峻。经济运行中出现的问题和合同履行困难都已经或者可能转化为各类案件进入司法领域，各类合同纠纷呈现数量多、增速快、类型多、法律关系复杂、处理难度大等特点，这些合同纠纷从去年下半年开始数量增幅较快，涉及企业多、人数多，标的额也比较大，有的合同纠纷还呈现突发性、群体性、极端性的特点。这些纠纷主要表现为：因资金链断裂引发的融资借贷合同纠纷、消费借贷合同纠纷、投资理财合同纠纷、房地产合同纠纷以及拖欠货款、水电费等合同纠纷；因企业减产、停产、破产、倒闭以及企业主逃匿造成的保险合同纠纷、资产清算纠纷；企业假借破产名义逃废、悬空银行债务产生的借款合同纠纷；在华投资的外国金融机构或者企业在其母公司出现亏损甚至破产后撤资或者抛售在华资产引发的合资合同纠纷、合作合同纠纷；因贸易保护主义加剧，部分国家或地区企业信用危机而产生的国际贸易合同纠纷等等。这些合同纠纷已经给人民法院的审判工作尤其是合同纠纷案件的审判工作带来巨大的压力和新的挑战。

针对当前民商事审判工作所面临的经济形势，最高人民法院以做好国际金融危机司法应对工作为重点，对当前危机时期带有普遍性的合同法实施中的问题，对受金融危机影响较大的合同纠纷案件等，深入细致研究，有针对性地提出司法对策，及时发布《合同法》等司法解释。2009年2月，王胜俊院长亲自主持会议，原则通过了起草研究工作历时8年之余的合同法解释（二）（草案）。发布该司法解释，是最高人民法院2009 年第二季度的工作要点之一。

（三）合同纠纷案件诉讼形势

合同纠纷案件在全国民商事案件中的数量超过半壁江山。据统计，2008 年全国各级人民法院共受理一审合同纠纷案件近300万件，同比上升19.07%，合同纠纷案件数量占一审全部民商事案件的数量的54.20%以上。今年1-3月，全国各级人民法院共受理一审合同纠纷案件79.7888万件，同比上升13.75%，合同纠纷案件数量占一审全部民商事案件的数量约53.46%。其中，比较突出的一是借款纠纷案件大量增加,企业融资债务纠纷涉及金额巨大，譬如2008年，江苏全省人民法院共新收各类一审借款合同纠纷案件87868件,标的额224.49亿元，同比分别增长46.61%和76.38%；其中，因资金周转困难而引发的企业间借款纠纷和民间借贷纠纷案件增长迅速，全省法院新收一审企业之间借款纠纷案件1764件，同比增长131.56%，新收一审民间借贷纠纷案件51314件，同比增长43.54%。二是买卖合同纠纷快速增长，因主动违约引发买卖合同纠纷的比例大幅上升。2008年,江苏全省人民法院新收买卖合同纠纷案件72237件，标的额114.52亿元，同比分别增长32.80%和43.49%。受信贷政策调整、原材料价格波动和市场供求关系变化等综合因素的影响，一些签订合同时有利可图的交易到履行时已无利可图甚至必然亏损，部分企业往往选择主动违约，引起买卖合同纠纷频发。三是房地产交易合同纠纷案件增长迅速,引发关联行业的连锁纠纷明显增多。受房地产市场持续低迷的影响,2008年,江苏全省人民法院新收一审房地产合同纠纷案件7116件,同比增长54.03%，其中新收一审商品房预售合同纠纷案件达4764件，较同期增长139.16%。由于无法及时回笼开发资金，房地产商不能近期清偿银行债务和支付工程款,造成建筑商亦无法向建筑材料供应商及时支付贷款、无法向建筑工人支付工资报酬。随之带来的借款合同纠纷、建筑工程施工合同纠纷、买卖合同纠纷、追索劳动报酬纠纷接连发生,因房地产纠纷引发的多米诺骨牌效应逐步显现。今年1-3月，四川省全省人民法院执行案件飙升，合同纠纷执行案件与2008年比上升30.1%。

二、法释[2009]5号起草的指导思想

《合同法》解释（二）自2000年初开始起草，始终坚持解释的如下指导思想：

1、注重解释的合法性。以《合同法》为基本依据。《合同法》解释（二）以合法性为基本前提，根据《立法法》、中央《关于深化司法体制和工作机制改革如果问题的意见》和《人民法院第三个五年改革纲要》的要求，尽可能避免立法性内容，尽可能地避免创设规范性质的条款。避免大而全，注重司法解释的合法性、司法性和应用性。

2、注重解释的实践性。《合同法》解释（二）全部条款涉及的问题均来自审判实践，来自全国各高级人民法院，来自社会生活、经济活动实践，来自社会各界，来自中央有关部门。《合同法》解释（二）注重设定条款的针对性和可操作性，注意总结全国地方各级人民法院审理合同纠纷案件的经验，吸收以往行之有效的研究成果。避免条文抽象、笼统、原则，力

求严谨、明确、具体可行。注重从实践中来，到实践中去。问题源于司法实践、解释的目的在于运用服务于审判实践，在于助推《合同法》的正确实施。

3、注重解释的理论性。没有理论指导的实践有可能成为盲目的实践。《合同法》解释（二）以合同法原理为指导，注意吸收最新的马克思主义法学理论研究成果，同时密切结合我国具体国情和司法实践，注意理论的创新，同时避免有立法性质的或者过于超前的内容。

4、注重解释的国际性。《合同法》解释（二）是对《合同法》的解释，而作为市场经济基本法的合同法——因反映国内统一市场需要而形成统一的交易规则并且与国际市场惯例相衔接——具有国际性，近三十年来合同法的国际化步伐大大加快，其最主要的标志，一是1980年制定的《联合国国际货物销售合同公约》，二是1994年国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》，第三是世界贸易组织（WTO）制定的法规群。鉴于《合同法》解释（二）既适用于国内合同纠纷，也适用于涉外合同纠纷，故在坚持从我国国情出发，从当前中国市场经济的实际出发的前提下，充分考虑经济全球化和社会主义市场经济的特点，充分考虑我国已经加入世界贸易组织（WTO）的现实，注意吸收国外立法例和经典合同判例之精华，参照我国参与的国际公约，譬如《联合国国际货物销售合同公约》，兼顾国际惯例，譬如《国际商事合同通则》等，以利于树立中国特色社会主义司法制度的权威性，维护我国司法主权和人民司法事业的国际形象。《合同法》解释（二）第十七条就是关于涉外代位权诉讼管辖的解释，即债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。换言之，债权人提起代位权诉讼，被告是境外当事人的，合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所的人民法院均可作为管辖法院，而不必到国外诉讼。

5、注重解释的民主性。最高人民法院王胜俊院长曾经说过，人民法院的本质是人民性，法律是民意的体现。最高人民法院根据全国人大常委会的授权，依法制定司法解释是对法律的解释，以司法应用指导审判为目的，当然应当也必须充分吸收民意。起草小组在《合同法》解释（二）的整个起草过程中，广泛征求意见，深入调查研究，在内容上，特别注意通过民意沟通吸收民意，充分体现了司法民主性，体现了人民利益至上，体现了人民法院为人民司法的宗旨意识。

起草小组坚持从人民群众的视角来审视，及时了解人民群众的需求。譬如起草小组除了听取银行、保险、公司、企业的意见以外，还曾经听取中华全国律师协会、北京律师协会部分律师的意见。司法解释第五条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力”的规定则是来源于河北省一位律师的建议。该建议在实践中确实存在而且有规定的必要性，我们把这些来自民间的建议在进一步调查研究的基础上进行吸收，体现了司法解释的民主性与人民性。关于债务清偿抵充顺序也是根据一个高级人民法院和北京市某律师事务所的一位律师的建议，在总结我国审判实践经验的基础上，参考了我国台湾、我国澳门以及德国、法国、意大利、日本等10多个国家地区的民法立法例和判例之后拟定的条款。

当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。这里应当明确，摁的手印具有与签字或者盖章同等的法律效力，并不是要解决合同效力问题的，并不意味着合同就一定是有效的，因为合同的效力评价取决于国家意志而非合同当事人的意志，即使摁的手印、签的名、盖的章是真实的、有效的，合同如果具有《合同法》

第52条所规定的情形之一，仍然是无效的。合同的成立与否，则取决于当事人意思表示是否一致，摁的手印、签的名、盖的章真实有效是当事人意思表示真实有效的前提条件。至于摁的手印的真实性问题，需要在民事诉讼举证责任的分配中加以解决。

6、注重语言的通俗性。要让人民群众了解司法解释、理解司法解释，就必须坚持解释语言的大众化。在不会产生歧义的前提下，解释尽可能通俗易懂，言简意赅。对于人民法院工作来说，人民群众永远是第一位的。人民法院行使的审判权是人民授予的，必须用于为人民谋利益，为社会求公正。司法解释也应当注意运用群众语言，以人民群众看得见、听得懂、感受得到的方式保障司法公正。司法解释既有为审判人员裁判案件提供法律依据的作用，也有宣传法律、教育群众的意义。加强民意沟通，只能运用人民群众容易理解、便于理解、听得清楚、看得明白的语言。这也是司法解释工作把群众呼声作为第一信号，把群众需要作为第一选择，把群众满意作为第一标准的具体体现。譬如解释第二条：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。这里用“有订立合同意愿的”代替“有合意的”，第五条用“当事人在合同书上摁手印的”代替“当事人在合同书上捺手印的”，既是最高人民法院从中国国情出发特别是从广大农村的实际出发，对民间交易习惯的认可，也是对普通群众语言习惯的认可。

