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司法权与行政权的主要区别

(一)司法权与行政权追求的价值目标不同。

司法权追求的价值目标是“公正与效率”，在追求公正的同时，兼顾效率、效益等其他价值目标。把追求公正作为司法权的首要目标，并不是说在行使司法权时，就可以忽视效率、效益等价值，而是说在诸种法律价值准则中，公正价值具有更为根本的意义，对其他价值的追求，应当在保证公正的前提下，力求各价值目标的最大化实现。司法权具有中立性，法院居中作出的裁判应当为双方当事人予以充分尊重并履行。与司法权不同，行政权追求的价值目标则是“效率、秩序与公正”，它在追求行政效率、行政秩序的同时，兼顾公正等其他价值目标，但效率和秩序则是行政权追求的首要目标。

国家法律之所以设定行政权并赋予各级政府等行政部门以行政职能，目的就在于对经济、文化、教育、科技等方面的社会事务实施及时、高效的行政管理，如果忽视行政权的及时性和高效性，即使行政机关作出的行政行为是公正的，也只能是一种迟来的“公正”，既无益于对行政相对人和利害关系人合法权益的保护，也无益于社会秩序的安定和有序。因此，行政职能的基本价值准则当是效率和秩序，并在追求效率和秩序的过程中，尽量达到和接近公正。当然，并不是说行政权的设置与行使可以忽视公正价值，而是说与司法权相比，它们在价值追求方面是存在差异的。

(二)司法权与行政权的性质不同。

司法权是一种判断权，它是指在诉讼过程中，法官按照预设的法律规则和原则，对双方当事人之间的争议事项进行审理，然后作出具有确定力、执行力的裁判结论，从而以权威性、终局性的方式解决争端的一种国家权力。

司法权作为一种判断权，它具有中立性和独立性，要求法官在处理各种争议时，地位超然，不偏不倚，居中裁判，从而实现司法权之基本价值追求——公正。

行政权的性质则与此不同。行政权是一种处理权，即行政机关依照一定的原则和方式，依自己的单方面意志对行政管理相对人作出某种行政处理决定的权力。行政机关在行使行政权力，作出行政行为时，其本身即为行政法律关系的一方当事人，且在该法律关系中占有主导地位，因此，行政权不可能具有中立性。

(三)司法权与行政权的功能不同。

司法权与行政权的社会功能是不同的。

司法权的功能：

一是以国家强制力作后盾，通过设置正当程序，强制违反义务的一方当事人履行义务或承担法律责任，或者对发生争议的双方当事人之间的权利义务关系关系进行确认，使受到损害的一方当事人的权利能够得以恢复或补救，从而平衡当事人之间的利益冲突;

二是通过司法权对行政权的制约和监督，防止行政机关滥用行政权力侵犯公民个人权利，平衡个人利益和国家利益。

因此，司法权的设立与行使的主要功能是为各种各样的权利提供一种最终的救济渠道，并对各种各样的国家权力施加一种特殊的审查和控制机制，以便为个人提供一种表达冤情、诉诸法律的基本途径，使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的保护。

行政权的功能则在于，通过行政主体的行政管理活动，促使行政管理相对人自觉遵守和维护行政管理法律法规，从而实现行政机关管理社会事务、公共事务的目的。虽然行政权在运行过程中，也会涉及到公民个人权利的保护问题，但由于行政主体在进行行政管理活动时，是以国家利益或公共利益的代表和化身出现的，因此，行政活动所产生的直接的、主要的法律功能便是国家利益和公共利益得到有效维护，保证国家的行政管理秩序不至于因个人的行为而受到破坏。

(四)司法权与行政权的运行方式不同。

司法权与行政权运行的最主要区别是司法权的行使具有被动性的特征。司法权的被动性是基于司法公正性的最高价值追求和司法中立性的需要。司法中立性要求司法权的行使必须是被动的而不是主动的，否则就有可能破坏司法的公正性。司法权能独立存在的价值即在于它能充分保证公正性的实现。司法的被动性要求法院在当事人未提起诉讼时，不能借口保护当事人的合法权益而主动启动诉讼程序，即使是对当事人的违法行为也不得主动予以追究。当然，司法权行使的被动性仅仅是诉讼程序启动时的被动性。司法权一旦启动，在诉讼程序中则不一定始终处于消极、被动的状态。在司法权启动后所引起的诉讼法律关系之中，作为司法权主要内容的审判权将发挥极为重要的主动性作用。而行政权基于及时、有效实施行政管理的需要，其明显具有主动性的特点。

行政权干预社会生活的各个方面，即使是严格实行三权分立的国家，行政权的行使也呈现扩张趋势。人们普遍认为，对于社会福利水平的提高，人民生活水准的改善，社会环境的治理，以至各种灾害的预防和消除，综合国力的增强，政府均负有不可推卸的责任。与司法权相反，行政机关不能对违法行为听之任之，对公民权益遭受侵害视而不见。行政权行使的主动性和扩张性是社会发展之必然。而与这种必然发展趋势联系最为密切的是，人们既要求行政机关提供积极有效的服务和良好的福利，又要求对行政权力的扩张和膨胀实施有效监督，并对行政权力侵犯公民权利的行为给予法律救济的途径。因此，有权力就有制约，有损害就有救济，司法权的运行过程就是对行政权的监督、制约过程。

论行政诉讼中司法权与行政权的关系

论行政诉讼中司法权与行政权的关系【摘要】：行政诉讼制度是司法权审查、监督行政权行使的制度,其中涉及到的司法权和行政权并为国家公权力,这二者之间的关系问题是行政诉讼制度与民事诉讼制度、刑事诉讼制度的重要区别。行政诉讼制度实质上为司法权在某些情况下介入行政权领域提供了合法性的依据。而司法权介入行政权领域的广度和深度,又直接影响着行政权的自由行使及自由裁量权的大小。我国行政诉讼中,司法权与行政权的关系非常混乱,既表现为理论上的界限不清,又表现为制度上的互相僭越。这种混乱导致我国行政诉讼制度运行不畅。正确处理行政诉讼中司法权与行政权的关系,有助于行政诉讼制度的进步和法治社会的进程,对这一问题的研究有着十分重要的理论和现实意义。本文主要结构由引言、五部分内容和结论组成。第一部分介绍了我国行政诉讼中司法权与行政权关系现状及存在的问题。首先,从制度和理论两方面对司法权与行政权关系现状进行介绍。接着对司法权与行政权关系存在的问题进行了分析,包括行政诉讼立法目的定位不明,实务层面事实、法律问题难以区分,行政诉讼中司法权超出了必要的限度和行政诉讼配套制度存在缺陷四个方面。第二部分从历史、观念和制度三个方面对我国行政诉讼中司法权与行政权关系现状的成因进行了分析。第三部分是域外司法权与行政权关系制度的借鉴,通过对大陆法系的法国、英美法系的美国以及台湾地区相关制度的介绍,找出其中对我国具有借鉴意义的制度内容。第四部分对正确处理行政诉讼中司法权

