论刑法的谦抑性文献综述

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刑法的谦抑性，指刑法的最后性和不可替代性，在现今轻刑化趋势的指导下，刑法的谦抑性日益成为倡导的主趋势，这在最新修改的刑法修正案九中也较为明显的体现出来。但是，不容忽视的是，刑法谦抑不等同于完全的摒弃，应当保障报应与预防、人权保障与惩罚犯罪两者的平衡，所以说如何根据我国的国情和实际情况界定刑法谦抑的范围便成为亟待解决的问题。

一、刑法谦抑性的理论诠释

(一)刑法谦抑性的含义

最早的刑法谦抑性的提出者是甘雨沛、何鹏中认为“谦抑就是意味着缩减。”①并采用列举的方式阐释了谦抑思想在司法实践中的体现，并以此来为谦抑的理论化奠定了一定的基础。在这里面，有一些学者觉得，要定义刑法的谦抑性应该以最后手段为着重点。例如著名教授陈兴良认为，相关的立法者应当通过最

小的支出，甚至是不需要刑罚，来换取社会效益的最大化，并以此来对其他的犯罪进行有效的控制与预防。而张明楷教授则主张，刑法所具有的谦抑性，其实指的就是，刑法在实际的运用过程中，应当依据一定的规则，来对处罚范围与处罚程度进行严格的控制，也就是说，所有的通过运用其他法律就能够得到有效抑制的行为，并且能够对合法权益进行充分保护时，就不要把它规定成犯罪。②与上两名学者相似思想的梁根林教授则主张，所谓的刑法谦抑性，指的就是应当将刑法当做社会抗制违法行为的最终防线，对于那些可以通过使用其他手段来进行调整的，应当尽量避免运用刑法的手段来对其进行调整，也就是说，可以运用较轻手段的时候，就尽可能的避免运用较重手段。

③还有一部分学者是以国家的权力为着重点。例如林山田认为刑罚虽然也体现了最后手段，但是却明示了主体即为国家职权的行为。王明星认为，刑法的谦抑性是指贯穿整个的刑事领域当中，国家需要根据相关的规则，来对刑法的调控程度与范围等进行严格的控制。④对于抑制性含义的论述，许道敏博士主张，刑法的抑制性主要包含了以下两个层面的含义：一方面，国家在运用刑罚的过程中，必须要根据刑法来进行自我压抑，两一方面，就针对于人民而言，其有权通过

运用刑法，来限制国家对于刑罚权的行使。⑤

(二)刑法谦抑性的边界界定

1.从法学理论来看，我国的著名学者陈兴良教授主张：通过使用刑法得手段，来解决相关的社会冲突，需要具备以下两个最基本的两个条件：一方面，要求危害行为应当有着一定程度的社会危害性。另一方面，刑罚作为一种对危害行为的反应，要求其必须要有着不可避免性。通常情况下，若出现以下情况中的一种，就代表了其不具有刑罚的不可避免性：第一，无效果。我们所说的无效果，其实就是针对于某一危害行为而言，就算是其被规定为犯罪，并且应当处以刑罚，但是也不能够起到抗制和预防的效果。第二，可替代。我们所说的可替代，其实指的就是，针对于某一危害行为而言，就算是不使用相关的刑罚手段，但是运用了其他的法律或者法律手段的话，那么也可以对这一危害行为起到预防或抗制的作用。第三，太昂贵。这里说的太昂贵，其实指的是通过刑罚获得的实际效益，比其所产生的消极作用要小。⑥这种分类方法在一定程度上得到了国内大部分学者的共识，国外学者则从另一方面进行论述，例如美国著名的学者哈勃特帕克，

就针对某种行为科处刑罚时，所需要具备的六个条件进行了分析：首先，要求在大多数人的严重，这种行为会对社会产生显著的威胁，并且是难以被社会的主流所接纳与认可的。第二，要求这种行为科处刑罚，应当充分符合刑罚的目的;第三，要求抑制该行为，将不会使得其他对社会有利的行为受到禁止。第四，要求能够对这种行为进行无差别、公平的处理。第五，要求在进行该行为的刑事诉讼处置时，不能够导致程序负担的加重。第六，要求对该行为的处理不能够存在代替刑罚的方法。⑦不论是国内国外，其都体现出一定的相似性，正如张明楷教授主张的那样，刑事立法要从各个方面的因素进行犯罪处理必要性的合理化考虑，并且要求只有满足以下特征的，才能被定义为犯罪：首先，无论怎样分析，该行为都能够对合法权益造成威胁或者侵害而，其不仅有着非常严重的社会危害性，同时是难以被绝大部分人所接受与容忍的，应当运用刑法来对其进行规制;第二，通过运用刑法，能够对该行为进行公平的处理与客观认定的。第三，通过运用刑法，不会导致公民的自由权利受到最大限制的，对于利于社会的行为不会产生禁止的。第四，通过运用别的制裁方法，将难以抑制该行为的，或者是难以对合法权益实施保护的，也就是说，除了刑法，

就没有其他制裁力量能够来对该行为进行抑制的，则应运用刑法来规制。第五，通过运用刑法，来对该行为进行处罚，能够符合刑事责任目的的，也就是说，能够对该行为产生抑制或者预防效果的。⑧

2.从司法实践的角度。某学者通过刑法谦抑性在司法中的实践，通过区分犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化和特殊案件的举例以确定界限，首先，他认为，刑法的谦抑性，要求刑法的发动必须要做到谨慎小心，但是，这样并不代表非犯罪化已经逐渐转变成为了我国的主流。就针对于我国目前的社会形势来说，依旧存在着强调适度犯罪化的必要，而且，在这样的环境背景下，我们所需要反对的，应当是大规模的非犯罪化与过度犯罪化。⑨第二，在社会的长期发展过程中，由于人们自身物质精神水平的提升，若强行对罪犯施以暴刑，将与人道主义相违背，所以说，在这样的社会形势下，轻刑化依然是历史发展的一个必然趋势。不过，这样并不代表在所有的国家与时代都应当遵循轻刑化的原则，更不代表我们能够超越时代限制，来对其实行盲目的轻刑化。就针对于刑罚的本质来说，其所代表的原本就是痛苦与剥夺，这就使得国民所拥有的越多，那么其所被剥夺的也就可能会

越多，而从本质上来讲，国民拥有的多少，通常是取决于这个国家的发展水平。⑩最后对特殊案件的处理上主张，就算是我们承认在刑法谦抑性出于一个基本原则的重要地位，但是也不能够单凭谦抑性本身，就对案件的判决结果进行直接的判定。就针对于该学者的论述，笔者认为，尽管其针对刑法进行了原则上的界定，但是还是提倡的过于中庸和模糊，仅凭万能的具体问题具体分析是无法涵盖所有案件的解决办法的。

3.本人的观点及理解。不论是从何种角度来讲，区分的方式都是原则性和理论化的，将刑法的目的与社会的利益以及人权保障等大指导思想结合起来，既会起到刑法的规制预防作用，又会体现出整体的人权思想。其实，从本人的观点来看，不能单单以法律而论法律，实现两者的有机统一不仅仅需要法制的健全，还需要政治上的开明，民主体制的健全以及人民群众思想素质的普遍提高，所以说，对刑法谦抑性理念的贯彻是一个比较长远的过程，因其带有极大的综合性因素，是一个综合指数的体现。

二、刑法谦抑性的价值蕴含

首先，指的是刑法的最后性与补充性。针对该问题日本学者平野龙一主张：第一，作为一种用于调整社会关系的法律手段，刑法并不是唯一的，因为还存在个各种其他的法律调整手段;其次，在现代法律体系当中，刑法所处的位置，始终是一种候补的态势，也就是说，其他的部门法则往往都处于比较靠前的地位中;第三，若其他部门法难以有效的对违法行为加以调整，那么刑法就应该充分发挥其所具有的最终保障作用。也就是说，其所主张的谦抑性，其实指的就是，在进行违法行为的制裁时，要求其应当首先对制裁力弱的措施进行充分的考虑，简单来说就是要优先考虑一般部门法。