三、关于“其他形式”的合同——事实合同

合同法解释（二）主要涉及《合同法》的五大问题，共计30个条文。主要针对合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的权利义务终止、违约责任等作了解释。综观此次司法解释，彰显了司法解释的指导性和针对性，及时吸收了司法实践中的积极成果和成熟的理论，反映了最高人民法院始终坚持“三个至上”的工作指导思想和“为大局服务、为人民司法”的工作主题，在内容上形成了富有时代特色的几个亮点，事实合同是其中之一。

《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”有人提出：其他形式的合同如何理解？对此，法律没有明确。理论上则众说纷纭，譬如登记、审批、备案、鉴定、公证、见证、鉴证以及推定、行为事实等等。

随着社会经济的发展、科学技术的日益提高，社会实践中事实合同、默示合同大量出现，在日常生活、经济交往、经营贸易诸方面司空见惯，譬如到停车场自动停车、自动过桥或者自动出入高速路，利用自动提款机提款，利用自动售货机购买食品、饮料、邮票、车票、机票、香烟等商品，实践要求我们把合同从形式主义的唯意志理论中解放出来，将责任、担当、鼓励、激励、完善、救济作为《合同法》研究、解释的主题之一，在司法层面正式承认事实合同。不仅根据《劳动合同法》承认劳动关系中的事实合同，而且在整个民事领域都有必要承认事实合同。正如民法学者王泽鉴先生所说，“急剧社会变动之情势，偏重个人主义思想的传统法律行为理论，非作适当调整与修正，不足适应现代经济交易活动之需要，则可断言。”在德国，事实合同（契约）理论的提出就是恰当的例证。

事实合同理论，即主张事实行为也可以成立合同的理论，最早是德国民法学者豪普特（Haupt）基于国家社会主义、诚实信用原则和社会团体主义而在上世纪40年代提出来，并被德国最高法院的判例所采纳认可的，其中最有影响的是“停车场案”。在该案中，某人将汽车驶入一个带有明确标记的收费停车场，但是他拒绝向管理人员缴纳规定的停车费，理由

是他认为根据习惯和惯例他有权在这里免费停车，而他根本上没有订立契约的意图。德国联邦最高法院认为，当汽车停放在该停车场上时，事实上的契约关系即已发生，尽管个别人可能强烈表示了相反的意图，但这并不影响事实合同关系的成立。司法认可事实合同的初衷在于更充分地保护当事人的合法权益，维护交易安全和社会经济秩序的稳定。因为在某些情况下，当事人之间的行为按照传统的合同理论是无法使合同成立的，导致当事人不能通过合同法律关系有效寻求司法保护，而事实合同理论可以为当事人有效解决这一难题，在价值取向上比传统合同理论更加注重追求合同实质的正义。

《合同法》解释（二）第二条就是以事实合同为其理论基础、以社会生活为其实践基础的。当事人虽然没有以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿形成合意的，人民法院可以认定是以《合同法》第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。双方当事人订立合同意思表示不是通过书面形式、口头形式表现出来的，而是通过其行为、通过事实表现出来的。

四、关于缔约过失责任的新形式

在合同的订立方面，明确缔约过失责任的赔偿范围，创新缔约过失责任的承担方式。依照法律、行政法规规定须经批准或者登记才能生效的合同，负有办理批准或者登记手续的当事人于合同成立后怠于办理批准或者登记手续的，将导致合同不能生效的结果，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则”的情形，另一方当事人可依此主张缔约过失责任。于此情形，另一方当事人可以请求人民法院判决由其自行办理批准或者登记手续，以使合同生效，尽可能地维护合同关系的稳定。其因此遭受的实际损失可以向相对方请求赔偿。

当前，我国法律规定应当办理审批或者登记始生效的合同数量已经大大减少，仍有相当数量的合同需要批准或者登记生效。在审判实践中我们发现，在合同成立以后，房地产市场价格涨幅较大，负有办理批准或者登记手续的一方当事人有的故意不去或者拖延办理批准或者登记手续，致使合同不能生效，往往给另一方合同当事人造成损失，但由于合同未生效，遭受损失的一方当事人又不能按照合同要求追究对方的违约责任，只能按照缔约过失的规定，列为“其他违背诚实信用的行为”，要求其承担缔约过失责任。按照传统民法理论，缔约过失责任主要是民事赔偿责任。但《合同法》解释（二）没有拘泥于传统理论，而是根据近年来房地产市场价格上涨幅度较大的实际情况，根据《民法通则》、《合同法》关于诚实信用原则、公平原则、过错责任原则，考虑到强制虽然负有申请办理批准或者申请登记手续义务但故意不去或者拖延办理申请批准或者申请登记手续的一方当事人执行比较困难，考虑到有些情况下，根据有关规定，譬如《房屋登记办法》第十二条就规定了可以由当事人单方申请的7种情形，《土地登记办法》第七条就规定了可以由当事人单方申请的9种情形，遭受损失的一方当事人坚持要求履行合同可以单方办理申请批准或者申请登记手续的因素，故《合同法》解释（二）第八条规定：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。据此，人民法院可以根据案件的具体情况判决支持相对人自己办理有关手续，可以说是对缔约过失责任形式的创新。

五、关于从宽认定合同的效力

“在商业时代，财富都是由允诺构成的。”（庞德）在一定意义上说，家庭的财产、社会的财富积累是由合同构成的，《合同法》鼓励交易，通过维护合同效力、确保合同履行以实现合同目的,给予债权人的保护将成为财产。根据《合同法》的立法精神，在合同的效力方面，《合同法》解释（二）严格适用合同无效的法定条件，坚持从宽认定有效的态度。譬如，第一，对合同的必备条款从宽认定。第二，对合同的形式除法律有特别规定以外不作限制一体承认。第三，对因违反法律行政法规强制性规定而无效的作了限缩型解释，即将强制性规定解释为效力性强制性规定，排除了管理性强制性规定对合同效力的影响。第四，对格式条款区分可撤销条款和无效条款，认定无效的，仅仅根据《合同法》第39条还不够，还要根据第40条从严掌握，具有《合同法》第40条规定的情形之一的，才可以认定无效。第五，多重买卖合同不仅仅因为“一女两嫁”而无效，依法支持在合同成立生效以后不能按照合同约定取得买卖财产所有权的买受人追究出卖人违约责任的诉讼请求。

《合同法》解释（二）第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。法律、行政法规强制性规定分为效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定，合同无效；违反管理性强制规定，合同未必无效。认定合同违反强制性规定时，应当是违反效力性强制性规定，而非管理性强制规定，人民法院不得仅以违反管理性强制性规定为由认定合同无效。这意味着司法解释对法律、行政法规的强制性规定区分了效力性和管理性。其积极意义在于进一步缩小无效合同的范围，扩大有效合同的范围。难点在于法律适用时的识别。一般而言，效力性强制规范着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；而管理性（取缔性）强制规范着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。二者的区别在于追求的目的不同：不确认违法行为为无效不能达到立法目的的，属于效力性强制规范，譬如《物权法》第5条关于物权法定原则的规定；仅在防止法律行为事实上之行为的，属于管理性（取缔性）强制规范，譬如《合同法》上“应当”采用书面合同形式的规定，《城市房地产管理法》第38条第1项和第39条第1款的规定。再如《商业银行法》第39条是关于商业银行资产负债比例管理方面的规定，体现中国人民银行更有效地强化对商业银行（包括信用社）的审慎监管，商业银行（包括信用社）应当依据该条规定对自身的资产负债比例进行内部控制，以实现盈利性、安全性和流动性的经营原则。商业银行（包括信用社）所进行的民事活动如违反该条规定的，人民银行可以按照商业银行法的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。

在合同效力问题上采取从宽认定态度，可以在最大程度上实现当事人的意思自治，积极促成合同的有效，支持合同的履行，缓解交易链条的断裂，促进经济的活跃。在金融危机的背景下，这也是一项重要的应对措施。

六、关于债的清偿抵充顺序

1、债的清偿抵充的概念。所谓清偿的抵充（德语“Anrechnung der Zahlung”，法语“Imputation des paiements”，意大利语为“Imputazione del pagamento”，英文为“Imputation of payment”），是指债务人对于同一债权人负担数项同种类债务，或负担同一项债务而约定数次给付时，如果债务人的给付不足以清偿其全额债务，约定、决定该给付抵充某项债务的

制度。关于清偿抵充的概念，史尚宽先生认为，“抵充（Anrechnung der Zahlung；Verrechnung von Zahlungen；imputation des paiements）谓债务人对于同一之债权人负担数宗债务而其给付之种类相同，如为清偿提出之给付不足清偿全部债额时，指定以其给付应抵充某宗债务（台湾民法321条、德国民法366条1项、泰国民法328条1项、瑞士债法86条1项、日本民法488条1项和3项等）。”

2、债的清偿抵充顺序。所谓债的清偿抵充顺序，是指当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时债的清偿抵充顺序。《合同法》解释（二）第二十条是关于债的清偿抵充顺序的解释：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”由此可见，当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，《合同法》解释（二）确定的抵充顺序是：第一，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的，按照约定抵充；第二，应当优先抵充已到期的债务；第三，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；第四，担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；第五，负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；第六，到期时间相同的，按比例抵充。