与行政权关系的理论基础进行了论述。从我国的国情以及司法权与行政权关系的现状出发,指出正确处理行政诉讼中司法权与行政权关系的理论基础应该是现代分权理论、行政诉讼功能论和控权论三种理论。本部分通过对理论本身的介绍,分析其与我国具体情况的契合之处,进而指出其作为正确处理行政诉讼中司法权与行政权关系的理论基础的合理性。第五部分在上述各部分分析和论述的基础上,提出了正确处理行政诉讼中司法权与行政权关系的具体建议,包括重新定位行政诉讼立法目的,明确行政诉讼中司法权的界限,实务中区别对待事实和法律问题及完善行政诉讼的相关配套制度四个方面。【关键词】：行政诉讼司法权行政权关系【学位授予单位】：山西大学【学位级别】：硕士【学位授予年份】：2013 【分类号】：D925.3 【目录】：摘要10-12ABSTRACT12-14引言14-15一、行政诉讼中司法权与行政权关系现状及问题15-22(一)行政诉讼中司法权与行政权关系现状15-181、制度上,司法权替代行政权“有法可依”15-162、理论上,司法权与行政权界限不清16-18(二)行政诉讼中司法权与行政权关系存在的问题18-221、行政诉讼立法目的定位不明18-192、行政诉

论司法权的中央化

论司法权的中央化 ”一、司法权地方化的现象及其危害我国是一个单一制国家，从中央与地方的关系上看，司法权应当是一种中央权力。这就是说，地方各级人民法院都是国家设在地方的法院，代表国家行使司法权，适用统一的法律规范，平等地保护各方当事人的利益，保障国家法制的统一。然而目前在我国实际的司法实践活动中却存在着严重的司法权地方化的倾向。这表现为，设在地方的国家司法机关，在行使国家司法权力的过程中受地方党政权力机关的不当影响、干预乃至控制，不能独立、公正地行使其权力，以致司法公正难以实现，国家的法制统一不能得到保证。在一些情况严重的地方，设在地方的国家法院实际上已沦为代表地方特殊利益的地方法院。司法权的地方化在国家的政治、经济和社会生活中产生了一系列严重的危害性后果：第一，司法权地方化导致司法上的地方保护主义盛行，严重妨碍了全国统一、公平竞争、规范有序的市场经济体系的建立和完善，破坏了国家的法制统一，加剧了地区经济封锁和市场割据等问题。司法地方保护主义突出表现在，一些地方的法院和法官在审理双方当事人不在同一地区的民事经济案件的活动中，受地方经济利益驱动，公然不顾法律和事实，偏袒本地区当事人，损害外地当事人的合法权益。例如对外地当事人起诉的案件不立案或不及时立案；对跨地区的涉及本地区当事人的案件则争夺管辖权；在裁判过程中处处为本地当事人开脱责任或谋取利益，任意曲解法律以做出明显对外地当事人不公平的裁决；对外地司法机关的工作不予配合甚至予以刁难；对外地当事人胜诉的案件不予执行！等等。司法地方保护主义的发展和蔓延，严重地破坏了市场经济秩序，亵渎了法律的尊严，威胁到国家的法制统一。可以说，不消除司法的地方保护主义，公平竞争的全国统一大市场就无从建立，在全球竞争中我国的大国经济优势就无从发挥，完善的社会主义市场经济秩序也就无法最终确立。第二，司法权的地方化妨碍了司法权力对行政权力的监督和制约，严重削弱了中央对地方的司法监督。在某种意义上，设在地方的国家法院是中央伸到地方的腿，代表国家行使统一的司法权，通过审理公民、法人和其他社会组织对行政机关的控诉以及行政机关之间的纠纷，对地方政府执行国家法律和政令的活动实行监督。通过受理行政诉讼，司法机关可以对地方行政机关实施的适用法律法规错误、超越职权、滥用职权、不履行法定职责、不遵守行政程序、行政处罚显

行政权与司法权联系刍议

行政权与司法权联系刍议一、绪论为保证政权的平稳过渡，保证新的特区政府能够有效运作，《基本法》最终确立了香港特区行政主导的政治体制。虽然《基本法》中没有明确采用“行政主导”这一概念，但具体条文的规定却已清楚的描绘出这一原则。《基本法》按照行政主导的指导思想来设计香港的政治架构，吸收了原有政治体制中行之有效的一部分，是实现“港人治港，高度自治”最好的政权组织形式。但实践中，行政主导体制却受到各种考验和挑战。除了要回应立法机关和司法机关的权力扩张，同时也要面对政党政治的发展所带来的压力，再加上行政机关自身存在的一些问题，导致行政主导的空间不断被压缩，出现了行政弱化的局面。司法权作为一种判断权或裁判权，具有消极性和被动性的特征。在谈论主导性的权力时，一般认为一种是议会主导或立法主导，一种是行政主导，而没有司法主导一说。但这并不代表司法地位的低下，恰恰相反，在司法独立的情形之下，司法权在实际的运作过程中会对行政权的运作产生非常大的影响。有学者认为[“1]香港回归后，特别是近几年来，司法复核成为泛民主派制约政府的‘撒手锏’”。司法机关通过具体的行政诉讼案件审理，可对行政机关的行为进行广泛的监督。相对而言，行政权是一种具有主

动性、积极性的权力。行政机关又被称作执行机关，在现代社会中发挥着极其重要的作用。在《基本法》已经明确赋权的情况下，特区的行政机构依然出现被动的局面，这不得不引起我们的关注与反思。处理特区行政权与司法权之间的关系，如何保证行政主导的同时兼顾司法独立，是值得深思和进一步探讨的问题。《基本法》就行政权与司法权关系的规定里面渗透着权力之间相互监督与制约的法治精神，力图在维护行政主导的前提之下保证两大权力之间的监督与制约。但关于香港地区行政权与司法权的关系如何具体运作，《基本法》中并没有明确的规定，尤其是就行政权与司法权之间产生重大争议时的解决办法没有明确规定，这就为实践中二者发生重大冲突时的问题解决办法预留了空间。二、行政权与司法权的互动实践：以外佣居港权案为主的考察依据《基本法》，香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。根据全国人大的授权，香港特区法院可以对《基本法》关于香港自治范围内的条款自行解释；按照普通法的原则法院在审理案件适用法律时也可以对香港自身制定的法律进行解释。[“2]司法权最重要的体现为审理裁判案件的权力”。[“3]必须承认，香港司法权的独立性非常高，而这种高度的独立性因香港法院高调及积极地行使其有关《基本法》的违宪审查权而得以进一步提升”。如此法院就可以在具体的