其次，指的是刑法的宽容性。陈兴良教授针对该问题进行了研究之后得出，就这对于刑法的宽容性而言，其不只是一个关于刑罚轻重的基础问题，而是一个基本的准则，也就是说，刑法的宽容性，指的就是社会宽容性的一个确认。从这个层面上来看，对于刑法宽容性的考察，需要立足于社会根本。接着，继续有学者提出刑法的宽和性与民主政治息息相关，政治自由与刑法宽和是相得益彰的，对此，孟德斯鸠曾经

表示，相对来说比较严峻的刑罚，应该更加适合用在以恐怖为原则的专制政体当中，但是并不适合用在以品德与荣誉为动力的共和政体与君主政体当中。○16在这之后，西方学者们意识到刑法的宽容性与法律和宗教的分离有一定的关系，他是理性的彰显和体现。对此，美国著名的学者伯尔曼曾经主张，就针对于人们对法律的信仰来说，其就像对待宗教的信仰那样，在本质上依然是对于神圣事物的一种相对来说比较戏剧性的回应，宗教与法律对于权威与传统都比较注重。法律和宗教往往相互对立然而又彼此渗透。”○17由此，可以看出，刑法的宽容性是刚性与柔性的结合，如何很好的实现两者的平衡，就需要正确的理解何为宽恕。从伦理的角度来看，“宽恕就是承认他人的相异性和独特性，因此，宽恕并不是来自于怜悯。所以说，我们在对罪行加以惩治时，还应当以更加广阔的视域，来队罪行中的独特性与相异性进行分析，并找出其存在的客观原因。从某种意义上来讲，这也可以算得上是一种宽恕。”○18某学者又针对该思想认为，从该层面而言，不管是在哪一个否认人们之间独特性与相异性的社会，都难以得到在宗教与政治甚至是道德上的宽容，在这样的情况下，将很难找到具有刑法宽容性的土壤。当然，其在这里描述的刑法宽容性，是需要

以个人与社会的和谐发展为基础与前提的，并不是对于刑法规范的单纯性减少与去除。

最后，指的是刑法的经济性。从本质上来讲，经济性其实是一个关系概念，对于该概念的分析，西方诸学者都用不同的方式阐释，可以顺而推导出刑法谦抑精神的价值蕴含。早在18世纪的贝卡利亚提出刑罚应当与犯罪相适应的思想。边沁的功利原则明确的反对刑罚的报应主义论，“因为在社会遭受的痛苦总量上再加上更多的痛苦，无助于任何有益的目的。○19到新制度经济学和法律的经济学派分析，该理论有了进一步的发展。新制度经济学的学者认为：为了能够设计出一套最好的刑事制裁方案，就需要我们把一个罪犯行为当做模型。这个模型可能非常的简单，因为犯罪行为，使得其预期的收益比成本要高，所以说这个人才实施了犯罪行为。这份收益，就是来自于犯罪行为当中，罪犯对于各种不同的无形与有形的满足，而犯罪的成本，则主要指的是罪犯时间的机会成本、各种现金的支出以及其所需要面对的刑事处罚的预期成本。○20在惩罚主义的基础上，法律经济学派曾经指出，就从这个层面上来看，犯罪政策需要制定一个相对正确的规则。因为正确的规则往往都是对有罪的人

进行惩罚，但是如果是错误的规则，则其通常是对那些无辜的人进行惩罚。并且，其要求实际的惩罚程度们需要和犯罪的严重性之间成比例。若惩罚不成比例，那么就是错误的、此外，要求刑法需要以最小化犯罪的社会成本为目标，一般情况下，这个社会成本，指的就是犯罪行为所造成的净损失以及其在进行预防犯罪时成本投入的和。

三、刑法谦抑性的司法实践

(一)非犯罪化

简单来讲，我们所说的非犯罪化，其实指的就是，在刑法当中，原先被规定成犯罪的那些行为，将不再被规定成犯罪，或者说，虽然刑法将其规定成犯罪，但在其并不需要再司法以犯罪行为进行处罚。日本著名学者森下忠教授曾经指出，就针对于非犯罪化而言，其在狭义上锁代表的，是不处罚包括行政处罚在内的国家制裁，并且，要把原法律规定没有存在必要的行为进行撤销，并赋予其合法化;而广义上的非犯罪化，则主要指的是在原法律当中认为是犯罪行为的，应当将其判定为行政违法化，也就是说，针对该行为，我

们不能够再用刑法来加以约束，而是应该以行政法来适用。○21基于这些论述，并在此基础上，来充分结合犯罪化与非犯罪化之间所存在的界限，我们可以列举出下列几种情景，将不被列入到犯罪的范畴中去：第一种，指的是存在违社会伦理道德的行为。在这样的情况下，刑法往往只是被当成一种后盾法，其应当被归类到其他法律的保障法当中去，是确保社会秩序的一道最后的关卡。二是使用其他方式就可避免的不法行为。刑事处罚只是众多国家管理制约手段的一种，对于不法行为还可以适用各种具体行政行为、民事侵权赔偿诉讼等其他方式。三是刑罚所要耗费的司法资源过多并且难以保证公平的行为。”○22国外的非犯罪化的适用与我国有所不同，他们的学界认为：国外的非犯罪化，主要是体现在量刑和定罪这两个方面上，就针对于定罪而言，一方面，需要把一些原先判定为轻微犯罪的行为进行除罪化;另一方面，需要把一些轻微犯罪，归类到违警罪行列当中去;而就针对于量刑而言，则应当通过运用一些非刑罚化的方法来对其进行相关的处理，并将以下几种无被害人的犯罪非犯罪化，包括同性恋、卖淫、堕胎、赌博和安乐死。(二)非刑罚化

所谓非刑罚化，其实指的就是一些能够被应用于刑罚方法之外的犯罪行为预防与控制措施，其中主要包含了司法、立法以及行刑的非刑罚化等方面。○23日本学者大谷实教授认为：所谓的非刑罚化，其实就是指通过运用刑罚以外的，相对来说比较轻的制裁，来对犯罪进行减轻、缓和刑罚的处罚。而非刑罚化的建立，则主要是以非犯罪化为基础，其目的是为了能够有效的回避自由刑弊端。除此以外，非刑罚化也是一种基于谦抑主义的刑事制裁措施。○24我国著名的学者刘明祥教授就主张，所谓的非刑罚化，指的是针对于那些不存在较大社会危害性的，并且不需要判处刑罚的罪犯，通过运用刑罚之外的手段来进行相关的处理，并以此来实现制裁手段的缓和化与多样化。○25该理论在司法中的具体实践可以包括以下几个方面：一是通过非犯罪化实行非刑罚化，即通过将各种传统的轻微犯罪转化为违反秩序的一般违法行为实现非刑罚化;二是更广泛的采用缓刑;三是实行保安处分制度;四是建立善时制度;五是其他非刑罚化途径，包括向被害人道歉、担保、金钱赔偿、以及公开训斥和周末监禁等内容。

(三)轻刑化

从本质上来讲，我们所说的轻刑化，其实指的就是，针对于犯罪处以较缓的刑罚，并且，就针对于部分轻微犯罪免除刑罚而代之以其他的非刑罚处置措施。在学界可以具体分为广义说：“其认为轻刑化是一个广义的概念，包括了非犯罪化和轻刑化两层含义。”○26狭义说：“该说认为，轻刑化是指在刑事立法中，若对其判定相对来说比较轻的刑罚就可以的话，那么就完全没有必要对其施加较重的刑罚。在刑事司法上，就针对于已经判定为犯罪的行为而言，若采用比较轻的刑罚就可以的话，那么就不需要使用比较重的刑罚了。○27而从狭义的角度分析来看的话则主张，所谓的轻刑化，指的是通过运用立法的方式，来对部分犯罪的法定刑幅度进行适当的降低，并以此来实现整个刑事制裁体系的缓和化。○28从本质上来讲，要想实现该方法，主要可以借助于一下两种途径：