3、债的抵充顺序的基本原则。从大陆法系德、法、日、意大利等国民法的规定看,确定债的清偿抵充顺序的基本原则是，约定优先，债务人指定次之，最后是法定抵充顺序。债权人与债务人间达成协议确定应抵充何宗债务，是合同自由、意思自治原则的当然结论。债务人指定，自然也少有发生分歧。解释没有涉及的债务人指定的情况审判实践中尚未见到，在有约定或者指定的情况下，通常不会发生争议，主要是当事人既无约定，亦无指定情形下，如何确定债的清偿抵充顺序问题。纵向比较世界各国民法的规定，通常采取债权人利益优先、兼顾债务人利益的原则。从立法理由分析，之所以采取债权人利益优先的做法，是因为如果任意抵充的话，债权人的实体权利很容易丧失。例如，两笔债权，一笔先届时效，一笔后届时效，采用法定抵充顺序，当然优先抵充先届时效的债务。否则，债务人事后声称是抵充的后一债务，则前一笔债务即因罹于时效而事实上无法行使权利。涉及到担保人责任也同样如此。譬如，甲公司于1998年12月借乙银行1000万元，期限2年，由某宾馆担保。期限届满时，债务人未按照合同约定归还贷款。2001年1月，双方商议再借1000万元，期限3年，担保人是丙公司。2004年2月，甲公司归还贷款1000万元，其余未再归还，甲公司认为归还的是2001年1月贷款，乙银行认为归还的是1998年12月的贷款，形成争议。如何认定，就直接涉及担保人丙公司是否承担担保责任的问题。

4、债的清偿抵充顺序的意义。债的清偿抵充问题是各地人民法院实践中长期存在的一个疑难问题。我国《民法通则》和《合同法》对债的抵销制度作出了规定，但对清偿抵充制度没有明确规定，这使得当人民法院遇到一个债务人对一个债权人负数笔同种类债务时，在给付不足以清偿全部债务的情形下，如何决定清偿顺序处于无法可依的状况。实际生活中，经常会出现债务人对同一债权人负有的数笔债务中，有的已届履行期限，有的还未到期；有的附设了担保，也有未附设担保等情形；有的附有利息，有的没附利息。当债务人对债权人所为的给付不足以清偿全部债务时，如何认定已经给付的到底清偿的是哪项债务呢？清偿顺序不同，显然会影响利息的有无以及多少。当债务人的给付不足以消灭所有债务时，究竟清偿的是哪一笔债务，便发生清偿抵充顺序问题。由于抵充顺序问题，会对债权人和债务人发

生不同的利害后果，有时还会涉及第三人（如担保人）的利益，因而实践中争议颇大。为规范人民法院在债的清偿抵充顺序的法律适用标准，有必要根据《民法通则》和《合同法》关于公平原则和诚实信用原则对此问题加以解释。本条规定参考了大陆法系各国的经验，在一定意义上说，第二十条、第二十一条关于清偿的抵充（法定抵充）填补了合同法合同履行方面的漏洞。

5、指定清偿抵充顺序的限制。各国民法均规定债务人原则上可以自由指定抵充何宗债务，但有一项限制，即债务人所提出的给付应先抵充费用、次充利息、再次充原本。如日本民法典：“债务人就一个或数个债务，除原本外还应支付利息及费用，而清偿人实行的给付，不足以消灭其全部债务时，应顺序抵充费用、利息及原本。”意大利民法典规定：“没有债权人的同意，债务人不得将给付充抵成本，而应当充抵费用或者利息。在还本付息时，应当将给付先充抵利息。”法国民法典、德国民法典的规定与此相仿。

司法实践中应禁止债务人为抵充指定时滥用权利。债务人指定抵充时，滥用权利最大的可能便是指定其给付先抵充原本，然后才抵充费用或利息，从而给债权人实现其债权带来负面影响。对此，不少国家的民法予以禁止。如果债务人有违这种禁令为相反指定的，债权人可以拒绝受领（德国民法典），即使已受领的，也只能根据法律要求按费用、利息、原本的顺序抵充，而不是依债务人的相反指定抵充。既要保护债权，也要顾及公平。为避免债务人为抵充指定时滥用权利，《合同法》解释（二）第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。

本条解释是在参考大陆法系各国民法立法例的经验，也参考了我国台湾地区民法规定的基础上作出的。我国台湾民法第三百二十三条规定：“清偿人所提出之给付，应先抵充费用，次充利息，次充原本。”

七、关于情势变更的适用

2009年3月17日，最高人民法院召开学习贯彻“两会”精神大会，王胜俊院长强调要更加重视规范司法行为、维护司法公正；继续坚持调解工作合法、自愿原则，确保调解过程和结果符合法律规定，符合当事人意愿；要继续规范裁量权的行使。

根据上述要求，《合同法》解释（二）除了对合同解除异议期限、违约金过高过低等问题进行量化解释以外，在合同的权利义务终止方面，根据《合同法》关于公平原则的规定，参考《劳动合同法》的规定，第二十六条规定了“情势变更”条款：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本条主要解决合同订立后显失公平的问题，一方面为各级人民法院在审判实践中为取得最好的法律效果和社会效果而适用情势变更提供了法律依据，另一方面在实质要件上作出了规定，从而也规范了在情势变更制度适用时的自由裁量权。合同订立的时候是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人利益上显失公平，按照实际情况履行不了的，在符合司法解释规定的情形下，审慎、严格地适用情势变更原则。目前，情势变更原则在大陆法系的绝大部分国家民法典中均有规定，并被判例

所运用。因此，该制度是在认真、细致的调研基础上，在总结审判实践经验的基础上，结合当前司法实践的需要被吸收进此次司法解释的。

在实践中，最高人民法院1992年关于湖北省和重庆市两个公司之间购销煤气表的合同纠纷案件的复函是对情势变更的实际诠释。最高人民法院在复函中认为，在合同履行过程中，由于发生了当事人之间无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表的原材料的铝锭原来是每吨4400至4600元，后来国家一下上调到16000元。在这种情况下要求按原来的合同价格履行，对供方显失公平，因此就确认解除这个合同，免除供方的违约责任。这是用复函的形式确立了情势变更原则。1993年《全国经济审判工作会谈纪要》（1993年5月6日法发〔1993〕8号）指出：由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或解除合同。有学者认为显失公平应按照理性人的看法加以判断，包括履行特别困难、债权人受领严重不足、履行对债权人无利益等。在德国的判例上还创造了仅仅因为价格超常涨落而使一方当事人履行合同即遭受“经济废墟”或“生存毁灭”等概念。我国台湾地区在通过“民法债编”的修正案时，明文规定了情势变更原则。我国参加的《联合国国际货物销售合同公约》（第79条第1项），《维也纳条约法公约》、《国际商事合同通则》以及1998年7月修订的《欧洲合同法原则》等也规定了情势变更原则。

在民法理论上，所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生客观情况重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。所谓“情势”，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如战争、金融危机甚至经济危机、重大政策调整等。

在当今世界经济的动荡时期，情势变更原则的适用，对于人民法院如何运用司法手段司法解释解决因国际金融危机在我国引发的经济贸易纠纷有着重要的价值。由于整个社会处于高速发展的环境中，一些从未发生过的事件、情况层出不穷，如2003年的“非典事件”。因此，因为情势变更而造成合同履行的障碍，出于趋利，大批违约合同纠纷出现，困扰着司法实务部门。全球金融风暴也验证了我们当代社会的复杂多变性与不可预见性。而引入情势变更原则的价值在于，当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时，应当施以司法救济。解释要求严格区分变更的情事与正常的市场风险之间的区别，在维护合同效力的大原则下，审慎适用情事变更原则。对符合解释规定条件，必须适用情事变更原则进行裁判的个案，在程序上进行规范：一是最高人民法院通知要求各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。之所以最高人民法院专门发布《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号），之所以要求层报高级人民法院审查批准，一是为了最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击，二是要求坚持调解优先的原则，能够调解的尽可能调解，积极拓展调解工作领域，不断创新调解方式，将调解工作贯穿到合同纠纷诉讼的全过程。重视增强司法解释的效果，着眼于从根本上化解矛盾，多做调解、协调、和解工作，努力争取案结事了。

总之，该解释的出台，是最高人民法院在充分认识人民法院工作遇到的严峻挑战和考验的基础上，重视增强为大局服务的针对性和有效性，准确把握“保增长、保民生、保稳定”的大局对人民法院工作提出的新要求，准确把握人民群众对司法工作提出的新期待，准确把握人民法院审判工作中遇到的新情况、新问题，更加充分有效地发挥司法职能作用，应对金

融危机的重大举措。

〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）注意事项[复制链接]

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发表于2009-9-11 13:10:31 |只看该作者|倒序浏览最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）2009年5月施行

作者：刘凯律师文章来源：本站原创点击数：331 更新时间：2009-5-28

近日，最高人民法院根据《中华人民共和国合同法》的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出《适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》(以下简称《解释二》)，该解释自2009年5月13日起施行。《解释二》对于合同的订立、效力、履行、权利义务终止和违约责任方面都作出相应的规定，当事人在今后的工作与生活中应当注意。

一、能确定当事人名称或者姓名、标的和数量的一般认定合同成立

根据《解释二》的规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但如果法律另有规定或者当事人另有约定，则按照规定或约定履行。对合同欠缺其他内容如当事人达不成协议，则由人民法院依照合同法相关规定予以确定。

二、依法的悬赏行为受支持

悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏如果存在合同法第五十二条规定的合同无效情形则除外。合同法第五十二条规定为，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定，有上述五种情形之一的，合同无效。