立法、司法、行政及其机关

立法意思：国家权利机关按照一定程序制定或修改法律 1.立法的概念 “立法”（Legislation），一般又称法律制定。西方国家的学者对立法概念的理解有所不同.古代中国与现代意义上的立法含义也有所不同。立法是通常指特定国家机关依照一定程序，制定或者认可反映统治阶级意志，并以国家强制力保证实施的行为规范的活动。我国当今法学中，对“立法”一词有狭义的和广义的两种理解。从狭义的解释来看，根据我国现行宪法，立法是指全国人民代表大会及其常设机关制定法律这种特定规范性文件的活动。从广义来看，立法就是国家专门机关遵循掌握国家政权的社会集团的意志，根据一定的指导思想和基本原则，依照法定的权限和程序，使之上升为国家意志，从而创制、修改和废止法律的专门活动。广义的立法概念与法律制定可以通用。 2.立法的特征第一，立法是国家履行职能的主要方式之一，是国家的一项专门活动。第二，立法既包括有立法权的专门国家机关进行的立法活动，也包括经授权的国家机关进行的立法活动。第三，立法是依照法定程序进行的活动。第四，立法是一项包括多种法律变动的专门活动。 3.立法部门立法部门是现代社会中负责制定法律的机构，通常由当地公民按人口比例组成，通常称为国会或议会，但亦有使用不同名称。立法部门除了制定法律外，通常亦负责审批政府（行政部门）的公共开支要求、监督政府运作、同意司法首长的任命等。在议会制中，行政部门亦是由立法部门产生，向立法部门负责。在总统制中，行政首长并不由立法部门产生，而是分开选举。但不论在何种制度中，由于立法部门掌握了公共财政的大权，可以说是最根本的权力来源。 4.不同时期的立法制定法律的权力不是一开始在议会手上的，在不同时代和不同国家中，立法权不尽相同。在原始社会时代，法律一般是习惯法，由一个氏族内大家共同的习惯组成，大家共同遵守。在奴隶社会时代，法律已经成文，不同国家法律制定的权力也不同。独裁君主国家，立法权属于君主。在古代印度，则属于祭司阶层 - 婆罗门，隶属于神权。古代雅典，立法权由奴隶主组成的议会共同决定。在封建社会，立法权一般都掌握在君主手里。 5.现代的立法现代社会，各国的立法权一般都是掌握在议会，各国的议会制度也不相同。三权分立的国家，议会单独掌握立法权。议会除了具有立法权外，通常都具有运用税款的权力。两院制的议会制度国家，一般下院掌握最根本的赋税权，能以否决政府财政预算的方式控制税款的运用。在美国，立法权和行政权完全分离，互不干涉，互相牵制，各自单独选举。行政权首脑 - 总统对立法有部分否决权，但如果经议会2/3多数通过，总统无权干涉。经常有总统的反对派掌握议会多数的情况。在日本，议会多数党首自动接管行政权，担任首相，所以行政和立法互相配合。要犯了错误，大家一起下台。荷兰女王不仅是礼仪元首，尚掌握部分立法权。芬兰总统不仅是行政机构首脑，也掌握部分立法权。中华人民共和国的全国人民代表大会不仅是立法机构，而且是最高权力机构，掌握任命行政长官 - 总理和司法长官的权力，但不单独掌握全部立法权，行政机构 - 政府也有部分立法权，在一定范围内可以单独颁布具有法律效力的规章。 6.院制现时大部份国家的议会都可分为两院制或一院制两种。两院制的来源通常有两种：英国式或美国式。英国式是源于英国国会建立初期，贵族和平民的利益无法平衡，于是设立由贵族组成的上议院和以平民组成的下议院以互相制衡。美国式是源于合并成美国的州份各有自己的渊源和文化，为避免人口多的州份侵害人口少的州份的利益，于是设立参议院，各州不论人口均派有两名代表，以平衡以人口比例分配的众议院。一院制的好处则是简单，实行的多是人口少的国家。中国现行立法体制同当今世界普遍存在的单一的立法体制、复合的立法体制、制衡的立法体制相比，中国现行立法体制独具特色。其一，在中国，立法权不是由一个政权机关甚至一个人行使的，因而不属于单一的立法体制。其二，在中国，立法权由两个以上的政权机关行使，是指中国存在多种立法权，如国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权，它们分别由不同的政权机关行使，而不简单是同一个立法权由几个政权机关行使，因而也不属于复合的立法体制。其三，中国立法体制也不是制衡的立法体制，不是建立在立法、行政、司法三权既相互分立又相互制约的原则基础上的，国家主席和政府总理都产生于全国人大，国家主席是根据人大的决定公布法律，总理不存在批准或否决人大立法的权力，行政法规不得与人大法律相抵触，地方性法规不得与法律和行政法规相抵触，人大有权撤销与其所制定的法律相抵触的行政法规和地方性法规，这些只表明中国立法体制内部的从属关系、统一关系、监督关系，不表明制衡关系。中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看：它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是中国现行立法权限划分体制突出的特征。实行中央统一领导和一定程度分权，一方面是指最重要的立法权亦即国家立法权—立宪权和立法律权，属于中央，并在整个立法体制中处于领导地位。国家立法权只能由最高国家权力机关及其常设机关行使，地方没有这个权，其他任何机关都没有这个权。行政法规、地方性法规都不得与宪法、法律相抵触。虽然自治法规可以有同宪法、法律不完全一致的例外规定，但制定自治法规作为一种自治权必须依照宪法、民族区域自治法和立法法所规定的权限行使，并须报全国人大常委会批准或备案。这些制度实质上确保了国家立法权对自治法规制定权的领导地位。另一方面，是指国家的整个立法权力，由中央和地方多方面的主体行使。这是中国现行立法体制最深刻的进步或变化。这种相当程度上的分权，通过多级并存和多类结合两个特征进一步表现出来。多级（多层次）并存，即全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章，一般地方的有关国家权力机关和政府制定地方性法规和地方政府规章。全国人大及其常委会、国务院及其所属部门、一般地方的有关国家权力机关和政府，在立法上以及在它们所立的规范性法文件的效力上有着级别之差，但这些不同级别的立法和规范性法文件并存于现行中国立法体制中。多类结合，即上述立法及其所制定的规范性法文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法规，以及经济特区和港澳特别行政区的立法及其所制定的规范性法文件，在类别上有差别。之所以要在“中央统一领导”、“分权”和“多级（多层次）”的提法之外，又使用“多类”的提法，是因为仅用“统一领导”、“多级（多层次）”的提法不能概括现行中国立法体制的全部主要特征。因为：第一，自治法规（自治条例、单行条例）和港澳特区的法律既属地方规范性法文件范畴，又不同于地方性法规和地方政府规章，在立法上