首先，应当对传统的重刑思想进行及时的转变，并在此基础上，来进一步建立起科学的刑罚轻缓观念。对刑法的适用和投入量进行适当的控制，并尽量将其限定在最低限度与最小范围内，不能够浪费与滥施刑罚。只有这样，才能实现通过运用最少的刑罚资源，

来达到最大的犯罪预防与控制效果。

第二，应当对死刑的适用进行严格的限制。由于死刑原本就存在着非常严重的缺陷，因此，导致其作为一种刑罚的功能也是相对来说有限的。就针对于依法必须要判处死刑的罪犯而言，若不需要立即执行，那么应当将其判处死缓;若犯罪的后果非常严重，情节非常恶劣，但是其在证据上还存在一定的疑点，导致其难以将合理怀疑程度排除的，就不能够判处死刑立即执行，以此来合理的避免出现错杀的问题;就针对于那些虽然论罪该杀的，但是因为其存在一定的法定从轻环节，则应当依法对其进行减轻与从轻处理。

第三，应当慎用或者直接替代短期自由刑。从本质上来讲，通过实施短期自由刑，将很难实现刑罚的教育改造功能，并且，由于其自身所具有的威慑功能相对来说还比较有限，导致其很难对犯罪行为进行预防与控制，也正以此，导致许多罪犯出现自暴自弃的问题。此外，由于短期自由刑受刑的人说过多，将会使得监狱设施被占用，这样一来，也将会进一步导致监狱负担的加重。

第四，应当扩大罚金刑的适用。从某种意义上来讲，对罚金刑进行合理广泛的适用，不仅能够有效的提高刑罚效益，同时也能在很大程度上降低刑罚的成本。就针对于对于对付经济犯罪而言，罚金刑是一种非常有效的方法，并且，其还能够在很大程度上降低监管设施的负担，为国家的财政作出一定的贡献，并以此来有效的降低刑罚适用总成本，促进刑罚效益的全面提升。

四、结语

刑法谦抑性产生于社会，并服务于社会。针对非犯罪化、非刑罚化和轻刑化的逐步倡导，我国在具体实践上也以其为总体指导，但是具体案例是极为复杂的，单单有一指导思想而无具体实践过程中的配合也是不可起到相应作用的，对此，如何保障具体程序中的有效实施以及如何将该理论实践化是我国现今需要解决的问题。

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关于流动性风险的文献综述

关于流动性风险的文献综述 I15301126 朱丽平 摘要：流动性风险管理在商业银行经营管理中占有重要一环。流动性风险的影响因素较多，形成机制较为复杂，具有很大的不确定性，即使是资本充足，经营状况良好的银行也有可能出现流动性风险。流动性风险是商业银行实现三性的前提。本文整理了国内外诸多学者对流动性风险的内涵、形成机制及经营管理的观点，以期形成对商业银行经营管理的初步认识。关键词：商业银行；流动性风险；风险管理 一、引言 商业银行的流动性是指商业银行在不遭受损失的情况下满足借款人贷款需求和存款人即时取现的能力。流动性风险以其发生的不确定性和巨大的破坏性而成为商业银行“最致命的风险”。2008年金融危机的爆发也深刻的揭示各国金融系统存在的巨大的金融风险隐患及各国流动性风险监管的缺陷。因而，流动性风险管理也成为学者研究关注的热点。 二、商业银行流动性风险产生的原因 在利率市场化、金融合约标准化现代金融市场上，银行也看作是为资金需求市场提供流动性的做市商，从而通过对流动性风险的规避来提出银行的定价策略（Garman,1976）。因此，当一家银行能以合适的成本获得所需的资金，就称这家银行具有流动性。一家具有流动性的银行，在需要资金时，能够获得可支配的现金或者通过借款、出售资产能够迅速筹集所需资金（Peter S. Rose）。 商业银行产生流动性风险的原因主要来源于内外两方面。从内部来说，一是由商业银行业务性质决定。商业银行的性质实际上是一种流动性的转换。相对而言，商业银行的资产方业务，是缺乏流动性的；而负债方业务则相对具有较强的流动性。作为中介，商业银行的职能就在于这一流动性的转换，将缺乏流动性的资产转化为高流动性的负债，在这一转换中，商业银行具有金融机构和金融市场中最高效率。但也是商业银行流动性风险累积的原因。二是流动性风险源于资产负债盈利性和流动性的矛盾（王文华，2000）。银行资金来源的不确定性造成了负债流动性约束；贷款和投资的流动性差，其风险增加了他们的不确定性，即资产的流动性约束。但这只是表面原因，更深层次的原因是盈利性和流动性这两个目标之间的矛盾（牛兴元，2004）。三是资产和负债的不匹配、银行对利率变化的敏感度以及试图保持公众对银行的信心都是流动性风险产生的重要原因（Peter S. Rose ,1996）。银行流动性风险根源于供给和需求的不相匹配，主要有超负荷经营、期限搭配失当、资产质量恶化等导致资金筹措难度加大（乔海曙，熊正德，2000） 从外部来说，随着经济金融一体化程度的逐渐加深，国际金融环境的日益复杂，对商业银行经营环境的研究不应再局限于封闭的国内环境，而是应该考虑到复杂多变的国际金融环境。金融法规、货币政策、经济周期、汇率制度、资本流入、资本流入流出都会带来商业银行流动性问题。 三、国外流动性风险文献综述 国外学者从20世纪30年代开始研究商业银行的流动性风险。Bryant(1980)提出由于商业银行的存款可以随时提取，流动性较强，因此存在挤兑风险，即存在流动性风险。但存款保险制度有利于降低挤兑风险，从而保持银行稳健。Diamond和Dybvig 创造性的提出了D-D 模型，即在银行资产和负债错配的情况下，高流动性的负债和低流动性的资产之间的转换机制。在这种转换过程中就有可能出现流动性问题，从而引发挤兑风险。挤兑风险具有盲目性和传染性，当发生挤兑时，会快速蔓延到其他银行，造成金融系统挤兑风潮，引发系统性危险。

刑法谦抑性是如何被搁浅的_基于定罪实践的反思性观察_石聚航

法制与社会发展（双月刊）2014年第1期（总第115期） 刑法谦抑性是如何被搁浅的？ ———基于定罪实践的反思性观察 石聚航 （南京师范大学法学院，江苏南京210023） 摘要：定罪牵动着刑法体系并直接触及刑法谦抑性。从定罪实践看，刑法立法对于诸多新罪的增设采取强拉硬拽式的犯罪化做法，刑法司法呈现出自我扩权的张扬态势。实践中种种迹象表明，刑法谦抑性正在悄无声息中被搁浅。上述法治乱象隐喻了当代中国刑法实践中的若干基本偏颇：过度追求刑法体系“外在善”造成刑法立法的内心燥热；基于“被历史捆绑”的事实而盲目仿效现代性的心理极为突出；刑法制度供给不均衡诱致公众对刑法预期出现严重偏差。应当建构刑法规范与普通国民之间的交互认同，以避免刑法过度追求秩序管控的偏执。重申刑法谦抑性是法治国家最基本的操守。 关键词：刑法谦抑性；定罪模式；交互认同 中图分类号：DF6文献标识码：A文章编号：1006－6128（2014）01－0181－12 一、问题的提出与分析的理路 在当代法治国家，刑法谦抑性及其所宣扬的理念与精神已成共识。但要紧的问题是，如何将宏大叙事的刑法谦抑性融透到具体的制度建设中，而不是笼统或者含糊地以理念来指导制度设计。泛而论之，任何制度的设计，都不是理念在逻辑上精细演绎的结果。恰恰引人深思的是，凡是精心设想的理念演绎，多半会在实践中搁浅与夭折。就刑法实践观之，当下尤为引人关注的是刑法谦抑性日渐被立法与司法搁浅这一令人忧虑的事实，但对于刑法谦抑性是如何被搁浅的这一问题的分析与展示以及对其背后隐藏的深层次问题的解释，并没有引起刑法学界的充分关注。 本文旨在，在首肯谦抑性及其蕴含精神的合理性的前提下，关切这一宏大叙事的理论是如何在实践中被搁浅的。在论述上采取过程式的解构与分析，并在此过程中试图近距离观察当代中国刑法立法和司法对刑法谦抑性明火执杖或暗度陈仓的反叛性践履。犯罪与刑罚是刑法的实体内容，刑法圈是犯罪圈和刑罚圈的组合。关于刑法圈的设定问题，刑法学界形成的共识是，我国刑法中的犯罪与国外刑法中的犯罪分属两种不同模式。即国外刑法采取的是立法定性和司法定量的评价模式，我国刑法则是在立法上采取“定性+定量”的评价模式。在我国刑法分则规定的多数犯罪中，罪量因素成为一个与《刑法》第13条犯罪的概念相互辉映的评价要素。此外，在评价模式中，还涉及到诸多兜底条款的合理性问题。兜底条款的设置，在很大程度上冲击着刑法的明确性———但在多数情况下，实则系立法为应对变动社会而迫不得已为之的做法。由此引发关于定罪模式的选择问题，即应选择什么样的罪量要素以及在设置定罪要素时，如何考量定罪模式的合理性，尤其是定罪模式是否违背了刑法谦抑性。 收稿日期：2013－09－12 基金项目：国家社科基金项目“刑法社会化”（11BFX109） 作者简介：石聚航（1980－），男，河北邯郸人，南京师范大学法学院博士生。 181