三、合同摁手印也有效

一般而言，合同当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。根据《解释二》

的规定，当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。因此，当事人在与他人订立合同时，应尽量要求对方签字或盖章，最少应要求对方在合同上摁手印，以便将来出现纠纷时能够认定对方的主体身份。

四、格式条款应采取合理方式告之

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。为了保障双方的合法权益，合同法规定提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《解释二》更进一步指出，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明，并且提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务还需要承担举证责任。因此，提供格式条款的一方应当按照《解释二》的规定对格式条款进行处理，并在说明后要求对方在该格式条款处签字或盖章，以确认已引起对方注意并对该条款进行说明，防止在将来的诉讼中无法举证而承担相应的法律风险。

五、交易习惯的认定

合同法中多次出现“交易习惯”，但并未具体规定。《解释二》对合同法中所称的“交易习惯”进行详细规定，即在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法或当事人双方经常使用的习惯做法，只要不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。因此，当事人在与他人交易时，应当保留相关交易习惯的证据，如果双方确实存在此习惯做法，在将来产生纠纷时可以举证说明，以维护自身合法权益。

六、一物多卖属违约

有时，标的物的所有权人将其所有的标的物进行一物多卖，致使无法取得所有权的买受人与出卖人间产生纠纷。《解释二》对出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，可以向法院起诉要求追究出卖人违约责任。因此，买受人在与出卖人签订合同时，应当注意约定违约责任，如果出卖人违约，买受人可以要求出卖人承担相应的违约责任。

七、明显不合理的价格如何认定

合同法第七十四条规定，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。《解释二》对于合同法“明显不合理的低价”作出规定，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。

八、抵充债务的顺序

根据《解释二》的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，在债务人给付并不足以清偿全部债务时，在双方没有约定的情况下，债权人可以按照上述顺序进行抵充，减少损失。

九、对订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化可以变更或解除

为了合同的履行能够符合公平原则，《解释二》规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。但当事人应当注意，对于该重大变化应当提供相应的证据，否则可能要承担相应的法律风险。

十、违约金相关规定

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《解释二》的规定，当事人可以通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依法调整违约金，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限，增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。对于当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院将以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法规定的“过分高于造成的损失”。

以上仅是《解释二》中的部份内容，当事人可详细了解《解释二》的相关规定，以便在将来订立、履行合同等过程中，依法维护自身合法权益。

民法的解释与适用

民法的解释与适用（讲稿） 法律的适用，是将法律规范适用于待决案件，以获得公正结果的活动。就民法适用过程而言，民事纠纷首先是以当事人的诉讼请求（请求权）的形式表现出来的，法律适用正是围绕着当事人的诉讼请求是否有相应的民法规范来支持（即寻找请求权规范基础）而展开的。而寻找请求权规范基础是一项非常复杂的法律思考活动：一方面，针对案件事实寻找可能适用的法律规范，另一方面参照该法律规范对案件事实进行分析和筛选，直到案件事实与法律规范的构成要件形成一一对应的关系的时候（涵摄），才能运用三段论逻辑方式，得出该法律规范中的法律效果。而要顺利地完成这一过程，必须解决的问题有： 1、如何寻找可得适用的民法规范（民法渊源） 2、对寻找到可适用民法规范进行解释，阐明该法律规范的意旨，明确法律概念 的含义（解释的目的、解释方法、解释的客观性），以确定待决案件的事实要素能否归摄于民法规范的各构成要件中。 3、找不到可适用的民法规范时，构成法律漏洞，需要补充（目的性限缩、类推 适用、民法原则） 为了论述方便，以下先勾画出民法适用的过程和方法（逻辑结构），再介绍民法规范解释和漏洞补充。 一、民法适用的逻辑结构（三段论法） 民法的适用，在德国民法上谓Subsumtion（学者多译为涵摄），指将特定的案件事实，置于法律规范的构成要件之下，以获得一定结论的一种思维过程。简单地说，就是确定某一特定案件事实是否符合某一民法规范的构成要件，如果符合，该案件事实就能引起这一民法规范所确立的法律效果（权利义务）。学者一般将这民法适用的过程，用逻辑三段论的形式表现出来：（1）将某一法律规范作为大前提（T），（2）将特定的案件事实作为小前提（S），（3）以一定的法律效果的发生为结论（R）。其逻辑结构表现如下： T R（具备T的要件时，即适用R的法律效果）

票据法

第一章票据概述 第一节有价证券 一、有价证券的概念： 1、有价证券，是指能表彰权利，具有财产价值，能成为交易客体 的书面凭证。 2、有价证券的特征：1）有价证券是一种权利凭证，具体记载着 一定的法律关系2）有价证券具有财产价值，作为权利的证明性文件而存在或能成为交易对象的权利凭证3）不记名有价证券以占有为权属之公示方式4）有价证券具有流通性。 二、有价证券的分类 一）依有价证券所表彰的权利内容不同可以分为： 1、债券证券所表彰的权利为债权。债权证券的持有者所享有的权 利为债权；证券发行者所承担的义务为债务；发行者依据证券记载的事项履行承担还本付息的债务。 2、物权证券所表彰的是物权。如仓单，提取仓储物的凭证；提单， 是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。 3、社员权证券所表彰的是社员权。如股票 二）根据证券权利发生依据的不同可以分为： 1、证权证券，以证明权利的有价证券，债券、股票、仓单、提单 2、设权证券，以创设权利的有价证券，汇票、本票、支票 三）根据有价证券占有与权利享有之间的关系作为划分标准可以分

为： 1、完全证券，以证券占有为享有权利之必要条件，丧失证券之占有，即失享有权利之依据，从而不能享有权利。 2、不完全证券，权利人行使权利时不以提示证券为必要。 四）以证券的签发是否以原因关系为前提条件作为划分标准： 1、有因证券，当事人之间的原因行为的效力能够左右有价证券签发行为效力。 2、无因证券，当事人之间的原因行为的效力不能左右有价证券签发行为效力。 五）依有价证券是否记名： 1、记名有价证券，有价证券上记载权利人姓名或名称的 2、无记名有价证券，有价证券上不记载权利人的姓名或名称的。 第二节票据的概念与特征 一、票据的概念 1、广义上的票据，泛指各种有价证券，狭义上的票据，仅指以支 付金钱为目的的汇票、本票、支票的统称。 2、票据是指出票人签发的，约定自己或委托他人于到期日无条件 按票载金额向收款人或持票人付款的有价证券。1）票据是一种有价证券2）票据所反映的权利为金钱债券3）票据是由自然人、法人或者其他组织签发的有价证券4）票据是一种无条件付款的约定或委托5）票据有明确的付款时间。 二、票据的特征：1）票据是一种设权证券2）票据是一种完全证

“两高”虚假诉讼解释理解与适用(高检)

“两高”虚假诉讼解释理解与适用（高检） 2018年9月26日，最高人民法院、最高人民检察院联合公布《关于办理虚假诉讼刑事案件 适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），自2018年10月1日起施行。《解释》的内容涉 及刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法等多个部门法，涉及的相关法律适用问题也比较复杂。为便于深入理解和掌握《解释》的主要内容，现就《解释》的重点难点问题解读如下： 关于虚假诉讼罪的行为方式及其认定问题 准确理解和把握刑法第307条之一虚假诉讼罪中“以捏造的事实提起民事诉讼”的罪状表述，是《解释》的重点问题之一。根据《解释》第1条的规定，实践中需要注意从以下几个方面 加以理解和把握： 一是虚假诉讼罪限于“无中生有型”虚假诉讼行为。《解释》明确，刑法规定的“以捏造的 事实提起民事诉讼”是指捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的行为。其中，“捏造”是指无中生有、凭空捏造和虚构；“事实”是指行为人据以提起民事诉讼、人民法院据以立案受理、构成民事案由的事实。“捏造事实”行为的本质是捏造民事法 律关系、虚构民事纠纷，两者应同时具备、缺一不可。对于“部分篡改型”虚假诉讼行为， 即民事法律关系和民事纠纷客观存在，行为人只是对具体的诉讼标的额、履行方式等部分事 实作夸大或者隐瞒的行为，不属于刑法规定的虚假诉讼罪的范畴。 二是“以捏造的事实提起民事诉讼”包括特定“隐瞒真相”的行为。《解释》明确，隐瞒债 务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以“以捏造的事 实提起民事诉讼”论。主要考虑是：第一，司法实践中存在的隐瞒债务已获全部清偿、仍然 起诉要求原债务人履行债务的情况，属于消极的捏造事实行为，其社会危害性与积极的捏造 事实行为并无实质不同，有必要通过刑罚手段予以惩治。第二，从刑法规定看，虚假诉讼罪 与诈骗罪存在竞合关系，而诈骗罪包括虚构事实和隐瞒真相两种行为方式，因此在虚假诉讼 罪中将特定“隐瞒真相”的行为，以“以捏造的事实提起民事诉讼”论是合理的。 三是虚假诉讼罪包括“单方欺诈”和“双方串通”两种类型。前者是指一方当事人提起虚假 诉讼，侵害另一方当事人合法权益，双方当事人之间存在实质的利益对抗关系。后者是指双 方当事人恶意串通进行虚假诉讼，侵害案外第三人合法权益，损害国家、公共利益，或者逃 避履行法定义务，规避相关管理义务，双方当事人之间不存在实质对抗关系。《解释》明确，虚假诉讼包括单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的行为。需要注意的是，民事诉讼法第112条、第113条规制的是“双方串通”虚假诉讼行为， 而刑法规制的是“单方欺诈”和“双方串通”两种虚假诉讼行为，范围上广于民事诉讼法的 规制范围。 四是虚假诉讼罪适用于民事执行程序。《解释》明确，向人民法院申请执行基于捏造的事实 作出的仲裁裁决、公证债权文书，或者在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的，属于“以捏造的事实提起民事诉讼”。主要考虑是：民事诉讼法