论司法审判与司法行政之分离

论司法审判与司法行政之分离李邦军内容摘要：司法审判与司法行政之分离有坚实的理论基础，分权制衡理论、程序正义理论和司法效率理论正是司法审判与司法行政之分离的立论根本。我国现行司法体制中，司法审判与司法行政的职能分工不明，不利于实现司法公正和效率的双重价值目标。司法审判的本质是判断。实现司法审判与司法行政事务相分离，是司法体制改革的必然要求。因此，按照积极稳妥的原则进行改革，将法院的司法鉴定业务、裁判文书的强制执行权和法院内部的其他司法行政事务分离出去，主要交由司法行政机关管理，以便法院能够独立公正地行使审判权。司法审判与司法行政相分离的问题，是党的十六大召开后司法体制改革研究的热点问题。通过对司法审判与司法行政分离的理论基础、历史演进，并结合司法审判与司法鉴定业务、司法审判与裁判执行工作及司法审判与法院内部司法行政事务之分离的研究，为未来的司法审判与司法行政相分离的立法提供借鉴，从而实现党的十六大报告所提出的“司法审判、检察同司法行政事务相分离”的司法改革任务。一、司法审判与司法行政分离的理论基础司法审判与司法行政相分离的问题，之所以成为当前司法体制改革的焦点，乃至成为事关司法制度改革成败的重要问题，有其深厚的理论基础作为前导。那些历史上影响过，并且在现在和将来仍会对人类进程产生巨大震荡和推动作用的理论，如分权制衡理论、程序正义理论和司法效率理论，正是司法审判与司法行政相分离的立论之根本。 1、分权制衡理论关于“分权”的思想，早在古希腊、罗马的奴隶制时代就已经提出。例如，亚里士多德在《政治学》中，波里比阿在《罗马史》中都提出过分权制衡的观点。英国资产阶级革命胜利后，约翰·洛克作为古典自然法学派的主要代表，完成了一项历史性的工作，即赋予古老的分权学说以新的生命力，他的这一功绩凝聚于其著作《政府论》（下篇）之中。法国的孟德斯鸠天才般地揭示：“如果司法权不同立法权、行政权分立，自由就不存在了。如果司法权和立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。”他还注意到滥用权力是一种普遍存在的现象，“一切有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”美国“建国之父”汉密尔顿和麦迪逊等人也提出，为使司法机构能够对立法和行政进行有效制约，必须首先保持司法的独立地位。因为与立法和行政部门相比，司法机关力量最弱，它既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量，“司法部门绝对无从成功地反对其他两个部门；故应要求使它能以自保，免受其他两方面的侵犯。”伟大的革命导师马克思和恩格斯在其著作中也未排除分权的合理性与进步意义，相反，他们却常常认为一个国家的政权组织形式必须实现适度的权力分工与权力制约。 2、程序正义理论约翰·罗尔斯曾经说过“正义是社会制度的首要价值”。的确，现代人们对法律这种制度的期望正在或已经被广泛地接受为“正义”或者“公正”的价值理念。程序正义的理论，最早起源于古老的“自然正义”（natural justice）原则。在古罗马法中，有一条重要的程序正义规则，即“人不能裁判有关自己案件的诉讼”，其中包含了裁判必须遵循程序正义的思想。谷口安平也指出：“程序是法律的心脏”，法律的正义惟有通过公正的程序才能实现。然而，正如博登海默所说的“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”一样，“正义”是一个内容复杂的、综合性极强的概念。尽管人们对程序正