财务风险文献综述

财务风险文献综述 【摘要】：在市场经济日趋完善的今天, 企业时刻都面临着来自市场的各种风险。财务管理系统作为企业风险预警器，愈来愈显示出其重要性。企业财务风险管理的目标在于了解风险的来源和特征，正确衡量财务风险，进行适当的控制和防范。 【关键词】财务风险、风险控制 一、财务风险的概念和特征 （一）财务风险的概念 财务风险是企业在财务活动中由于各种不确定因素的影响，使企业的实际财务收益与预期的收益发生偏离，进而造成企业蒙受损失的机会和可能。 河北金融学院的张晓萍、胡安琴在2003年第3期的《中国证券期货》上发表《国内外财务风险预警模型实证研究文献综述》，他们认为，从广义上讲财务风险指在企业各项财务活动中，由于内外部环境及各种无法控制或难以预计的因素影响，在一定时期内企业的预期财务收益与实际财务收益发生偏离，从而蒙受损失的可能性。 山西中医学院中西医结合医院的李燕在2008年第5期的会计之友上发表《企业财务风险的成因分析及其控制》，她认为由于财务环境复杂多变，企业本身的资本结构不合理，管理者盲目扩大规模导致决策失误使得企业产生了财务风险。企业应该从完善财务管理系统提高决策的科学化，建立高效的风险预警机制和分析指标，并且强化财务管理人员的财务风险意识这三个方面来控制企业的财务风险。 （二）财务风险的特征 淮南联合大学的张文芹在2007年发表在《黑龙江科技信息》上的《浅析企业财务风险的成因及防范策略》一文中提到，财务风险的特征如下: 一是客观性: 企业财务活动存在两种可能结果, 即实现预期目标和不能实现预期目标, 这意味着无法实现预期目标的风险客观存在。二是全面性: 财务风险存在于企业财务管理的全过程。三是不确定性: 由于影响财务活动的各种因素不断发生变化, 因此事前不能准确地确定财务风险的大小。四是共存性:即风险与收益并存。一般来说, 风险越大收益越高, 反之收益就越低。 二、财务风险的识别

刑法谦抑性

【摘要】目前，我国理论界对刑法谦抑性原则的研究较为薄弱。实际上，刑法的谦抑性原则应贯穿刑法的始终。本文分析了刑法谦抑性的涵义及理论基础，概括了刑法谦抑性的实现途径，并提出了改革的建议。 【关键词】刑法谦抑性非犯罪化非刑罚化 刑法谦抑性（The principal of compress and modesty）是刑事政策的基础，同时伴随着“刑法的刑事政策化”，谦抑性原则日益成为刑法的一项基本原则。“刑法的谦抑性”用语最早见于日本大正年代主观主义大师宫本英修博士所著《刑法纲要》的论述，随后在《刑法学粹》一书中他又表达了同样的思想。它作为刑法价值理念之一种，既为众多学者所呼吁和倡导，也在现代刑法制度中逐步得到体现。 作为一个舶来品，刑法谦抑原则在我国理论界目前的研究还较为薄弱。实际上，刑法的谦抑精神应贯穿刑法的始终。从立法上来讲，刑法的谦抑性原则制约着刑法调控范围的大小，何种行为应该被规定为犯罪，何种行为不应该被规定为犯罪，刑法的谦抑性原则就是重要的参照物。其实，罪刑法定原则、罪责刑相适应原则本身就是刑法谦抑性原则的载体。犯罪论部分规定的未成年人刑事责任的范围、共同犯罪人的刑事责任认定、犯罪的未完成形态、一罪与数罪问题以及正当防卫、紧急避险等犯罪性阻却事由也充分体现了刑法的谦抑性原则。刑罚论部分涉及的死刑的适用问题、长期自由型的范围等也无不与刑法的谦抑性原则休戚相关。刑法分则的罪名更是离不开刑法谦抑性原则的指导。总之，刑法的谦抑性原则具有重大的理论价值，树立系统的刑法谦抑性原则，无疑对刑法理论的发展会有所裨益。 一、刑法谦抑性的含义 关于刑法谦抑性的含义，代表性的观点主要有以下三种：平野龙认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性”。可见刑法谦抑性包含三方面的含义：其一，刑法的补充性。即使有关市民安全的事项，只有在采取其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的宽容性，或称为自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的加以处罚。1[1]张明楷认为刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。1[2]陈兴良则认为刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。1[3] 以上种种说法，虽有各有差异，但其共同点是主要的，即严格控制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个恰当的纬度内。笔者认为刑法的谦抑性就是尽量少用刑法，提高刑法效率。只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能使用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚力度。刑法的谦抑性使“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。过分地依赖刑法只能反映社会管理水平低下；同时过度使用刑法会产生贬值效应，不仅起不到有效预防犯罪的作用，还有可能诱使犯罪，将更多的人推到社会的对立面；再者刑法解决社会矛盾和纠纷是治标而非治本的方法，因此具有限制机能的刑法谦抑原则是极为必要的，故成为现代刑法终极价值之一。

论刑法适用中的正义理念

论刑法适用中的正义理念 赖修桂赵学军 2012-02-19 19:28:02 来源：《法律适用》2010年第6期 一、刑法适用中正义理念的思想内涵 刑法适用，就是在准确理解刑法条文含义的基础上，将刑法规范应用于具体案件事实，从而得出案件结论的过程。通过刑法的适用，犯罪行为得到应有惩罚，合法权益得到依法保障，最终使蕴含于刑法之中的正义得到了伸张。所以，刑法的适用过程也是彰显刑法正义的过程。正义是刑法适用的终极目标，但同时也是衡量刑法适用效果的重要标准，当刑法适用过程中出现各种复杂问题时，可以按照正义理念的要求进行合理的解决。 然而，正如博登海默所言，“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”{1}正因为如此，不同的历史阶段，不同的社会，不同的阶级乃至不同的人，对正义都会有不同的理解，从而产生了形形色色的正义观。尽管各种不同正义观存在着一些差异，但由于正义的本质根源于人的本性，具有符合人性要求的属性，因而在某种程度上都同人类的共同需要具有紧密关系。事实上刑法适用中的正义理念就是对人类安全、平等、自由、人道的需要所提出的基本要求，反过来，这些要求又成为反映正义理念的思想内涵。具体来说，刑法适用中正义理念的思想内涵包括如下内容。 （一）促进安全 刑法是以刑罚手段保护社会基本生存条件的法律规范，直接体现了“促进安全”的正义价值。刑法对安全的保障包括两个方面：一是对生命安全的保护；二是对维系生命需要的保障。刑法禁止侵犯人的生命、人身以及生存、发展条件的行为，这表现了刑法对安全价值的追求。随着人类社会的发展和进步，人们对安