正当防卫的理解与适用

正当防卫的理解与适用 正当防卫是我国《刑法》规定的阻断违法行为的事由之一，是刑事辩护律师必须熟练运用的基础法律知识。正当防卫在表面上具备了加害性，但实质上缺少犯罪构成中的主观要件，没有社会危害性，是排除社会危害性的一种行为，是我国《刑法》的一项重要制度。《刑法》第20规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫是为了合法权益免受不法侵害，在紧急情况下实施的为制止侵害行为，而采取的自力救济保护合法权益的行为。“不法侵害”是正当防卫成立的前提条件，只有这种不法侵害具有紧迫性才能对其实行防卫。在办理刑事案件时经常会遇到下列有关正当防卫的问题，提供给大家以期共同提高刑事法律素养，为犯罪嫌疑人、被告人更好的服务。 一、以防范不法侵害为目的而携带刀具进行防卫行为的性质。律师辩护中经常会有为预防不法侵害的发生而携带刀具预先防范的情况，对该种情况律师应该着重考虑：携带刀具对不法侵害的制止，不会阻止其遇到不法侵害时运用该刀具进行防卫行为属于正当防卫的属性，只要该行为对不法侵害者造成的损害与保护的合法权益的价值相比没有明显失衡，并且是针对正在进行的不法侵害进行的防卫行为，就属于正当防卫。在预先采取防范措施的情况下，防范的对象应当是不特定的，正当防卫要求防卫行为是针对不法侵害行为，不应损害无辜者的合法权益，对无辜者权益的损害不属于正当防卫。 二、有无防卫意图是互殴与正当防卫之间的界限。刑事辩护律师经常会遇到互殴与正当防卫的界限问题，二者的区别在是否有防卫意图。通过对互殴双方的主观要件进行分析可以得知，参与互殴的双方都具有攻击和伤害对方的故意，其目的都是为侵害对方积极地实施伤害对方的行为，其行为是在攻击和伤害对方的意图支配下完成的，没有正当防卫要求的防卫意图，所以双方均不是正当防卫行为。律师在区分是属于互殴还是正当防卫时，应从行为人主观上的认识因素和意识因素两方面进行判断。在认识因素层面上，互殴行为一般具有预谋性，行为人对互殴的时间、地点、相对人很清楚，有比较具体的计划，对互殴有充分的准备，一般携带互殴所需要的凶器等。而正当防卫行为一般具有突发性，侵害行为突然发生，行为人对侵害行为发生的时间、地点和侵害人事先并不知道，当侵害行为发生时为了保护自己的合法权益，被迫进行还击。在意识因素层面上，互殴具有主动性和不法侵害性，行为人在主观上都具有侵害对方的故意，由于该故意意图的支配，行为人的行为往往表现出主动性，双方会主动采取措施侵害对方，并积极追求或者放任对方伤害结果的发生。正当防卫行为具有被动性和防卫性，在遭遇不法侵害的情况下，行为人没有选择的余地，只能被动地采取措施，这种措施可能是被动地防御，也有可能是主动地还击，此时，行为人的主观目的是制止不法侵害，使合法权益免受不法行为的侵害。

物权法《解释(一)》综合性理解与适用

物权法《解释(一)》综合性理解与适用（六）（文接上期） 前文论及，物权行政登记实务中易于将登记簿的效力绝对化，物权法《解释（一）》第二条规定即纠正了此类错误倾向。 事实上，国土资源部在《不动产登记暂行条例实施细则》中又对登记簿的基本制度予以明确，即不动产登记簿以宗地或者宗海为单位编成，一宗地或者一宗海范围内的全部不动产单元编入一个不动产登记簿。同时明确：不动产登记簿是不动产登记的结果，其与不动产登记原始资料共同构成“不动产登记资料”，包括不动产登记申请书、申请人身份材料、不动产权属来源、登记原因、不动产权籍调查成果等材料以及不动产登记机构审核材料等。 （一）正确认知登记簿记载的法律价值 一是不得机械地否定物权归属的“自然法”规则。诸如，一项不动产物在设定“首次登记”前，其必然未能被记载于登记簿中，如果按照登记簿效力绝对化的主张，则不动产的建设主体在登记前将不享有该建设成果的物权或物权期待权，但该种解读显然有违事实状态。因为按照自然法规则，只要是合法的建设行为，即便未能办理物权首次登记时，该建设行为人自然享有其建设成果（含阶段性建设成果）的物权。 二是不得对不动产“登记簿”的法律效力绝对化，不得破坏物权的原因行为与变动行为的基本逻辑体系。该逻辑体系就是最高人民法院《解释（一）》中所确定的，以物权的原因行为判定和修正物权的变动行为及登记结果；相反，不得以物权的登记结果反证物权的原因行为具有效力方面的绝对性。 根据国务院《不动产登记暂行条例》的规定，不动产登记机构应当依法将各类登记事项准确、完整、清晰地记载于不动产登记簿。任何人不得损毁不动产登记簿，除依法予以更正外不得修改登记事项。因此，根据前述但书条款亦足以推定，在一般情形下登记簿具有判定物权归属的效力，但并不具有绝对化效力。因为不动产登记在整个物权法体系中，其系对物权状态的“公示”而非行政确权。

物权法理解及适用

《物权法》的理解和适用 （根据王轶演讲的录音整理） 整理人：冯刚 目录 『第一大部分』（第一个大问题）P2 一、物权变动本身涉及到的法律条文的理解和适用Ｐ３ 二、物权变动的公示原则Ｐ３２ 三、物权变动的公信原则Ｐ４７ 『第二大部分』（第二个大问题）P53 一、一般规定Ｐ５４ 二、抵押权Ｐ５６ 三、质权Ｐ５８ 四、留置权Ｐ５９ 今天主要是和各位交流以下两个方面的内容。首先在第一个方面里边，我想介绍一下跟咱们银行的业务联系相当密切的一般性问题，就是《物权法》上关于物权的设立、变更、转让和消灭，设置了哪些值得我们关注的法律规则，也就是物权变动的问题，这个我想作为第一部分跟大家交流。因为在银行的业务当中，不管是订立储蓄合同还是订立借款合同还是从事其他类型的金融交易，都会涉及到物权的设立、变更、转让和消灭。我们在从事这些活动中间，设立各种类型的担保，也会涉及到物权的设立、变更、转让和消灭，所以，我想在第

一部分里边，首先介绍一下这个问题。在第二部分里边，我重点想结合《物权法》第170条到第240条，也就是《物权法》关于担保物权所设置的法律规则，重点谈一下《物权法》相对应于我们国家现行的民事立法，尤其是现行的《担保法》等在哪些法律规则上做了一些调整。在我们的工作实践中间，有哪些特别值得我们注意的问题。这个作为第二部分。我想今天就谈这两部分的内容。 『第一大部分』（第一个大问题） 下面我们首先进入第一部分。我们谈一下《物权法》上的物权变动问题。这个物权变动就是我刚才提到的，物权的设立、变更、转让和消灭。这恐怕是在银行的业务中间，《物权法》上边涉及最广泛的一个问题。关于物权的变动，我主要想结合像《物权法》第6、9到31，以及用益物权和担保物权中间，涉及到物权的设立、变更、转让和消灭的一些具体的法律规则来进行分析和介绍。在进行分析和介绍的时候呢，我们围绕一个主题，那就是《物权法》上一项重要的结构原则，叫做物权变动与物权变动的公示公信原则，它涉及到《物权法》247个条文中间四分之三以上的法律条文。我就在这样一个主题之下，对于物权变动涉及到的相关问题进行分析和介绍。物权变动与物权变动的公示公信这项结构原则实际上可以分成三个部分的内容分别来进行了解和掌握。第一部分：这是物权变动本身涉及到的法律条文的理解和适用；第二部分：物权变动的公示原则涉及到的法律条文的理解和适用；第三部分：物权变动公信原则涉及到的法律条文的理解和

最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用

合同法司法解释(二)第二十六条释义 第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 本条是关于合同履行中有关情势变更的解释。 一、情势变更原则的涵义 情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。如发生情势变更的情形下，会造成一方当事人的重大损害，在这种情况下双方就应重新协商，如果达不成协议，受损害方可以请求人民法院解除合同、变更合同。所谓情势，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如灾难、经济危机、政策调整等。客观事实的发生要与合同有关，与合同无关或对合同影响甚微，就不属于情势。所谓变更，是指合同赖以成立的环境或基础发生异常之变动。这种合同成立的基础或环境的客观基础的变动有可能导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，从而使原先的合同失去其本来的意义。情势变更原则的法理基础是法律的公平原则，如果说在合同订立时是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平。此时适用情势变更原则就是借助法院来变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会异常变动所引起的当事人双方的利益失衡。在具体的司法实践中，在确认时应该采取具体问题具体分析的态度。梁慧星教授提出就以是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造成对价关系障碍，作为判断标准。 二、情势变更原则的适用条件、效力 情势变更的适用条件：1、应有情势变更的事实；2、情势变更须为当事人所不能预见；3、情势变更必须不可归责于双方当事人；4、情势变更原则发生于合同成立之后，履行完毕之前；5、如果继续维持合同，则会对当事人显失公平。 适用情势变更原则对于当事人来讲两个效力：一是变更合同，通过合同变更可以使合同双方权利义务重新达到平衡，要注意《合同法》的立法精神体现了当事人自治的当事人主义，虽然情势变更规定是对

