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美国宪政理论的渊源与范围(上)

美国宪政理论的渊源与范围（上）

内容提要：尽管美国关于司法审查的文章汗牛充栋，19世纪著名美国宪法学教授赛尔的这篇文章可以不夸张地说是所有这类文章中的第一篇，也是这个领域中每一个学者的必读文献。在这篇经典论文中，赛尔教授详尽论证了司法审查的依据、范围和方法。他虽然接受了司法审查的合宪性，但认为司法权必须被严格限制于适合其行使的范围内，并只在非同寻常的情况下才行使这项非同寻常的权力。尽管成于19世纪末期，本文提出了许多令今人深思的问题和论点。自本文之后，严格解释主义成为美国司法哲学的一个重要流派。尤其是经过联邦第二巡回区的汉德法官(J.;Learned;Hand)等一批杰出法学家的发扬光大，赛尔教授的学说不仅后继有人，甚至可以说在今天偏向温和保守的联邦最高法院获得了一种主流学派的地位。

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一、司法审查的宪法依据

我们美国理论允许司法机构宣布立法行为违宪，并将它们作无效处理——这个理论是怎么来的，其确切的范围是什么？

一清二楚的是，州宪并没有明确将这项权力授予法官；它是引申出来的(inferential)。在最早的这些文件中，并没有采用任何可用来得出明确结论的文字。只是在联邦宪法通过之后，才能发现诸如1792年的肯德基州宪第十二条这类文字。这项权力是否存在，一开始受到某些人的否认或质疑；迟至1825年，在一项强烈的反对意见中，宾西

法尼亚州的吉布森法官(J.;Gibson)——美国最能干的法官之一，后来该州的首席大法官——还完全否认任何没有明确如此授权的宪法能够产生这样的权力。因此，他否认一般州宪授予这项权力，但承认合众国宪法授予这项权力，也就是根据第六条第二款规定：宪法以及根据宪法制定的法律和条约是“国家的最高法律；每个州的法官都应受其约束，不论任何州的宪法或法律是否与之相抵触”。[1]

这项非同寻常的权力之依据，只有在宪法是成文法这一简单事实或法官支持宪法的宣誓中才能找到，而这是相当不合适的。成文形式或法官的誓言都未必授权法院撤消、取代或拒绝实施立法或行政部门经宪法授权而采纳的任何行为，或这些部门对其获得这类授权之认定。要确定这一点，只要看看其它国家的现实就足够了：法国、德国和瑞士都有成文宪法，而这类权力在这些国家并未获得承认。戴西(Dicey)在其令人羡慕的《宪法学导论》中说：“法国宪法对议会行为所设定的限制实际上并不是法律，因为它们并不是最终可被法院实施的规则。它们的真实特征是政治道德准则，其所具有的力量来自于它们被写入宪法之事实，以及由此产生的公共舆论之支持。”[2]

那么我们怎么会采取这种非同寻常的做法？这主要是独立战争以前我们政治经历的自然结果，也就是来自于英国国王的成文政府章程(characters)统治下的殖民主义者。作为成文宪法，这些章程中的条件和限制通过不同手段而获得实施——通过章程的取消(forfeiture)，通过议会法案，通过国王对殖民地立法的直接撤消，通过司法程序以及最终向枢密院的上诉。我们的做法是这些的自然结果，但它绝不是必

然结果。所有这些殖民地时代的限制只是权力的通常和正常行使。一个外来的权力规定了章程的条件，而这项权力属于具有国王、议会及其自己的法院的最高政府，它们完全有组织、有准备处理任何违命引起的紧急情况。这个政府的最高权利和权威是基本的，并受到完全承认；而在我们自己的法院实施英国上诉法院所实施的同样权利时，这只是一个平常、有序和必要的程序。这些章程是严格意义上的成文“法”：就和它们对殖民地议会的限制为英国终审法院所实施一样，它们也可以通过殖民地法院加以实施，任何抵触章程的殖民地立法因无效而被忽略。[3]