全的需要不再仅仅局限于对生命及维系生命存续的追求上，而是不断扩大到保障个人更自由地发展和人类社会共同体存在所需要的安全上。所以现代刑法所体现的安全价值具有更广泛的内容。为了促进安全的正义实现，在刑法适用中必须对个人、社会的各种利益进行有效保护，对危害安全利益的犯罪行为进行刑罚制裁；同时还需约束刑罚权的不当扩张可能造成的对安全价值的威胁，禁止在刑法适用中侵害到人的生命、健康等安全利益。 （二）维护平等 刑法适用中的平等主要体现为两种形式，一是待遇平等，二是罪刑均衡。待遇平等就是同样情况同样对待。“在亚里士多德看来，在平等按照被认为相关的标准界定的场合，正义意味着同等地对待同等物，不同等地对待不同等物”。{2}首先，待遇平等要求刑法适用主体的一律平等，这是法律面前人人平等原则在刑法中的具体体现。正如斯宾诺莎所言，“正义在于习惯性地使每人都有其法律上之所应得，不义是借合法之名剥夺一个人在法律上之所应得。此二者也叫做公平与不公平，因为执行法律的人必须不顾到一些个人，而是把所有的人都看做平等，对每个人的权利都一样地加以护卫，不羡慕富人，也不藐视穷人”。{3}其次，待遇平等还要求对于所有符合同一法律规范的案件事实，应当作出相同的法律评价。这体现的是同罪同罚、异罪异罚的思想。罪刑均衡的正义理念其实是社会心理中“罪有应得”这种道德观念的理性反映。康德主张均衡的正义理念，提出：“公共的正义可以作为它的原则和标准的惩罚方式与尺度是什么？这只能是平等原则。”{4}在犯罪行为发生后，要求犯罪人付出与被害人所付出的大体相当的利益代价，可以在受损害的意义上恢复被害人与犯罪人之间的平等。只有在惩罚犯罪行为时贯彻这种平等原则，从而使罪刑相适应时，才被人们视为是正义的。 （三）保障自由 自由在刑法适用中的正义性体现为自由的保护和自由的保障两方面。即刑法一方面通过制裁犯罪限制、防范着来自其他个人的恣意、任性，保护每个人的正

互联网金融风险管理文献综述

互联网金融风险管理文献综述 沈丽，林冬冬 (山东财经大学金融学院，山东济南250014) 摘要：互联网金融如雨后春笋般发展起来，2013年已然成为互联网金融井喷的一年。但是伴随互联网金融繁荣发展而来的风险更是不容小觑的，并引起了学者的广泛关注。在此背景下，将学者对于互联网金融的研究加以追踪并且进行综合评述，内容涉及互联网金融的涵义界定、互联网金融的风险识别以及互联网金融风险管理。通过综述学者的研究发现，目前对于互联网金融的研究尚不完善，对于互联网金融的界定还未统一以及在互联网金融风险管理方面如何权衡风险与收益也未得到应有的重视。因此，在互联网金融的研究方面尚有一定的发展空间，需要研究学者不断完善与充实。 关键词：互联网金融；风险；风险管理；余额宝 中图分类号：F830．9文献标识码：A文章编号：1008－2670（2014）05－0015－06 曾有人估计，互联网金融将吞噬传统金融，从而使后者成为“21世纪行将灭绝的恐龙”①。从四大行推出的网上银行，到淘宝联合天弘基金开发的余额宝，互联网金融衍生产品涉及的客户群和衍生产品的种类均保持快速增长。截至2013年12月31日，余额宝的规模已达1853．42亿元②，成为市场上规模最大的公墓基金。然而，火爆背后的风险不容小觑。2013年4月，上线未满月的P2P网贷企业“众贷网”宣布破产，随后“城乡贷”在其网站挂出歇业公告，两家网络平台相继倒闭。因此，互联网金融行业必须正视互联网金融的风险，及时全面制定互联网金融的风险管理策略。互联网金融的风险及风险管理问题引起了各方关注，本文将对学者们针对互联网金融的内涵界定、风险以及风险管理的研究脉络进行梳理。 一、互联网金融内涵的界定 关于互联网金融内涵的界定，学术界存在较大争议。以下是相关国内学者对互联网金融的界定研究成果，主要是从静态和动态两个角度界定互联网金融。 从静态角度看，分为产物说和模式说。产物说认为，互联网金融是现代互联网技术与金融相互结合的产物，是以网络等新技术手段为基础的一种金融创新形式。而且互联网金融的概念包括在网络的基础上对原有 收稿日期：2014－07－10 基金项目：山东省“金融产业优化与区域发展管理协同创新中心”规定性项目“区域金融风险生成机制与管控体系构建—以山东为例”。 作者简介：沈丽，女，山东莱州人，博士，山东财经大学金融学院教授，研究方向：货币银行学；林冬冬，女，山东临清人，山东财经大学金融学院硕士研究生，研究方向：货币银行学。 ①“21世纪行将灭绝的恐龙”来自于比尔·盖茨。十几年前，互联网刚出现时，比尔·盖茨预言如果传统银行不改变的话，传统银行终将灭绝。 ②数据来源于天弘基金2013年数据。

刑法的谦抑性原则

刑法的谦抑性原则 2013级物理学系201311141069 冉国华【摘要】随着世界文明化的进程不断发展，刑法正在朝着宽容化的大方向逐渐发展，但是由于我国传统刑罚思想的影响，严刑峻法的陈旧思想仍然占据着很多人的思想。随着我国社会的现代化发展不断深入，对刑法也提出了新的要求，刑法需要保持自身的谦抑和宽容已经被越来越多的人所接受。目前而言，我国理论界对刑法谦抑性原则的研究较为薄弱。实际上，刑法的谦抑性原则应贯穿刑法的始终。本文分析了刑法谦抑性的涵义及理论基础，概括了刑法谦抑性的实现途径，并提出了改革的建议。 【关键词】刑法谦抑性宽容化非犯罪化非刑罚化 关于刑法谦抑性，著名刑法学专家陈兴良认为，“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[1]日本学者平野龙一认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分时，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”[ 2 ]台湾的林山田也说过，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的；而刑罚是国家为达其保护法益和维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑法，而以最简单有效的手段达到所想要的结果，就不需要刑罚。 综合以上看法，所谓刑法的谦抑性，又称刑法的必要性，指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。 一．刑法谦抑性的含义 关于刑法谦抑性的含义，代表性的观点主要有以下三种：平野龙认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性”。可见刑法谦抑性包含三方面的含义：其一，刑法的补充性。即使有关市民安全的事项，只有在采取其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的宽容性，或称为自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的加以处罚。 [3]张明楷认为刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。 [4]陈兴良则认为刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。 [5] 以上种种说法，虽有各有差异，但其共同点是主要的，即严格控制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个恰当的纬度内。笔者认为刑法的谦抑性就是尽量少用刑法，提高刑法效率。只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能使用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚力度。刑法的谦抑性使“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。过分地依赖刑法只能反映社会管理水平低下；同时过度使用刑法会产生贬值效应，不仅起不到有效预防犯罪的作用，还有可能诱使犯罪，将更多的人推到社