强制性规范的解释与适用

强制性规范的解释与适用 2011-04-12 10:28:42 ——公法与私法“接轨”的司法途径 钟瑞栋 【作者简介】钟瑞栋，厦门大学法学院讲师，法学博士。 引言 公法与私法本有“楚河汉界”相隔，二者分庭抗礼，势不两立。但为了兼顾自治与管制的双重目标，在现代各国的立法中，公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势。在“公法私法化”和“私法公法化”两股思潮的影响下，在世界范围内，从理论研究、立法实践到司法实践，都在探寻公、私法的“接轨”问题。 本文旨在论证：在公、私法“接轨”的宏大工程中，法院担当着无可替代的重要角色。无论立法者在立法中对公、私法“接轨”工作做得如何，最终还必须由法院把好最后一道关。要把好这最后一道关，法院必须具备妥当识别民法中的各种强制性规范的能力，并通过运用恰当的解释方法，对各种不同类型的强制性规范进行合理解释，为强制性规范的适用奠定基础。无论是对强制性规范的历史解释、体系解释、目的解释和合宪性解释，还是对强制性规范的漏洞补充，实质上都是法院对立法者在公、私法“接轨”工程中留下的“裂缝”进行“缝补”，所不同的是，前者所“缝补”的是小“裂缝”，后者填补的是大“窟窿”。离开了法院的这些艰苦细致的工作，公、私法的“接轨”任务无法真正完成。 一、强制性规范的解释 强制性规范作为民法规范之一种，在解释的方法和解释的原则上都没有太多的特殊之处，民法解释学上所论及的文义解释、历史解释、体系解释、目的解释、合宪性解释等解释方法，均可用于对强制性规范的解释。如果说强制性规范的解释有什么特殊之处的话，那就是后四种解释方法，即历史解释、体系解释、目的解释和合宪性解释在运用时，会有一些不同于对其他规范的解释之处。其中，最为突出的就是合宪性解释。 （一）历史解释

对“不承担责任和减轻责任的情形”的理解与适用

对“不承担责任和减轻责任的情形”的 理解与适用 《侵权责任法》第 3 章“不承担责任和减轻责任的情形”与侵权责任的构成及其各要件密切相关：不符合侵权责任构成要件，从而不构成侵权的，行为人即不承担责任 ;构成侵权，但对于造成损害同时另有原因力存在或受害人有过错行为的，减轻侵权人责任。 一、行为无违法性的判断及具体情形 根据《侵权责任法》第 1 条的规定，侵权责任的构成要件应包括“行为的违法性”。笔者认为，主张“违法性”已经包含在“过错”概念之中或者认为“过错”要件吸收“违法性”要件的观点，实际上并没有真正否定“违法性”的客观存在。更何况如果否定违法行为作为侵权责任的构成要件，那么就无法处理因果关系这一客观要件。 虽然人们对于如何判断行为的违法性尚有争议，但违法行为作为 侵权责任的构成要件在逻辑和法理上都无疑问。从逻辑上说，既然行为的违法性是侵权责任的构成要件，那么行为人如能证明自己行为无 违法性，就不必承担侵权责任。从立法层面看，《侵权责任法》对于正当防卫、紧急避险的规定，实际上就是认为这两种事由阻却违法， 不构成侵权，故不承担相应的法律责任。 (一)实施正当防卫或紧急避险行为的，行为人不承担侵权责任 在司法实践中，在认定正当防卫、紧急避险时，应当注意以下几点：第一，正当防卫可以针对不法行为人的行为或工具实施。第二，

在明知加害人是未成年人或精神病人的情况下，防卫人一般应选择躲 避的方法，只有在迫不得已时才能进行正当防卫，并且其防卫的方式 应受到严格限制，仅以制止侵害行为为限。[1] 第三，对于不法行为人 故意驱使其饲养动物实施不法侵害的，受侵害人可以实施正当防 卫。第四，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任 ; 如 果危险是由自然原因引起的，那么紧急避险人不承担责任或者给予适当 补偿。第五，为了保全较大价值的权益而损害较小价值的权益是紧急避 险的实质内容，能够通过紧急避险予以损害的可以是他人的财产权益或 避险人自己的财产权益，一般不能通过损害他人的人身权益来紧急避险，但在特殊情况下损害他人的人身权益保全较大价值的权益也可能构成紧 急避险。例如，甲为了接住从楼上坠下的男孩乙，而在瞬间将同行的丙 撞伤在地。在此例中，甲无须对丙的损害承担责任，而应由乙的监护人 对丙给予补偿。 [2] 值得注意的是，在防卫过当、避险过当的场合，行为性质已经发 生变化，过当防卫人、避险人的行为因过当而违法，从而构成侵权， 应就不应有的损害部分承担侵权责任。根据《中华人民共和国刑法》 第 20 条第 3 款的规定，对于特殊正当防卫，即无过当防卫，防卫人 “不属防卫过当”，其行为无违法性，不构成侵权，不承担侵权责任。 (二 )依法执行职务、实施自助或受害人同意的行为，行为人不承 担责任 根据法理和司法实践，行为人依法执行职务、实施自助或受害人 同意的行为，表明行为人的行为无违法性，不构成侵权，因此不承担

规范刑法的理念解释与适用

规范刑法的理念解释与适用 在规范刑法之争上，行为无价值更具有理论优势。结果无价值在被害人同意问题上不能贯彻到底。法益的概念同样具有模糊性，只是经验性的后天裁判工具，不具有规范的先验自在性，因此不能单独成为违法的判断基准。行为无价值认为，在裁判规范上，行为人是否构成犯罪不是被害人决定的，也不是客观上结果的利益大小单独决定的，而是应当由法益和规范共同决定的。规范是法益侵害处罚的基础，我国现行国情不宜实施结果无价值，采取结果无价值和行为无价值相结合的新行为无价值较为适宜。 标签：规范论；刑法理念；司法适用；解释 学术之盛需要学派之争，与大陆刑法学的历史轨迹相似，我国刑法学派之争的要点，也已经超脱了单纯新派主观和旧派客观主义的窠臼，在客观主义刑法观的内部，形成了违法论的结果无价值和新行为无价值的对峙。所谓结果无价值，是指刑法中违法判断的标准只考虑行为人对社会事实及法益有无造成侵害，而不考虑规范或社会关系危害的影响，行为无价值的刑法理念是指在法益侵害的基础上，还要考虑行为人有无侵害规范或产生动摇法规范危险的影响，以此判断行为是否构成犯罪。理论上，在未遂犯、被害人同意和违法阻却事由问题上，结果无价值的刑法观都会产生疑问和适用困境，在我国采用行为无价值的理念是妥当的。 一、未遂犯危险的规范认定 在刑法认定的犯罪危险问题上，结果无价值刑法观认为，行为无价值以规范违反来限制法益侵害划定的违法标准，在理论上应当比结果无价值的入罪范围小，可是事实上在不能犯和未遂犯的区分上，行为无价值却处罚了更多的未遂犯，形成了逻辑上的缺陷。笔者以为，这个批评不成立： 第一，从处罚范围上看，刑法并不是绝对的处罚越少越好。应当处罚而不处罚的，就是对国民保护机能的弱化和行为规范引导的不作为。单纯形而上的讲结果无价值或行为无价值处罚范围的大小并没有强硬的说服力。扩张不能犯的范围表面上粉饰了刑法谦抑性和人权保障的口号，实际上有悖于罪刑法定和严格的刑罚阶梯，并不能体现结果无价值理论的优越性。 第二，从违法判定基准上看，不能犯上两论的分歧，集中于行为对法益损害危险的有无：结果无价值采取事后的纯客观的科学判断；行为无价值则采取事前的行为人及一般人认识的事实的主客观判断。结果无价值的客观危险说，方法论仍然停留在结果的实害犯层面，即要求作为未遂犯处罚的行为必须在客观上有一个对应的侵害结果。如以为是活人而实际上是死人的射杀行为，黎宏教授认为只能是不能犯。可是，以杀人的故意实施了符合构成要件的行为，只是因为没有出现既遂犯的结果就作为不能犯处理并不妥当。

物权法司法解释(全文)

物权法司法解释有两个： 1、《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》 2、《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》 2016年2月23日，最高人民法院向社会正式通报了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》，当中对不动产物权与登记、按份共有人优先购买权、善意取得等问题作出了相应规定，这部司法解释将于2016年3月1日起正式实施。 目录 1 所有权纠纷 2 物业服务纠纷 所有权纠纷 最高人民法院 关于审理建筑物区分所有权纠纷案件 （2009年3月23日最高人民法院审判委员会第1464次会议通过） 法释[2009]7号 《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》已于2009年3月23日由最高人民法院审判委员会第1464次会议通过，现予公布，自2009年10月1日起施行。 二○○九年五月十四日 为正确审理建筑物区分所有权纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》等法律的规定，结合民事审判实践，制定本解释。 第一条 依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的

人，应当认定为物权法第六章所称的业主。 基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。第二条 建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分： （一）具有构造上的独立性，能够明确区分； （二）具有利用上的独立性，可以排他使用 （三）能够登记成为特定业主所有权的客体。 规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。 本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。 第三条 除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分： （一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分； （二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。 建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。 第四条 业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。 第五条