革命来了，后来发生了什么？很简单，我们割断了联系我们和大不列颠的纽带，外部主权不再存在。我们现在的观念是，“人民”占据了主权位置；也就是说，我们本土诸州的人口现在是自己的主权。就现存机构没有被改变而言，它们通过将英国主权的名词和风格转译为我们的新统治者——我们自己，人民——而受到解释。在此之后，章程就不再是为有组织的外部政府所支持的外部命令，简单地履行实施章程的平常职能，新宪法就更显然不是如此了；它们成为来自于人民作为被统治者自己的戒律(precepts)，针对的是同样的人民中的每个人，尤其是有义务履行政府职责的那些人。现在不存在更高的权力通过普通的强制力支持这些命令。主权自己在通过文字表达了意志之后，退居九霄云外；在任何通常的过程中，它没有实施其意愿的机构，除了宪法文件中的命令所针对的那些部门。如果这些机构不服从它，如果它们未能履行职责或犯了错误，它的成文宪法如何被实施呢？

这里的问题确实是和过去不一样的，而我们却没有规定新的条文来解决它。我们只是遵从旧的办法和旧的观念。1776年，康乃迪克州(Connecticut)仅通过议会法案，就宣布1662年的章程继续成为“州在人民的独一无二权威之下的公民宪法，独立于任何国王或王子”；然后，两三条熟悉的自由和良好政府的基本规则被附加作为其一部分。直到1818年，康州人民一直在这部宪法下生存。在罗德岛(Rhode;Island)，没有改变的章程一直存在到1842年；且为人所熟知的是，正是根据这部章程产生了司法审查的早期案例之一，要求根据新秩序针对议会法案实施宪法条款，也就是罗德岛最高法院在1786年判决的Trevett;v.;Weeden案。[4];

但具有启示的是，这种司法权的新运用并没有得到普遍赞同。它被联邦制宪大会的几位成员所否定，并在18世纪的最后二十年中被不同的法官认为是悬而未决的事情。罗德岛议会对法院在Trevett;v.;Weeden案的行为感到惊诧，这似乎表明在他们的脑子里，从殖民地的依赖到独立的转变使得州议会成为英国议会的替代，并具有类似的无限权力(omnipotence)。[5];在佛芒特州，当时确立的理论似乎是司法不得拒绝实施议会法律；且在康乃迪克州，后来该州的首席大法官斯威夫特(C.J.;Swift)表达了同样的见解。在佛芒特州判例汇编的前言中，[6];博学的编辑在1824年写到1777年佛芒特州宪时指出，“从来没有接受过这样的观念，也就是司法有任何权力审查议会法案的合宪性，或宣布它们因任何原因无效，甚至连质疑立法有效性的权力都没有。”在1785年的汇编第25页，他补充说：“在我们所提

到的阶段之后很久，关于宪法是国家最高法律且司法有权撤消与之相抵触的法律之理论是反共和的(anti-republican)。”在1814年，[7];我相信我们第一次发现该法院宣布州议会法案“因违背州宪与合众国宪法甚至自然法而无效”。在此可以指出的是，宣布议会法案违宪无效的理论之所以产生，可能是受到了我们先辈在独立革命时期所支持的一种理论，也就是法院或许可以拒绝实施和道德基本法则或自然法相抵触的法律。有人认为这种理论首先是英国作家有时甚至是法官提出的，但从来没有实施过。作为一种理论推测，我们早期且有时是晚期的法官也重复过这种理论；但就我所知，没有任何判例实施过这种理论，并以此作为决定的唯一和必要依据——也不可能实施，除非是作为一种革命性措施。[8]

在1795年发表的斯威夫特(Swift)所著《康乃迪克州的法律体系》一书中，[9];作者详细论证并强烈反对拒绝适用议会法案的司法权，尽管他提到相反的观点“极为流行并已成为主流”。他指出：“一般认同的是，司法机构宣布并没有违宪的法律违宪的可能性，就和立法机构超越其宪法权限的可能性同样之高。”但值得注意的是，他也承认如果会发生如此可怕的案件，例如法律授权在没有证据的情况下给人定罪，或为立法机构自己保证终身职位，那么立法是“如此显然违宪，以至仍然要求法官在其判决中予以关注似乎是错误的”。直到1807-08年，俄亥俄州的法官还因判决议会法案无效而受到议会弹劾。[10]

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二、司法审查的疆界

如果司法的这项权力最后获得普遍确立，并被补充到我们成文宪法的保障之中，如何认识这项权力呢？它应该被严格作为司法性质的权力。州宪仔细将政府权力划分为三部分，并在将其中每种权力授予一个部门的过程中，有时以难以理解的明确方式禁止任何部门行使其它权力。1780年麻省(Massachusetts)宪法第一部分第30条规定：“立法部门永远不得行使执法权或司法权；执法部门永远不得行使立法权或司法权；司法部门永远不得行使立法权或执法权；最后，政府必须是法治而非人治政府。”