论刑法情节犯之概念

（6）论刑法情节犯之概念 情节几乎遍布整个刑法内容，情节犯约占刑法罪名的20％以上，深刻理解情节犯的定义是正确把握情节犯的关键，也是学好刑法用来定罪量刑的环节。目前全世界各国都非常重视对情节犯的研究，现简单论述刑法中情节犯的基本概念和其他类型犯罪的主要差别。 一、“情节犯”的概念 “情”和“节”是事物存在的时空概念，基本能描述出事件发生、发展和变化的情状与环节，也是刑事犯罪所研究课题的主要元素。高铭暄教授称之为犯罪情节，一般泛指动机、手段、结果等。 情节犯的概念在学术上争议最大，至今没有定论，主要存在两种观点：犯罪构成要件论和定罪综合要件论。 陈兴良教授认为情节犯是以一定严重或者恶劣之情节作为犯罪构成的必备要件的犯罪。既然把情节犯作为一种犯罪形式，相对于结果犯、数额犯、行为犯、危险犯等，应该有自身的特殊性。我理解“严重或者恶劣之情节”为犯罪构成要件，和犯罪四要件理论不冲突，更不是所谓的第五要件，只是把此定罪元素置于四个构成要件之中去考量，无须独立出来。从这个角度研究刑法罪名，最突出的理论贡献是抽化规律性的东西，达到立法清晰明了，量刑客观科学。 定罪综合要件论中各种学说均有一定的局限性，主要弊端把情节犯的范围宽泛化了，导致分出情节犯类别研究刑法失去实质意义了。就以“情节严重”或者“情节恶劣”为犯罪既遂条件的犯罪形态为例，关于犯罪是否完成存在犯罪构成四要件齐备说、犯罪目的实现说、犯罪结果达到说等，不属于一种分类标准。此外，数额犯是情节犯的一种特殊情形，主要根据“数额较大”、“数额巨大”的规定来定罪量刑，是情节犯中情节严重的一种特殊情况，被情节犯包含其中。 二、情节犯与其他类型犯罪的区别 情节犯和行为犯、结果犯和危险犯同属于犯罪形态的四种类别，它们之间存在密切联系，只有找出它们的区别，才能能好的理解情节犯的真正含义。 行为犯是犯罪行为的实施或实施完成作为犯罪既遂状态的犯罪，如强奸罪、伪证罪、诬告陷害罪、偷越国境罪等。从所列罪名不难看出，情节犯和行为犯既对立又统一，比如伪证罪和诬告陷害罪均要求情节严重的构成犯罪。 危险犯指以危害行为造成一定后果的客观危险状态作为犯罪构成要件的犯罪，也可以称之为制造危险的行为犯。刑法第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具罪就是危险犯，此罪也是情节犯，属于两者的竞合。 结果犯指法定的危害结果作为犯罪构成要件的犯罪。结果犯在刑法中占的罪名较多，因此和情节犯联系最多。结果犯且多属过失犯罪，情节犯无一例外全属于故意犯罪，两者区别还是比较明显的。常见的刑法把情节严重与结果分开规定，比如刑法第273条挪用特定款物罪把情节严重、造成严重后果的或情节特别严重、造成特别严重后果的就是分开规定的，情节和后果没有交叉；相对的一种是有交叉关系的，比如刑法第293条寻衅滋事罪虽然属于结果犯，除了在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的外，结果因素往往隐含在情节程度中，无论随意殴打他人，情节恶劣的还是强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的，情节严重的均为一例；还有就是如刑法第243条诬告陷害罪，情节严重是构成犯罪的要件，造成严重后果的则作为加重犯构成要件，只是判刑的幅度加重了。 刑法情节犯的概念符合谦抑性原则，体现社会道德评价价值观念，缺点是在执法层面难于把度分寸，似有口袋罪之嫌。 1

商业银行电子银行业务风险防范研究【文献综述】

文献综述 商业银行电子银行业务风险防范研究 随着金融全球化和网络技术的发展，电子银行的出现给传统的银行交易带来了一系列的变革，但同时也给银行带来了一些不曾遇到的新问题、新情况。面对这种现象，国内外学者都进行了相关研究。 1 国外文献综述 对于电子银行的发展前途。N. Kamakodi（2008）研究印度客户对电子银行的接受程度发现在近15年里，在受访的292人里，大多数人都愿意使用电子银行，而且有80%的人认为电子银行是人们生活所不可缺少的。 关于电子银行存在的风险。国外对电子银行的研究主要通过它的实践，例如近年来危害较大的网上钓鱼。中国互联网络信息中心联合国家互联网应急中心发布的《2009年中国网民网络信息安全状况调查报告》显示，2009年有超过九成网民遇到过网络钓鱼，而且有4500万网民蒙受了经济损失。Maher Aburrous，M. A. Hossain，Keshav Dahal，Fadi Thabtah（2010）研究指出网络钓鱼的存在对电子银行的发展造成了很大的威胁，最有害的影响是它会产生信任危机。网络钓鱼严重损害互联网业务，例如，很多人减少网上银行的使用是因为他们认为使用网上银行会成为网上钓鱼的受害者，从而使他们的个人信息外流，从而损害其本人的利益，因此网上钓鱼的出现对电子银行的推广和发展造成了一定的阻碍。 关于电子银行的风险防范措施。Helena Rif`a-Pous（2009）认为财务信息是非常敏感的，因此电子银行必须提供一个强有力的系统来保护客户的个人信息，提高客户对电子银行的信任。2003年7月，巴塞尔银行监管委员会发布了《电子银行业务风险管理原则》的最终版本，提出了14项电子银行业务风险管理原则，并协助金融机构建立自身风险管理政策与流程。董事会和高级管理层应在开始提供电子银行交易服务之前，对是否希望银行提供此类服务作出明确的战略决策还应该要适当考虑和解决银行在电子银行业务战略中的操作和安全风险问题。确保现行的风险管理程序、安全控制程序、对业务外包的尽职调查和监督程序能够针对电子银行服务的发展作出适当评估和相应修改。 2 国内文献综述

论刑法的谦抑性

论刑法的谦抑性 摘要：罪刑圈的设定也会随着我国社会政治、经济、文化的不断变化而变化，我们的思想观念也会不断随着社会的流变趋于理性。对丰富多彩的社会现象也会表现出宽容的态度，罪行圈的宽或窄，要结合本国社会现实。我国贯彻宽严相济的刑事政策后在限定刑法处罚范围方面已经较好的体现谦抑性原则。在国外，实现非犯罪化、非刑罚化是刑法处罚程度和处罚范围实现谦抑性的做法，但在我国刑法处罚范围和处罚程度完全实现非犯罪化、非刑罚化有点操之过急，我国正处于社会转型期，各种矛盾问题突出，无论是法网的紧缩和收敛还是法网的扩展和延伸都是不可取的。 关键词：谦抑性非犯罪化犯罪圈非刑罚化 刑法的谦抑性，简单来说，就是要求现代社会的每一个国家都尽量少用刑法，即用运刑法要节俭、谨慎。像中世纪鼓吹的刑法万能主义工具论已经不适应时代发展了，严刑峻法、“天网恢恢，疏而不漏”的陈旧思想已经在启蒙思想家提倡的人权、民主、平等、博爱的强势文化思想的冲击下逐渐淡出人们得意识领域了。对于“太昂贵”“可替代”“无效果”式的罪行圈的设定与刑法圈得配置必须予以“去犯罪化”、“去刑罚化”，因为刑法是一种不得已的“恶”。刑法是公法，具有最强的威慑性，是保障其他法律规范能够顺利实施的屏障，是第二性规范。 对刑法谦抑性性质的不同认定，学者对刑法谦抑性概念也是众说纷纭，但概括起来大概都包含（1）刑法的宽容性（2）刑法的经济性（3）刑法的紧缩性（4）刑法调整手段的最后性（5）刑法的人道性（6）刑法的补充性（7）刑法的不完整性七个方面的要素。究其实质，这七个方面便是刑法谦抑性内涵和价值理念所在。 （一）刑法谦抑性的内涵 1、刑法谦抑性体现人文关怀主义精神 刑法因其刑罚轻则可以剥夺人的自由、财产，重则剥夺人的生命而最具威