票据法知识点1

第一章票据与票据法 第一节有价证券原理 一、有价证券的概念与特征 概念：有价证券是指代表一定民事财产权利，依法可以自由流转的权利证书，证券上权利的发生、移转和行使均以持有该证书为必要。 有价证券具有以下特征： 1、有价性——具有一定的财产价值。 2、证券上权利具有独立性。 持有有价证券者推定为证券上的权利人。 3、具有可自由流转性。 二、有价证券的分类 1.依据证券上权利人的记名方法，可将有价证券分为记名证券、不记名证券和指示证券； 2.依据证券上权利的法律性质，可将有价证券分为物权证券、债权证券和社员权证券； 3.依据证券上权利的独立性程度，可将有价证券分为完全的有价证券和不完全的有价证券，等等。 4 依据有价证券的功能可将有价证券分为资本证券、货币证券和商品证券三类。 1) 资本证券——如股票、债券、投资基金证券等。 2) 货币证券——如汇票、本票、支票。 3)商品证券——如提单、仓单。 三、有价证券的权利保护 证券上权利保护这一命题包含着双重含义。 其一是有价证券上所载明的权利必须得到法律保护，该证券上权利必须是确定、真实、可靠的。 其二是有价证券的公平流转权必须得到法律保护，有价证券之所以不同于传统的民事财产权利证书，之所以具有吸引力，就在于其流转权受到交易法制的保护。 1、基础性法律保护。基础性法律保护是指法律对于有价证券上所记载权利的保护，它是证券上权利保护制度的基础。如公司法对股东权利的保护，票据法对票据权利的保护等。 2、证券交易法保护。证券交易法保护是指法律对于有价证券交易权利和交易条件的保护。主要体现为提供证券交易规制、证券交易信息披露等。 注：若信息披露有误，应承担赔偿责任。 第二节票据 一、票据的概念 票据是指由出票人签发的，委托付款人或者由出票人自身向收款人或持票人支付一定金额，并可依法流通转让的有价证券。其中，出票人委托第三人付款的票据为汇票，由出票人自身付款的票据为本票，而出票人委托银行机构付款的票据为支票。 （一）票据是一种有价证券 （二）票据以无条件支付一定金额为内容 （三）票据是出票人依照票据法签发 （四）票据是出票人与持票人约定，以自己或者自己委托的人作为付款人的有价证券 二、票据的特征 （一）票据是设权证券（二）票据是要式证券（三）票据是流通证券（四）票据是完全有价证券（五）票据是无因证券（六）票据是文义证券 如何理解票据的无因性？ 文义性的含义 三、票据的分类 (一)即期票据与远期票据 所谓即期票据是指出票人依法签发的，以出票日为付款到期日，由付款人见票即付款的票据；即期票据的作用是对交易提供支付工具。 远期票据又称为"期票"，它是指出票人依法签发的，以出票日后的某个日期为付款到期日，付款人在到期后方付款的票据； 远期票据的主要作用为对出票日至付款到期日之期间提供期间信用。

婚姻法司法解释(一)理解与适用

《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》的理解与适用 最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》），已于近日公布施行。这是最高人民法院根据修改后的《中华人民共和国婚姻法》等有关法律的规定，就婚姻法有关问题的理解与适用，作出的第一批司法解释。 一、起草《解释（一）》的过程及有关背景 ２００１年婚姻法公布后，为了更好地理解、贯彻和执行这部法律，指导各级人民法院正确审理婚姻家庭纠纷案件，最高人民法院很快就开始了制定相关司法解释的工作。考虑到婚姻法规定的新制度及新内容较多，审判实践中许多问题迫切需要予以解决，原有的司法解释也需要清理、重新研究。如果要制定一部全面、系统的司法解释，需要花费大量的时间和精力，短期内将难以出台。所以，最高人民法院决定根据审判实践需要，分批作出司法解释。这次出台的《解释（一）》，就是其中的第一批。司法解释草稿完成后，我们在法院系统内，由院、庭领导亲自带队，到各地召开座谈会，听取了各级法院同志的意见，还征求了全国人大法工委、民政部、妇联等有关部门的意见，最高人民法院的领导还分别到全国各地就司法解释稿向全国各地人大代表征求意见。对于人大代表及有关部门的意见，经过认真研究，有些内容，已经被最后定稿的《解释（一）》所吸收和采纳。为了从理论上更好地丰富和完善条文的规定及表述，起草小组还召开了专家论证会，听取专家们的意见。 二、禁止家庭暴力、禁止有配偶者与他人同居的问题 1．对婚姻法禁止家庭暴力的规定中“家庭暴力”的理解。 纵观世界各国，反对家庭暴力的运动及组织很多，也取得了显著成效。而在我国，反对家庭暴力，尤其是反对针对女性实施的家庭暴力，只是近年来才开始逐渐引起人们的重视并作为课题加以研究的。应该指出的是，到目前为止，人们对家庭暴力的理解尚有分歧，婚姻法及《解释（一）》中规定的家庭暴力问题与人们正在研究的反对家庭暴力运动中对家庭暴力的界定也不尽一致。具体差异主要体现在以下三方面。首先，对暴力行为实施者和被实施者的范围理解不同。国际上通常是将家庭暴力理解为发生在夫妻之间或者是形成共同生活关系的男女之间，并不包括对家庭其他成员实施暴力。而我国婚姻法及《解释（一）》中家庭暴力所包含的内容，不仅发生在夫妻之间或发生在形成共同生活的男女之间，对其他家庭成员也可以构成家庭暴力。其次，对家庭暴力内容的表述不同。国际上通常认为家庭暴力是对人从身体、精神、性

代位权的解释与适用(doc 16页)

代位权的解释与适用 编者按:最高人民法院1999年12月29日发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》备受各界关注。该解释中,对代位权作了长达12条的解释,浓墨重彩,占40%的篇幅。借此合同法颁布一周年之际,为了帮助广大审判人员学习理解、正确适用该解释,本刊特约请了最高人民法院研究室民经处处长、国家法官学院兼职教授曹守晔同志撰写了此稿。该作者是自合同法的试拟稿至合同法颁布全过程的参加者、合同法解释的主要起草人员,对立法精神理解透彻,且看他对代位权所作准确而权威的阐述。 最高人民法院于1999年12月29日发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称合同法解释)对合同法第73条规定的代位权作了重点阐释。现就代位权的概念、代位权诉讼、代位权行使的要件、代位权行使的效力诸问题略述己见。 代位权的概念 为了确保债权的实现,保护交易安全,各国民法大都设立有债的担保制度———事先保障和违约责任制度———事后保障,还有针对损害没有特

别担保的一般债权人利益而设立的代位权和撤销权制度———债的保全。 合同法中的代位权,是指债务人怠于行使其到期债权,债权人因此遭受损害而向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权是以传统的代位权理论为基础,针对近年来我国严重存在的三角债以及债务人逃债废债现象而确立的新的债的保全制度。从这一概念可以看出其特点:代位权不同于撤销权。代位权和撤销权同为合同的保全制度。所谓合同的保全,又称责任财产的保全、债权的保全,是指法律为防止债务人的财产不当减少或者应当增加而未增加,因此给债权人的债权带来损害时,允许债权人行使代位权或撤销权,以保障其债权的实现。代位权针对的是债务人的作为行为,避免责任财产的不当减少。 代位权不同于代理权。一是名义不同,代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为的,代位权人是以自己的名义实施民事法律行为的;二是权限不同,代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内,代位权人的权限是债权人的债权范围以内;三是诉讼资格不同,代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告资格,代位权人一般具有原告资格;四是后果不同,正常代理的法律效果归于被代理人,代位的法律效果是债权人债权的实现。

我国《物权法》第180条第2款的理解与适用(一)

我国《物权法》第180条第2款的理解与适用(一) 关键词:共同抵押权；物上保证人；后顺序抵押权人；第三受让人；代位求偿权 内容提要:我国《物权法》第180条第2款规定的是共同抵押制度而非财团抵押制度。共同抵押权是为共同担保同一债权而在多项财产上设立的多个抵押权。除当事人另有约定之外，共同抵押权人享有自由选择的权利，可就各个抵押财产卖得的价金使债权的全部或一部分受清偿。共同抵押权人同时拍卖共同抵押的全部标的物并分配价金之时，应按其各自抵押财产的价格比例进行其债权负担的分配；在异时拍卖并分配价金之时，为了平衡当事人之间的利益，从立法论的角度来看，共同抵押权人应该赋予有利害关系的物上保证人、后顺序抵押权人以及第三受让人以代位求偿权。一、共同抵押权的法规范及其本质 共同抵押权，又称总括抵押权，是指为担保同一主债权而在复数的不动产、不动产用益物权或动产上设定的抵押权。1]共同抵押权作为特殊的抵押权，是以多项财产担保某个债权。共同抵押财产的具体范围，由普通抵押权的客体范围决定：有限于不动产或不动产权利之上的，如日本民法；2]有扩展至交通运输工具甚至其他动产的，如意大利民法以及我国台湾地区民法。3]我国《物权法》第180条第1款规定的抵押权的客体范围非常广泛，因而共同抵押更易产生。设立共同抵押的抵押人既可以是同一人，也可以是不同的人；既可以是债务人自身，也可以是第三人；既可以同时设立，也可以追加设立。共同抵押制度源