司法权与司法行政权之纠结

L H A I F U K A N 副刊 !"年!#月日星期五纵横版编辑龙平川校对台电子信箱 %&'(!## )*+, 文化时评 ■街头艺人该往何处去许民彤首批获得上海市演出行业协会颁发资质证书的!位街头艺人!将在接下来的一个月时间于静安区安义路沿线试点表演!表演领域包括演奏"杂技"魔术"手工等多种艺术形式#在一个月的试点演出期间!街头艺人要按照$持有证书%规定时间"指定区域&的要求进行表演活动#通过街头艺人$持证上岗&的试点!推广普及上海的街头艺术!同时!也让这一艺术形式更加规范化# 上海很早就有一些艺人在街头表演!但是也发生了一些问题!这就需要一批职业的%文明表演的街头艺人#作为国际大都市的上海!对街头艺人进行$持证上岗&!规范管理! 应该就是基于这样的考虑#在纽约% 台北%悉尼等国际化大都市都有这样的街头艺人表演#在很多国家!对于街头艺人的相关管理也并非完全放开#在美国%澳大利亚的一些城市!通过考试为有真材实料的艺人发放街头卖艺牌照!规定在指定时间段内!在指定区域展示才艺# 捷克首都布拉格市政府去年下令禁止街头艺人在"#个市中心地区表演!其中包括最著名的老城广场#在布拉格!街头艺人的精彩表演!已成为这座城市一道独特的风景线#而布拉格政府下$封杀令&!是因为街头表演噪音太大!影响了市民出行#布拉格$封杀令&禁止$个以上艺人一起表演!也不允许在一个地方表演超过一个半小时!但从事$安静表演&!比如哑剧等不受限制'另外!艺人可以到公园等地表演#而反对者表示!禁令严重影响艺人的收入!因为只有市中心游客最多(( 对街头艺人进行管理与街头艺人艺术才能的展示并不构成矛盾冲突#作为城市管理者!看到了通过政策%制度管理街头艺人的重要性!更看到了街头艺人给一座城市带来文化的% 艺术的魅力#由此!笔者不禁想到城市文化环境的构成!城市应该怎样对待每一个人!尤其是街头艺人这样的问题#记得有人曾说!一个城市的成就!不完全看它接待了多少高贵的客人!还要看它接待了多少精神流浪者#这句话道出了城市文化的宽容精神!多元包容的城市品格# 这样的城市!给了每一个人使用公共空间的权利!也创造着城市文化的气氛#为街头艺人提供表演的空间!代表着这个城市给民间的%街头的艺术家留了一个位置!为他的生命和心灵留了一个安放之地#这使我们思考城市生活的意义!以及洋溢的文化艺术气息对于一个城市的意义#一个棱角柔和的城市!远远比一个坚硬冰冷的城市更宜居%更平等!也更幸福# 蜕变总是无声无息柏图看到乔纳森"弗兰岑这部大作的封面时#心里不免$咯噔%一下&好家伙#这么大的口气啊#竟以$自由%为题目&我知道弗兰岑上过著名媒体人奥普拉的节目# 受到奥普拉的推荐&但最近几年# 奥普拉有点像我国出版界中那些频频联名推荐新书的$腰封小王子%#有点泛滥成灾'' 弗兰岑这本小说的题目#其广度简直可以和托尔斯泰的(战争与和平)相媲美#深度则有待商榷&的确#弗兰岑在写(自由)时#必定是受到了托老的影响#这不仅体现在小说名字的野心上#也体现在小说的内容里& 小说中弗兰岑让女主人公帕蒂读的书恰恰是(战争与和平)&帕蒂甚至连(战争与和平)中的那些军事描写也仔细地读了&那时候帕蒂的心情应该很好&显然# 弗兰岑也认为(战争与和平)那些描写太过枯燥&不知道读者在看(自由)时#会不会觉得男主人公沃尔特热心保护鸟类的事业也同样太过枯燥&毕竟每个人都觉得自己做的事是最有价值的# 而在别人眼里#则完全不一样& 就像(战争与和平)里拿破仑以为自己是欧洲救星#在俄国人眼里#他只不过是个野心勃勃的侵略者&所有的问题都在于人和人之间的相互理解只不过是一个乌托邦#他人即地狱#在这个地狱里#自由从何谈起* 其实#一部长篇小说就是一部历史#个人史!家庭史或社会史#或三者的自由组合#正如(战争与和平)#四卷本的容量可以将三者完全融合在一起&而(自由) 更偏重于一个家庭的历史++ +沃尔特一家是个典型的美国中产阶级的家庭&虽然是以$自由%这么宏大的主题为名#但小说通篇写的都是每一个中产阶级家庭都会面临的那些问题,中年危机!代沟!事业和家庭的冲突!外遇等等&从这层意义上讲#托老的那句话$幸福的家庭每每相似#而不幸的家庭则各有各的不幸%#在美国中产阶级家庭面前碰了壁#因为在这种家庭中#不幸也每每相似& 弗兰岑的可贵之处就在于#他以一种现实主义的基调把一个美国中产阶级家庭从建立到解体完完整整的呈现出来&在$速食消费% 的时代#有谁能安安心心地静下来读一部如此大部头的现实主义小说* 小说的题目名为$自由%#表达的却恰恰是不自由#就像内封中的$自由%两个字被画了删除线一样&当我们在追求自由的时候# 其实自由已经成了我们的枷锁& 小说中的几个主人公都曾满怀理想#然而在追求理想的过程中#现实的种种烦扰使得他们的理想每每大打折扣#最后甚至完全背叛了他们的初衷&终于#$他们变成了自己当初最讨厌的那种人&%可怕的是#这一蜕变的过程是如此无声无息#像温水煮青蛙#人们根本察觉不到#只有当你退回到一定的距离看自己#才能发现蜕变早已发生#而且是那么的惊心动魄& 究竟什么是自由*其实#这个问题在(战争与和平)最后#托尔斯泰已经用长篇大论探讨过了& 托老的中心观点是#自由只不过是一种幻象&当然#弗兰岑这部小说中的$自由%也绝非政治意义上的那个和$民主%并列的$自由%# 因为这不是在讲一个独裁国家的故事&这个故事恰恰发生在标榜 $自由%的国度&因此#弗兰岑的 $自由%便更具有普遍意义#而没有陷入到意识形态的窠臼&要理解弗兰岑的自由#必须从反面来探索#即自由的敌人或障碍是什么* 人与人之间难以相互理解是自由的最大敌人&如果说这个世界只有你一个人#那么你就真正自由了#可是#人不可能活在真空中&每一个人都像一道网#将你团团围住&那些和你关系疏远的人的网反而会宽松一些#越和你关系密切的人#他们的网反而收得越紧&小说以帕蒂和沃尔特的感情生活为主线#书中有一段对他们两人关系的描写非常贴切, $他和妻子彼此相爱#却又不断带给对方痛苦''他和帕蒂无法共同生活#却也无法想象离开对方生活&每次当他觉得他们已经到了忍无可忍的分手边缘#又都会发现其实他们还可以走很远&% 弗兰岑在小说中也表达了他的一些政治观点#比如对伊拉克战争的理解#对政府的揶揄#对贫富差距的担忧#对环保问题的思考&但是#归根结底#弗兰岑叙述的重心还是婚姻和家庭&这是国家和社会的最小单位#如果一个家庭里的人不能相互理解#那么如何能期待不同国家之间!不同阶层之间!不同党派之间的相互理解*如果大家都互相牵制#都向对方身上撒一张网#那么#自由从何而来* 小说里的大部分故事描写的是家庭中的琐事#这些琐碎的事情其实完全没有必须要发生#最终发生的原因还是因为家庭成员之间缺乏相互理解&那些鸡毛蒜皮的小事#就像一湾接一湾的水#阻断了生命幸福的流程&剧院魅影：打破“原创迷信” 孙惠柱音乐剧(剧院魅影)第%次来上海演出#依然非常火爆# 创造了中国剧场票房的奇迹-但与该剧在欧美的成就相比#还只是九牛一毛&作曲家安德鲁"劳伊德"韦伯说,$我一直不明白#为什么有人每年要回到伦敦或纽约的剧院看这部音乐剧# 有的人甚至已经看过二三十遍&%口气颇为自豪&&'!