刑法不同学术观点大总结

刑法不同学术观点大总结 (根据蔡雅琪版本整理) 目录 一、死者的占有归属问题 (2) 二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象 (3) 三、窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象 (4) 四、绑架后杀人但未能造成死亡结果的（绑架杀害未遂）该如何处理 (5) 五、事前的故意的不同理论学说 (6) 六、犯罪构成的提前实现的不同理论学说 (9) 七、偶然防卫的不同理论学说 (10) 八、防卫行为导致第三者伤亡时应当如何处理 (11) 九、关于着手的不同理论学说 (12) 十、共犯的正犯化的不同类型 (15)

一、死者的占有归属问题 死者的占有主要包括三种情况：（1）行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物；（2）行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物；（3）无关的第三者从死者身上取得此物。对于第一种情况，应认定为抢劫罪，当无疑问。有争议的是后两种情况。 死者占有肯定说认为，后两种情况成立盗窃罪。死者占有否定说认为，后两种情况成立侵占罪。此外，还有不同的折中看法，如认为第二种情况成立盗窃罪，第三种情况成立侵占罪，或者主张根据死亡时间的长短来决定死者是否继续占有。应当肯定，后两种行为值得科处刑罚。在日本等国，即使否认死者的占有，也因为其侵占脱离占有物罪的对象包括“其他脱离占有的他人的财物”，能够以侵占脱离占有物罪论处。在我国，如果将侵占罪中的“遗忘物”作字面意义的解释，又采取死者占有否定说，对上述两种行为就难以认定为犯罪，这显然不合适。 所以，解决的方法有两种：（1）肯定死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。但是，既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。另一方面，盗窃行为必须是违反被害人意志的行为，既然对方已经死亡，就不存在违反其意志的问题。而且，死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者，还是相对于无关的第三者，性质应是相同的。所以，肯定死者的占有存在疑问。（2）对“遗忘物”作规范意义的解释。换言之，

国际金融危机及防范文献综述

沈阳化工大学科亚学院毕业论文文献综述 国际金融危机及防范文献综述 姓名：XXX 班级：XXXX 指导教师：XXX 摘要：2008年由美国次贷危机引发的美国国内金融危机迅速向全球蔓延，并演变为全球金融危机。这固然是由货币政策失当，金融监管不到位，经济体制隐含弊端和国际货币体系存在缺陷等基本原因造成的。防范国际金融危机，应进一步提升我国法律应对国际金融危机保增长的能力，坚持采取司法效果与社会效果相结合的措施解决纠纷，加强对金融债权安全的保护，完善法律维护经济金融安全的职能，重视规范虚拟经济与实体经济协调发展，重视规范财富增加与社会分配的公正公平，法律监管机制要力求防范金融风险的全覆盖，坚持提高金融经济立法的科学性与前瞻性，坚持独立健全法律法规与创新机制。 正文 一．引言 国际金融危机是指一国所发生的金融危机通过各种渠道传递到其他国家从而引起国际范围内金融危机爆发的一种经济现象。20世纪以来，共发生了六次全球性金融危机，包括：1929年至1939年：大萧条；1973年至1975年：石油危机引发的经济危机；20世纪80年代：拉丁美洲债务危机；20世纪90年代：日本泡沫经济崩溃；1997年至1998年：亚洲金融危机；2007年至2011年：美国次贷危机及全球金融危机。2008年9月，雷曼兄弟破产和美林公司被收购标志着金融危机的全面爆发。随着虚拟经济的灾难向实体经济扩散，世界各国经济增速放缓，失业率激增，一些国家开始出现严重的经济衰退。对于国际金融危机带给全球队的影响，许多经济学家和金融领域的专家学者纷纷提出了自己的独到见解。 二．许多专家学者对于国际金融危机的成因影响以及应如何防范的看法大卫·科茨在《金融风暴启示录》中指出，他说：1945—1973年间，在国家管制的资本主义条件下，美国中央银行和政府迫使金融资本尽量把钱借贷给实体经济部门的企业。在这种情况下，金融机构不能按照自己的意愿去追求最大限度的利润，相反，他们被分成各种不同的类型，只能从事指定类型的的业务，然而，在70年代新自由主义潮思兴起以后，即在“1980—1982年间，美国国会通过了两个重要法案，解除了对金融机构

论刑法的谦抑性文献综述

论刑法的谦抑性文献综述 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！ 刑法的谦抑性，指刑法的最后性和不可替代性，在现今轻刑化趋势的指导下，刑法的谦抑性日益成为倡导的主趋势，这在最新修改的刑法修正案九中也较为明显的体现出来。但是，不容忽视的是，刑法谦抑不等同于完全的摒弃，应当保障报应与预防、人权保障与惩罚犯罪两者的平衡，所以说如何根据我国的国情和实际情况界定刑法谦抑的范围便成为亟待解决的问题。 一、刑法谦抑性的理论诠释 (一)刑法谦抑性的含义 最早的刑法谦抑性的提出者是甘雨沛、何鹏中认为“谦抑就是意味着缩减。”①并采用列举的方式阐释了谦抑思想在司法实践中的体现，并以此来为谦抑的理论化奠定了一定的基础。在这里面，有一些学者觉得，要定义刑法的谦抑性应该以最后手段为着重点。例如著名教授陈兴良认为，相关的立法者应当通过最

小的支出，甚至是不需要刑罚，来换取社会效益的最大化，并以此来对其他的犯罪进行有效的控制与预防。而张明楷教授则主张，刑法所具有的谦抑性，其实指的就是，刑法在实际的运用过程中，应当依据一定的规则，来对处罚范围与处罚程度进行严格的控制，也就是说，所有的通过运用其他法律就能够得到有效抑制的行为，并且能够对合法权益进行充分保护时，就不要把它规定成犯罪。②与上两名学者相似思想的梁根林教授则主张，所谓的刑法谦抑性，指的就是应当将刑法当做社会抗制违法行为的最终防线，对于那些可以通过使用其他手段来进行调整的，应当尽量避免运用刑法的手段来对其进行调整，也就是说，可以运用较轻手段的时候，就尽可能的避免运用较重手段。 ③还有一部分学者是以国家的权力为着重点。例如林山田认为刑罚虽然也体现了最后手段，但是却明示了主体即为国家职权的行为。王明星认为，刑法的谦抑性是指贯穿整个的刑事领域当中，国家需要根据相关的规则，来对刑法的调控程度与范围等进行严格的控制。④对于抑制性含义的论述，许道敏博士主张，刑法的抑制性主要包含了以下两个层面的含义：一方面，国家在运用刑罚的过程中，必须要根据刑法来进行自我压抑，两一方面，就针对于人民而言，其有权通过

商业银行风险控制国内外研究文献综述

商业银行风险控制国内外研究文献综述 摘要：根据国际银行业的实践经验，商业银行所面临的风险主要是信用风险、市场风险和操作风险三类，也包括流动性风险等其他次要风险。商业银行风险管理问题是商业银行经营管理的核心，风险管理的质量优劣直接关系到商业银行的生死存亡。文章通过对商业银行风险及风险控制方面的国内外文献进行综述，得到关于商业银行风险控制的一般性结论，希望能为我国商业银行风险控制的研究提供有益的参考和借鉴。 关键词：商业银行；风险；风险控制 一、引言 随着中国农业银行相继在上海和香港两地上市，至此中国4大国有商业银行全部完成上市，我国金融业必将翻开新的一页，大部分商业银行通过上市完成了现代公司治理的架构，风险控制能力都有所改善，，但是，我国商业银行在着力提高竞争力的时候，强调业务发展较多，注重风险控制的力度不够，银行的风险控制大多建立在不完善的制度规定、不健全的内部控制和不完全的信息系统基础之上，还远远没有形成有效的风险控制机制。深入考量目前的风险控制体系，我国商业银行远未达到与现代公司治理结构相匹配的风险控制和管理水平。本文通过梳理国内外商业银行风险控制的相关文献，发现国外的研究多专注于银行监管，而国内近年也开始注重银行风险控制的研究，更多研究则是立足于商业银行的内部控制。