于罗马法时代的清偿代位制度，《法国民法典》继受了这一制度并予以明文规定。此后，意大利、德国、日本、瑞士、我国台湾地区以及韩国等国家或地区的民法均予以规定。4] 共同抵押权具有两个作用：其一，担保价值的集聚。当抵押财产的价格低于被担保的债权额时，将各个抵押财产集合在一起可以增加担保的价值；其二，分散风险。当抵押财产因消灭、毁损、价格的下跌等导致价值减少时，或是因为经济上的原因导致拍卖困难时，在数个抵押财产上设立抵押权是预防担保价值降低的有效手段。5]例如，甲贷给乙300万元款项，为担保甲的债权，乙以300万元的建设用地为甲设立A抵押权，丙以200万元的房屋为甲设立B抵押权，丁以100万元的汽车为甲设立C抵押权（以下简称基准案例）。在实践中，兼具上述两种作用的情形也是比较多的。 我国《物权法》第180条第2款规定：“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”有疑问的是，其是否规定了共同抵押权。这涉及该条款的规范意义。对此，理论上存在不同的认识。 1．财团抵押说。有学者认为，我国《物权法》第180条第2款规定的是财团抵押权。财团抵押权是将企业所有的不动产、动产及权利综合视为一项独立的财产而设立的抵押权，其不仅与普通抵押权的标的物为一个单一物不同，与共同抵押权的标的物为数个物或权利也有差异。6]从文义解释来看，本条款规定中的“一并抵押”应理解为将多项相同或不同种类的财产结合为一体，以致设立一个单一的抵押权。7]此处“一

关于适用婚姻法若干问题的解释(三)》的理解与适用

关于适用婚姻法若干问题的解释（三）》的理解与适用 作者：最高人民法院杜万华程新文吴晓芳 来源期刊：《人民司法》2011年第17期 为正确审理婚姻家庭纠纷案件，最高人民法院根据民法通则、婚姻法、物权法、民事诉讼法、合同法等相关法律规定，结合民事审判实践经验，制定了《关于适用婚姻法若干问题的解释（三）》[以下简称婚姻法解释（三）]，经最高人民法院审判委员会第1525次会议讨论，通过了该司法解释，并于2011年8月13日施行。为便于审判实践中正确理解与适用，现就司法解释起草的背景情况及主要内容进行简要介绍。 婚姻法解释（三）的起草背景 2001年修订的婚姻法施行后，为了在审判实践中更好地贯彻婚姻法的立法精神，最高人民法院先后出台了《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》[以下简称婚姻法解释（一）]和《关于适用婚姻法若干问题的解释（二）》[以下简称婚姻法解释（二）]，为各地法院正确、及时地审理各类婚姻家庭案件提供了具有可操作性的裁判依据。 据统计，2008年全国法院一审受理婚姻家庭纠纷案件共计1286437件，2009年为1341029件，2010年为1374136件，呈逐年上升趋势。2010年全国法院一审受理离婚案件1164521件，受理抚养、扶养关系纠纷案件50499件，受理抚育费纠纷案件24020件，受理婚约财产纠纷案件24676件。案件中相对集中地反应出婚前贷款买房、夫妻之间赠与房产、父母婚后给子女买房的性质认定、亲子鉴定等争议较大的问题，亟需进一步明确法律适用标准。 最高人民法院从2008年1月开始着手婚姻法解释（三）的起草和调研工作。起草小组先后到北京市朝阳区人民法院及山东省青岛市中级人民法院查阅了 300多件有关婚姻家庭案件卷宗，为司法解释的起草工作提供了第一手资料。同时，注意深入调查研究，赴各地法院召开座谈会，听取一线法官关于婚姻家庭案件审理中的意见。专门召开专家论证会，认真听取了专家们的意见和建议。书面征求全国人大常委会法工委、国务院法制办、民政部、全国妇联的意见，再根据反馈的意见逐条推敲进行修改。 由于婚姻法与普通百姓密切相关，最高人民法院为了更广泛地听取广大民众的意见，落实司法为民的思想，于2010年11月15日至2010年12月15日，在中国法院网和人民法院报上公布了婚姻法解释（三）的征求意见稿，引起社会各界的广泛关注和热烈讨论，共收到网上意见9974条，共计200多万字，同时收到书面来信181封。中国法学会婚姻法学研究会等17家单位专门召开了有关研讨会，并寄来了书面修改意见，全国妇联权益部还专程到最高法院民一庭，针对热点问题谈了妇联系统的修改意见。这些意见和建议，既有普通百姓的肺腑之言，

物权法的理解与适用

物权法的理解与适用

《物权法》的理解和适用 （根据王轶演讲的录音整理） 整理人：冯刚 目录 『第一大部分』（第一个大问题）P2 一、物权变动本身涉及到的法律条文的理解和适用Ｐ３ 二、物权变动的公示原则Ｐ３２ 三、物权变动的公信原则Ｐ４７ 『第二大部分』（第二个大问题）P53 一、一般规定Ｐ５４ 二、抵押权Ｐ５６ 三、质权Ｐ５８ 四、留置权Ｐ５９ 今天主要是和各位交流以下两个方面的内容。首先在第一个方面里边，我想介绍一下跟咱们银行的业务联系相当密切的一般性问题，就是《物权法》上关于物权的设立、变更、转让和消灭，设置了哪些值得我们关注的法律规则，也就是物权变动的问题，这个我想作为第一部分跟大家交流。因为在银行的业务当中，不管是订立储蓄合同还是订立借款合同还是从事其他类型的金融交易，都会涉及到物权的设立、变更、转让和消灭。我们在从事这些活动中间，设立各种类型的担保，也会涉及到物权的设立、变更、转让和消灭，所以，我想在第

一部分里边，首先介绍一下这个问题。在第二部分里边，我重点想结合《物权法》第170条到第240条，也就是《物权法》关于担保物权所设置的法律规则，重点谈一下《物权法》相对应于我们国家现行的民事立法，尤其是现行的《担保法》等在哪些法律规则上做了一些调整。在我们的工作实践中间，有哪些特别值得我们注意的问题。这个作为第二部分。我想今天就谈这两部分的内容。 『第一大部分』（第一个大问题） 下面我们首先进入第一部分。我们谈一下《物权法》上的物权变动问题。这个物权变动就是我刚才提到的，物权的设立、变更、转让和消灭。这恐怕是在银行的业务中间，《物权法》上边涉及最广泛的一个问题。关于物权的变动，我主要想结合像《物权法》第6、9到31，以及用益物权和担保物权中间，涉及到物权的设立、变更、转让和消灭的一些具体的法律规则来进行分析和介绍。在进行分析和介绍的时候呢，我们围绕一个主题，那就是《物权法》上一项重要的结构原则，叫做物权变动与物权变动的公示公信原则，它涉及到《物权法》247个条文中间四分之三以上的法律条文。我就在这样一个主题之下，对于物权变动涉及到的相关问题进行分析和介绍。物权变动与物权变动的公示公信这项结构原则实际上可以分成三个部分的内容分别来进行了解和掌握。第一部分：这是物权变动本身涉及到的法律条文的理解和适用；第二部分：物权变动的公示原则涉及到的法律条文的理解和适用；第三部分：物权变动公信原则涉及到的法律条文的理

梁慧星：物权法司法解释(一)的理解与适用(中)

梁慧星：物权法司法解释（一）的理解与适用（中） 现在回过头来讲，动产物权变动规则。物权法第二十三条：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十四条：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”按照第二十三条的规定，动产物权变动规则，是“自交付时发生效力”，即“交付生效主义”。条文附有“但书”：“法律另有规定的除外”。此“法律另有规定”，指第二十四条关于特别动产物权变动的规定：“未经登记，不得对抗善意第三人”，即“登记对抗主义”。将第二十三条和第二十四条结合起来理解，我国物权法规定，特别动产物权变动实行“登记对抗主义”，特别动产之外的动产（一般动产）实行“交付生效主义”。“交付生效主义”是什么意思？意思是：以动产的“交付（即移转占有）”作为物权变动的判断标准（公示方法），于出卖人将出卖标的物交付于买受人之时，买受人即取得标的物所有权。“交付生效主义”容易理解，例如，你到商店买手机，选定手机、谈好价钱，售货员开票，你到收银台付款，回来将付款凭证交给售货员，售货员将你选定的那台手机交给你、你接过（占有）该手机（即完成交付），你即于此时取得该手机的所有权。“登记对抗主义”是什么意思？“登记对抗主义”，是相对于“登记生效

主义”而言的。按照我国现行不动产登记制度，例如房屋买卖，实行“登记生效主义”，以到登记机构办理不动产登记（产权过户登记）为生效条件。即使出卖人交了房、买受人取得对房屋的占有甚至进行装修并居住了好多年，只要未到登记机构办理产权过户登记，买受人仍然得不到房屋的所有权。物权法第十四条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”这叫“登记生效主义”，是一种最严格的登记制度。相对而言，我国对特别动产实行的“登记对抗主义”，是一种比较宽松的制度。例如机动车买卖、机动车抵押，不要求必须登记，是否办理过户登记、抵押登记，由当事人自己决定。按照“登记生效主义”，如不动产买卖、不动产抵押，是必须登记，不登记不生效（即买受人得不到所有权、抵押权人得不到抵押权）；按照“登记对抗主义”，如机动车买卖、机动车抵押，不要求必须登记，即使不登记（只要交付）也生效（买受人得到所有权、抵押权人得到抵押权），但是，因为没有登记，你会承担某种风险，你得到的所有权、抵押权，在效力上有某种缺陷，即“不能对抗善意第三人”。顺便指出，虽然法律规定实行“登记对抗主义”，你如果购买机动车或者接受机动车抵押借款，为了保险起见，最好还是到登记机关办理过户登记、抵押登记为好。这里介绍物权的效力。物权是什么权利呢？物权法第二条规定：“本法所