(年首演的(剧院魅影)已经打破了韦伯第一部超级音乐剧(猫)的记录#成为戏剧史上票房最高的演出& 中国观众)**+年才在上海大剧院第一次看到这个戏#但这故事中国人早就看过了#而且比音乐剧早了半个世纪#那时候叫(夜半歌声)#中国最早的$恐怖片%#作曲和主演也都牛得很++ +冼星海和金山&&''+年香港翻拍了同名电影#张国荣主演#但那已是有意在借韦伯音乐剧的光&这几部颇有些来头的作品全都来自同一个源头,法国人伽思腾"勒胡的小说(歌剧院的魅影)&但&',-年的中国电影与其说是改编自这本法文小说#不如说是山寨了一部美国电影++ +&'.+年问世的同名默片远比小说更火#以致很多人认为#要不是这电影#勒胡的小说很可能被人彻底遗忘了& 勒胡的小说中有非常好的元素#众所周知的巴黎歌剧院配上匪夷所思的奇特$魅影%和人物关系#是极大的亮点#所缺的东西可以让有眼光的改编者来加&韦伯就是这么个人#他在这个原本以恐怖情节取胜的苦涩故事里#加进了自己正在深入品味的甜蜜++ +当时他和(剧院魅影)的首演明星萨拉"布莱曼热恋#自然地把自己的恋情和该剧的创作融到一起#大大改变了这个故事的色调#减去阴冷#加上温馨#点石成金#赢得了全世界观众的$芳心%& 韦伯这一做法也是他的制作人凯默任"麦肯拓士$四大音乐剧%的共同策略++ +大幅度改编几十年乃至一百年前的作品#突出具有普适性的温情元素&四个戏里三个有剧情#竟然主题都差不多,为爱而牺牲&这几部戏的原作有些本身就很牛#法国文豪雨果自不必说#(猫)的原型是诺奖得主!大文豪 /010艾略特以猫为题的诗集&但原作出色并不意味着改编就容易了&雨果的(悲惨世界)太长#中文有四大卷-艾略特的诗又短了#完全没有情节-但它们都变成了能在舞台上三小时内倾倒无数观众的戏剧#这些改编者的创造力实在了得.(西贡小姐)取材于普契尼的歌剧(蝴蝶夫人)#但普契尼并不是原作者#他改编的是&'**年的同名话剧-现在已经无名的该剧编导戴维"贝拉斯科是当年百老汇的顶级大腕#但他又是改编了约翰"朗的同名小说#而朗又是参考了法国军官皮埃尔"洛蒂的半自传体小说(菊子夫人)''顺着这条路追下去#几乎可以说#越接近原创艺术水准越低#现在的舞台经典是经过了一系列艺术家的再创造以后才成型的& 好的改编常常可以超过原创#实在应该称之为$改创%&更早的超越时空的经典也常常是这样++ +现存的,.个希腊悲剧和,-个莎剧中#都只有一个)埃斯库罗斯的*波斯人+和莎士比亚的*暴风雨+,是找不到原型的$原创剧%#其余都是重写前人的故事&可是#我们的文艺评奖只鼓励$原创%剧目#违背了戏剧创作的规律++ +尤其破坏了传统上经常翻演经典并在剧种间相互移植的戏曲艺术的规律#导致戏剧跟观众严重脱节&要按我们的戏剧评奖标准来评判#上述伟大的音乐剧哪个能算精品佳作* 这个$原创迷信%还带来了更严重的危害#就是$伪原创%&人类所有的思想产品都是有源流的#不可能凭空产生# 也就是说#一切所谓原创其实都是改创&当然#学术研究必须规范#规范恰恰意味着#要承认而且梳理出任何创意的源流所在!来龙去脉-而现在几乎所有需要创意的领域里#都可以看到铺天盖地的跟风!抄袭之作#还都在假$原创%之名&这个问题当然不是这篇短文能说清的#也不只是一两个错误概念的问题#但如果承认有这个问题#那么至少#让我们从打破$原创迷信%开始& 作者为上海戏剧学院教授博士生导师影像世界法治风景司法权与司法行政权之纠结 —— —民国法律往事之司法院曹东南京中山路.+&号#民国时期南京国民政府最高司法机关++ +司法院旧址&六十多年前# 一场意外大火#将这座仿欧洲古典式建筑付之一炬&几天以后#南京解放#民国时期的司法制度及司法活动#连同这座大楼一起灰飞烟灭&如今#只遗留下一座由八根成对圆柱撑起的大门#偶尔会唤起人们对民国司法院的一些零散回忆& 其实#司法院这一名称#一般不会陌生#仅望文生义++ +专司司法的国家机关#都不会错&不过#对于司法院的职能与定位#特别是权力配置与运行模式#以及在主导和推动民国法治建设和司法改革方面的贡献#就不一定那么清晰&因为#司法院作为一个概念#偶尔会遇到#但作为一项司法机制#早已与民国政权一同退出大陆的历史舞台#并逐渐淡出司法视野&而且#司法院又与现行司法制度及司法权力配置差异较大#民国司法与新中国成立后的司法#是两个截然不同的体系#包括制度#也包括运行机制#没有历史传承&如果用时下习惯性!先入为主的思维方式-甚至#直接拿现在某一司法机构与之对应#无疑是雾里看花#甚至捕风捉影& &'.!年#张学良在东北宣布易帜#南京国民政府实现了暂时的和名义上的全国统一&根据孙中山$三民主义%和$五权分治%思想#南京国民政府先后成立行政院!立法院!司法院!考试院!监察院共同行使国家职权#即五院制政府&司法院作为五院之一#与其他四院平等#统一履行国家最高司法权#并从形式上实现了司法独立&司法院下设司法行政部!最高法院!行政法院!公务员惩戒委员会等四个相对独立的单元#分别行使司法行政权!审判权和惩戒权#互不干涉和影响&此后#直至南京国民政府在大陆统治结束#中华民国政府组织法和司法院组织法虽经多次修改#司法院基本定位与职权一直没有太大变化#并逐渐形成独具特色的民国司法体制& 而这一模式的最大特点就在于#把近代司法所有职权#包括审判权!准司法权和司法行政权以 $打包%的方式#放在一个机构++ +司法院行使&不难看出#不论是清末变法中的官制改革#还是后来北洋政府时期的司法#乃至其他国家近代司法文明#司法院统领司法的模式均可谓首创和唯一&因此#从某种意义上讲#特别是就中央司法制度设计层面而言#南京国民政府时期!尤其在大陆统治后期#中国近代司法基本完成了由借鉴移植到本土化的历程#尽管这仅限于体制层面&学习西方司法文明#但不照搬#有探索#有消化#有创新#并最终形成自己特色#即使是现在的司法改革也值得借鉴&至少也说明#国外的并不一定都好#适合自己的才是最好的#制度文明同样如此& 读民国司法制度方面的史料#有一个较为直观的感觉#中央司法部门掌门人#更换很频繁&比如#北洋政府时期的大理院自 &'&.年成立至&'.!年更名为最高法院#短短&(年间#先后有&& 人&$次担任院长#其中民国法律人董康曾$度出任这一职务#最短.个月#最长也不过$年&这种短暂性和不连续性#直接制约和影响了其所承载特殊职能的长远发展&与之相反#也可以说是特例#司法院院长一职则相对比较稳定&王宠惠执掌近+年)分别是 &'.!年至&',.年和&'$!年至 &'$'年,#剩下&(年)&',.年至 &'$!年,由国民党元老!