二、国内外对商业银行风险控制的研究现状 (一）商业银行外部监管研究现状及分析 随着2008年金融危机的发生和影响，美国推动了金融监管改革法案，银行监管再次得到空前重视。真正意义上的银行监管则要追溯到 1933年，银行法(即著名的《格拉斯·斯蒂格尔法》)、1933年和1934 年证券法，以及根据《1933年银行法》成立的联邦存款保险公司(FDIC) 等，一系列的监管法案的相继出台，其核心即是风险控制。直到20 世纪80年代美国才基本形成了现代商业监管理论体系，其理论依据源 于Posner(1974)和Stigler(1971)的监管经济理论与Kane(1981)的监管辩证理论为核心。但是随着经济周期性波动，金融危机也交替进行，关 于银行监管总是监管与反监管中不断发展。ArmenHovakimianEdward JKane(2000)对1985年至1994年期间的美国商业银行资本监管的有效 性进行了分析，研究表明，对美国商业银行的资本监管并没有产生效 果，并且由美国存款保险制度的安全网更加激励了大型商业银行转移 风险。姚益龙和毛小锋(2003)指出我国央行发挥最后贷款人的职能 时，缺乏一定的弹性，通常都是由人民银行充当最后贷款人对问题银 行实施拯救，即便不进行拯救使这些银行破产，所有的损失也要全部 由国家承担。这是因为我国银行的所有权大部分集中在国家手中，因 而，银行资产的流失也应该由国家来负担。这种单一的损失弥补机制 将不利于调动存款者对银行监督的积极性，不利于发挥银行对风 险控制的主观能动性。笔者认为，美国存在存款保险制度，而中国由 于制度因素银行的资产流失大部分由国家来承担，两者的效果都是同

刑法谦抑性原则的正确解读及其适用

刑法谦抑性原则的正确解读及其适用 谦抑性原则，又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少―― 没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无 效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规 范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。故而，那种将人民群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法，不是立法在民的表现，殊不可取。其三，无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。西方国家有“不合 格磅秤罪”的规定，这在中国，显然会“无效益”。实在说，在中国这样人口众 多的国家，对“不合格磅秤”行为，即便逐一施以一般违法处分，都无效益，更 甭说将其设定为刑事犯罪行为了。 由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。然而，实践中，有人 却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。例如，曾有来自刑事实务部门的人士谈及，称现在全国各地发生了近百余起滥砍电缆的行为，给国家造成重大损失，屡禁不止。其中有的人已触犯刑律，本可适用刑法。但是， 既然有关电信行政管理条例已经对其作出了行政处罚设置；其他经济行政法也对其作出了相应的行政罚则规定，那就应当根据刑法的谦抑性原则，在可以适用经济法、其他行政法的时候，不要动用刑罚。据此，按照此种观点，对此类人等， 仅由有关电信行政管理部门给予行政处理即可，毋须再动用刑法，既然效果都一样。 我们认为，此一观点可谓对刑法谦抑性原则的重大误解。如上所述，谦抑性原则主要发生于刑事立法环节。立法过程中，的确存在当其刑事立法与民商或经 济行政立法“等效”时，即不作刑法设置的“谦抑性”立法选择。然而，在司法、执法环节，当其民商、经济及刑事立法均对某种行为作出相关设置时，显然，此 时假若某行为因其危害程度严重，不仅触犯了有关民商或经济法规范，更触犯了

从立法角度浅论刑法的一般预防和特殊预防

从立法角度浅论刑法的一般预防和特殊预防 企法121班※※※ 摘要：刑法的预防功能分为一般预防和特殊预防，刑法预防功能的实现是刑罚运用的出发点和落脚点，它首先需要通过立法来构建一套科学合理的刑事法律体系。立法需要尊重人权，需要贯彻“人非工具”的法律精神，犯罪人的人权同样不能忽视；从立法的角度来讲，对构成要件的类型化、对法律用语的规范化、对原则适用的突出性、实体法与程序法的结合性和对刑罚措施适用的科学性是一套科学的刑事法律规范应该具备的基本条件，与这些条件对比，我国的刑事立法技术虽然已渐趋成熟但仍存在不合理之处。 关键词：预防功能否定评价人权 一、刑法预防功能概述 作为三大部门法之一，刑法是规定犯罪与刑罚的法律。保护法益是刑罚的根本目的。根据我国刑法典第二条的规定，利用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保护人民的人身财产权利、保障国家建设事业的顺利进行是我国刑法的根本任务。具体来讲，如何保护公民和国家的利益，既需要我们对既有的犯罪行为给予刑罚上的制裁，使其充分认识到犯罪后果的严重性从而减少再次犯罪的几率；又要通过对犯罪的惩罚向社会传达一种正确的价值导向，从而预防未犯罪的人实施犯罪行为。这就是我们所说的刑罚的特殊预防和一般预防。由此可见，刑法预防功能是刑事立法的出发点和落脚点，这一功能的实现与否是衡量既有刑事法律规范是否科学的重要标准。 （一）刑法预防与人权保护 从某种意义上讲，刑法具有保障人权的功能；因为刑法是通过刑罚来惩罚犯罪行为以达到其目的，而刑罚则是以限制人身自由、剥脱财产、政治权利等方法为内容的处罚手段，因此如果使用不当，也很容易造成侵害人权的事件发生。基于此，在何种情况下才可以适用刑罚、以一种什么样的动机适用刑罚、对具体的值得刑罚科处的犯罪行为施以何种程度的刑罚是我们理解刑罚预防功能与人权

浅论税法的谦抑性

浅论税法的谦抑性 一、“谦抑性”的法学理念分析 日本刑法学者最先将谦抑一词应用在刑法理论中,在日语中,“谦抑”代表的是个人的性格和处事,指的是个体能够养成谦逊的态度,进而很好的控制自己的情感。大意是一个人如果看到比自己身份低微的人,不应当说出过分的话,作出过分的行为。同时,从刑法中引入“谦抑”词汇,侧重的则是国家在法律运作过程中,对个人应当采取节制的态度。随着谦抑理论的发展,“谦抑原则”逐渐作为刑事定罪的基本原则,还有另一个名称即必要性原则。大致意思是,立法者在立法过程中,应当尽量减少刑罚的使用,或者通过其他方式代替刑罚,即在惩罚方面付出最小,但是能够获得最大的社会效益,即目的在于犯罪的预防和控制。按照谦抑原则,如果刑罚规范中的禁止性内容,可以通过民事、商事以及经济等其他手段,对一些行为进行控制和方法时,就不应当使用刑事处罚。 在税法中,采用刑法“谦抑原则”,其主要是在税法中的利用,指的是税法由于其自身具有的特质,在国家刑事税收权力的过程中,应当对税收权力有所收敛,同时对私权有所敬畏。税法的物质制约性,从本质上而言,具有谦抑性基因,税法均衡纳税主体存在两个相互对立的纳税主体,税法制定和实施的过程中,应当保证谦抑性。 二、“税法谦抑性”的概念分析 税收和税法经过了三个发展阶段,分别为古代、近代和现代。根据历史经验证明,税收是形成税法的基础,税法是形成税权的基础。市场经济形成之前,并不存在严格意义上的国家。即此时,有税收,但税收的主体并不是国家。在古代和近代的阶级社会,法律对立性十分明显,因此税法仅规定纳税人义务是税法的重心。 “税法谦抑性”的程度,很大程度上依赖于统治意识。从真正意义上而言,随着市场经济的不断形成和发展,国家和君主相互分离,税收作为一种较为重要的手段,是国家财政收入的重要保障。如果不能够依赖税收,那么政府也就不存在核心机构。此时国家职能无法履行,也无法支持国家的发展。市场经济和民主政治的发展,阶级矛盾和阶级对立的逐渐变小时,各个不同利益集团之间对一些利益做出了妥协和让步,反应在了整个税法。比如有些条款具有比较强的阶级性,随着这种变化,体现了越来越多的民主和公正。虽然此种目的是为了考虑统治