鄂军都督府创建人之一的居正一人担任& 有时候#我们很难区分董康与居正二人在学术思想#以及在推动司法近代化中难分伯仲的作用# 但论及对司法实务界的影响#董康所主导的大理院远不及居正主导的司法院&原因很简单#董康不大可能有机会一以贯之地实施自己司法理念& 居正早年留学日本#就读于法政大学法政速成班&回国后追随孙中山先生进行资产阶级民主革命#是辛亥首义后鄂军都督府创建和鄂州约法起草的重要参与者&同时#作为民国时期最重要的法律思想家和司法实践者#其在宪法!法治!重建中华法系!废除 $治外法权%等方面都有独到的见解和独立思考&特别在执掌司法院期间#他积极加强司法院建设# 拟定司法院未来发展规划#推行审判独立#并亲自撰文阐述司法院在宪法上的定位!抗战与司法! 最高法院厉行法律审之步骤!司法改造与司法兴革等&而且#他敢于对当时的司法制度与司法弊端提出大胆批评和质疑#比如$今日政治风习的败坏#大都由于行法者不能守法#法治徒有虚名#而少实际%#可谓振聋发聩& 正是居正等一代人的共同努力#司法院这一独特司法运行模式才得以坚持和完善#并名义上实现了司法权在中央层面的统一& 当然#在民国法学界包括实务部门#有不少人对这一模式进行过质疑和批判,审判等司法重要职能多不由司法院本身行使# 而由相对独立的隶属机构各自处理#特别是司法院本身又不直接行使司法行政权#而单独设立司法行政部#无疑有叠床架屋之嫌&中央司法权自秦汉以来#一直实行分权模式#由刑部!都察院!大理寺等部门共同行使#并以刑部为主++ +尽管在不同朝代#称谓有所不同&清末修律# 将大理寺更名为大理院专司审判#将刑部更名为法部#专司司法行政#由此还引发了法部尚书戴鸿慈和大理院正卿沈家本之间的$部院之争%&而且#之后的北洋政府和南京政府#司法行政权归属一直存在争论#司法行政部还一度隶属行政院&因此#司法院所谓统一行使司法权#只是形式#实质仍是分权& 要说明的是#这里仅仅探讨司法院作为一个机构#在中国司法制度近代化中的贡献#并不涉及机构运行效果&其实#民国司法腐败问题#在历史上是一个不争的事实& 郭山泽-漫画文史风尚自言：秦汉时期的“言论自由” —— —历史学家视界下的中国古代反贪腐史（18）李传印以今天的认识看#虽然把权力置于阳光下是预防腐败最有效的手段之一#但在古代专制主义中央集权的政治体制下不可能做到这一点#但疏通言论渠道#下情得以上达#中央对地方!上级对下级有较好的舆情监督和把握#这对于预防腐败无疑会起到一定的作用&秦汉时期的$自言%制度客观上起到了监督舆情!揭露和预防腐败的作用& $自言%在文献和简牍中或作 $言%!$自证%!$自诣%!$自陈%! $自讼%!$自告%等#在春秋战国时期就已出现&春秋战国时期吏民 $自言%#多指向他人进行自我推荐#以求获赏识或任用&秦汉时期 $自言%范围进一步扩大#已发展成为吏民表达自己思想!意愿甚至揭露不良现象的方式#并较多地出现在国家行政文书和司法文书中#得到国家法律的认可& 因资料所限#秦代$自言%制度难得其详#汉代的$自言%制度较多见诸文献简册&虽然汉代$自言%制度的初衷并不是专门为了防治腐败#但这种$自言%制度在运用过程中#对防治腐败起到了一定作用& 首先#$自言%制度在民和官! 社会和政府之间搭建了联系的渠道#民情在一定程度上可以上达 /卜宪群"刘杨*秦汉日常秩序中的社会与行政关系初探+!*文史哲+.*&,年第$期,&(史记"田叔列传)载,$鲁相初到#民自言相# 讼王取其财物百余人&%正是这条联系!沟通渠道#为吏民检举官吏腐败和不法行为提供了条件& 其次#揭露官吏的腐败是$自言%的主要内容之一&秦汉时期的 $自言%是吏民对自己的情况!思想和诉求的一种表达#但也有社会各阶层通过$自言%方式向相关官吏和政府揭露官吏腐败行为& 如(汉书"张敞传)载,捕吏絮舜因不听张敞使唤#张敞便寻机处死了絮舜&其后#絮舜的家人认为张敞暴杀无辜#故在行冤狱使到来时#陈尸于路#自言喊冤&(汉书" 鲍宣传)载,鲍宣因为没有礼让而得罪丞相孔光被捕下狱#引起人们的不满#$诸生会者千余人'' 遮丞相孔光自言#丞相车不得行# 又守阙上书%&诸如张敞!孔光等人挟私怨以行不法的行为就是通过$自言%的方式被揭露出来#昭之天下& 其三#$自言%制度使吏民的利益诉求得以表达#防止官吏随意侵害吏民的合法利益&(汉书" 魏相传)载,魏相遭人诬陷下狱# 在中央服役的河南籍戍卒拦住大将军霍光#自愿多服一年役以赎魏相之罪&这些河南籍戍卒的$自言%#使魏相的冤情得以申雪& 秦汉时期上至贵族官僚#下至普通黎民百姓#都可以通过$自言%的方式把自己想说的话向有关官吏和政府诉说#这样就打通了民情上达的途径#沟通了政府和社会的联系&吏民$自言%客观上也把官吏是否廉洁!执法是否公允的情况呈现在政府和社会的监督之下& 汉代司法制度中有直诉制度#即某些案情重大和有冤情者# 允许超出一般诉讼管辖和诉讼程序范围#直接向上级#甚至向皇帝申诉& 学界一般都认为直诉制度源于周朝的路鼓和肺石制度&据(周礼"夏官"大仆)记载#路鼓一般设四面大鼓#置于宫门之外#吏民有冤情都可击打&听到有人击鼓#御仆立即出来荐引接待&除路鼓之外#周代还设有肺石&所谓肺石#即赤色的石头&(周礼"秋官)说$以肺石达穷民%#不论地方远近#凡是有冤即可上诉于王和六卿#而其长官不向上报告的#蒙冤者可以在肺石上面站立三天#然后由士听取其辞#以报告王和六卿#同时对不上达冤情的长官加以治罪)*周礼-大司寇+,. 汉代直诉制度规定吏民均可超出一般诉讼管辖和诉讼程序范围#直接向上级#甚至向皇帝申诉#这从司法层面打通了下情上达的途径#许多贪污腐败案件就是依靠民众直诉上书而被揭露出来的&(汉书"公孙贺传)记载,丞相公孙贺之子公孙敬声因为贪污军费一千九百万钱而下狱#后来京师大侠朱安世在狱中上书#揭露了公孙敬声与阳石公主私通一事#导致公孙贺和公孙敬声父子双双死于狱中& 汉代还有$言变事%制度&汉代的$言变事%制度虽然是为了应对非常之事#包括谋反!动乱以及重大事变#但在$上言变事%过程中#一些地方官吏的腐败不法行为也通过该途径反映出来#密切了吏民与官府的关系& 汉代的(变事律)久佚#详细内容已不可考#但(汉书)中关于 $言变事%的记述较多#如(汉书" 戾太子传)中壶关三老为太子所作辩护就是一篇完整的$言变事书%&值得注意的是#居延汉简和流沙坠简中除有一些汉代$言变事%的记述外#还有关于阻挠$言变事%的处罚&汉代法律把这种阻挠别人上报紧急情况的行为定为 $留难变事%罪&$留难变事%就是有关公职人员故意阻止滞留$上言变事%报告的上传&这类犯罪行为#因其性质严重#所受到的刑事处罚也十分严厉 #$留难变事%时间达到半月的#甚至要处以死刑& 供稿中国社会科学院中国历史上的腐败与反腐败课题组课题主持人卜宪群原国民政府司法部旧址位于今南京中山路.+&号南京供电局所在地! 经历了大半个世纪的风雨!现已物是人非了.原建筑包括国民政府司法院%国民政府司法行政部以及中央公务员惩戒委员会三大办公机构. 笔下春秋

论司法对行政的合理性审查

论司法对行政的合理性审查一、行政自由裁量及其法律内外的原因现代行政的一大趋势是自由裁量机会的骤增。自由裁量行为并非指行政主体有完全的行为自由，而是指行政主体获得立法给予的较大的裁量权，德国行政法上有与之类似的“权宜原则”(Opportunitat-sprinzip)，;可作为对自由裁量理解上的佐证。通常学者们所理解的自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由余地，可以在各种可能采取的行动方针中进行权衡与选择，根据行政机关自主的判断采取某种行动或不采取某种行动。行政自由裁量的种类大致可分为“是否行为”和“如何行为”两大类的自由裁量。除此之外，几乎无法分类归纳。因为一旦属于自由裁量行为，它的每一个环节均具有自由裁量的特征。“是否行为”的自由裁量是指行政主体是否作出行政行为的选择受许多不确定或不可简单列举的因素制约，因而需要视具体情况而定。比如立法机关规定政府“可在必要时制定相应的行政规章，采取合理的措施”。这是抽象行为中的自由裁量。此外，还有具体行政行为中的自由裁量，比如符合某些条件的可以颁发采矿许可证，但是法定条件中不可能涵盖一切具体条件，因此主管机关可以有自由裁量，决定许可或不许可。又比如法律规定国家对采矿权有偿取得的费用，“可以根据不同情况予以免缴”，那么这里的“不同情况”就给主管行政机关是否“决定免缴”以一定的

自由裁量余地。这意味着行政机关可以决定免缴，也可以决定不免缴。 “如何行为”包括：(1)何主体实施行为，这属于管辖权问题上的自由裁量。(2)行为性质的自由裁量，比如对某违法行为是采取拘留还是罚款?;(3)行为方法或措施的内容在幅度上的自由裁量，比如拘留几天?罚款多少数量?(4)行为程序的自由裁量，比如是否需要举行听证?(5)何时行为的自由裁量，比如何时起关闭噪声企业?何时拘留违法行为人?(6)何对象的;自由裁量，比如给予某种符合条件的企业财政补助，减免税收等，还可能是重点补助何对象，重点处罚何对象，等等，这是行政行为的侧重点上的自由裁量。此外，还可能出现何地行为的自由裁量。自由裁量产生的原因，如果从法律规定的层面来看，究其原因均可归结为法律语言的抽象性、概括性，如果说现代行政法的变化最大的，也就是这种语言倾向愈演愈烈。是因为法律自由裁量的法律根据大致包括：第一，法律对行为条件的规定比较抽象概括，因而导致对行政行为的适用条件即法律规定的解释上的自由裁量。比如行政处罚时常见的“情节严重的可予以行政处罚”，其中“情节严重”是实施处罚的法定条件，它意味着如果情节“不严重”，则不得予以处罚。法定条件中的这种措词是比较多见的。它涉及对抽象性法律语言的解释问题。第二，法律对行为种类和行为幅度的规定多样化的同时，还存在无法具体规定对应的适用条件。第三，法律对行为程序规定的多样化并且无

行政权与司法权之关系浅析

行政权与司法权之关系浅析摘要: 司法权无法对行政权进行有效制衡在我国是一个普遍现象。由于目前我们过于强调经济建设的重要性, 而司法权与行政权在经济建设中的作用发挥不同, 导致司法权地位边缘化, 从而造成权大于法的情形。关键词: 行政权司法权权力合法性行政权是由国家宪法，法律赋予或认可的，国家行政机关执行法律规范，对公共事务实施行政管理活动的权力，是国家政权和社会治理权的组成部分。司法权是指特定的国家机关通过开展依其法定职权和一定程序，由审判的形式将相关法律适用于具体案件的专门化活动而享有的权力。利用司法权对行政权进行制约, 是现代国家权力配置体系的一个基本特征。以行政诉讼法为代表的一系列约束行政权行使的法律的出台, 至少说明我们国家以司法权制约行政权的理念与其他现代国家并无二致。然而, 现实生活中行政权置司法权于不顾, 甚至恣意干预司法的例子并不鲜见。在法理层面上讨论司法独立对此进行分析, 当然可以提供部分解释。不过, 在看到行政权凌驾于司法权之上的同时, 我们也看到民众在遭遇纠纷时更乐意寻求行政机关的帮助, 在法治环境方面, 法治缺乏应有的权威, 人们信权不信法, 信访不信法。这说明行政权优于司法权是有其社会心理基础的, 行政权优于司法权或司法权不能制约行政权0的原因不能对两者进行实践过程中权力技术层面的简单对比分

析, 而应追寻行政权与司法权力量的来源, 从源头上分析赋予两者力量的主体状况。我国宪法第二条明确阐明中华人民共和国的一切权力属于人民，第五十七条规定中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关, 第九十六条规定地方各级人民代表大会是地方国家权力机关, 而第八十五条、第一百零五条规定国务院和地方各级人民政府是人民代表大会的执行机关, 第一百二十三条规定人民法院是国家的审判机关。这些规定说明我国的人民代表大会是各级人民政府和人民法院的赋权主体, 是行政权与司法权的合法性来源。理论上, 行政权与司法权在国家权力结构中应当处于相互平等、相互制衡的地位, 不存在谁优位的问题。事实上, 宪法第三章国家机构分设单节规定执行机关和审判机关, 也蕴含着行政权与司法权互相平等的意味。然而, 考察了人民代表大会的中心意愿后, 行政权与司法权由于各自固有特性的不同, 便出现了行政权大于司法权的状况。一、行政权与司法权的合法性来源: 人民代表大会的中心意愿人民代表大会作为不同阶层人民群众的代表集合体, 会有政治的、经济的、文化的和社会的等等方面的不同意愿。那么, 在现阶段, 如何区分什么是人民代表大会的中心意愿呢? 一种可能的途径是通过人民代表大会通过的法律, 因为法律的最终出台总要通过提出法律案、列入议程、审议、讨论、修改、付诸表决、多数或绝大多数通过等一系列严格的程序,