带有类似的强调，1792年的肯德基州宪第一条规定：“每个部门都由一群独立的官员负责，也就是立法由一群官员负责，执法由另一群官员负责，司法再由另一群官员负责。除非在明确准许的情况下，属于这些部门之一的任何人或团体都不得行使适当属于其它部门的任何权力。”

因此，既然有关权力纯粹是司法权，它首先可能在许多案件中都不能适用。对于纯粹的政治行为或自由裁量权之行使，不论其它部门是否违反宪法，司法机构都不能干涉；相反，他们必须接受并实施其行为。库利法官(J.;Cooley)最近指出：[11]

“普通人的印象无疑是，在任何立法超越宪法权限的情况下，……司法机构完全有权提供适当的救济；法案确实应该无效，且任何公民以及司法机构本身都可以视其为无效，并拒绝服从之。但这远不是事实情况。”

在司法机构确实有权的情况下，其权力的全部范围就是为了决定被

适当提交给法院的诉讼问题，判决有争议的特定权力之行使是否为宪法所禁止。在此过程中，法院必须如此履行其职责，以避免剥夺其它部门的任何适当权力，或在其自由裁量权的适当范围内对其加以限制。因此，在司法决定过程中，这些问题不仅要求在处理过程中采取特别的方法，而且要求法官对庞大和没有确定界限的立法权力及选择网开一面，因为只有立法机构的实际判断才能适当考虑范围广泛的因素。在这个所有立法考量都必然具备的广阔范围内，宪法上的立法者必须被给予自由空间。就范围在此不受限制的立法选择可以选中某种或其它方式的行为而言，法官不得干预，因为他们的问题是一个纯粹的司法问题。

其次，特定司法问题的性质是，立法机构的初步决定构成极为重要的事实，因为宪法明确委托立法机构决定这些问题；如果不作出这类决定，他们就不能行动。再次，宪法不仅将问题的初步决定委托给立法机构，而且还设想这类决定可能是最终的，因为宪法并没有规定这类的修正。只有在出现诉讼并在此过程中可能碰巧提出合宪性问题时，才可能正常出现由法院解决的问题。因此，立法决定可能早在出现或解决任何司法问题之前，就已经在全国上下取得了意义最深远最重要的结果，例如合众国银行的第一和第二章程以及30年前及以后的法定货币法。银行章程的合宪性问题使华盛顿的内阁和政党意见纷争超过了一代人。但在1791年颁布第一章程后，它在其20年有效期中从来没有在法院受到挑战，并于1816年获得延长。只是在3年之后，合宪性问题才来到合众国最高法院。尤其重要的是应该看到，这个结

果并不是非同寻常或未曾预见的，而是所期望和清楚预见的结果。这项权力被授予立法机构，它不仅是立法权，而且还是深刻影响整个国家的宪法解释权，并极为重要甚至将革命性地改变最重大的事项，除非某个人可能为了保护私人利益而将事情诉讼到法院。1863年及以后的合法货币立法也是如此，而很难设想还有比这更重要、对社会每一个成员的利益关系更紧密或更重大的事情。尽管银行的合宪性现在受到维持，它一开始曾受到合众国最高法院的否定。地方法院对这个问题意见不一，法律界或商业界的意见也从来如此。但决定这个问题的是立法机构，——且不只是主要地，而且是完全彻底地决定，除非某个人在其私人事务的无数可能性中为了其利益而对此提出法律问题。

显然，在获得如此重要的解释权的领域内，有关解释机构的实际决定应受到相应的尊重，而这不只是因为礼节或通常意义上的尊重，而是基于政策和法律的极为坚固与重要基础。法院应当反思：假如他们被人民认为是针对立法违宪的主要保护者，他们将不只是被授予这种偶尔和延迟的控制。他们将被允许在法律开始生效前就加以修改，正如在制宪大会上一度提出的倡议那样。[12];既然法官控制并纠正违宪法律的机会如此有限，那就可以理解为什么他们在获得这种机会时的控制范围也是极其有限的。

因此，已经预见到的是，许多有害和违宪的法律可能生效，而法院无权防止，因为他们的全部权力限于司法。他们的干预只是许多防范措施之一，且其范围相当狭窄。

限制司法行为的严格程度有时轻而易举受到承认，但却是以一种曲解的方式，其效果反而是扩张司法职能，使之超越正当界限。有人说，法院的职责只是在于解释两种文件并相互比较，就和在两份契约或两个立法被认为发生冲突的时候进行解释与比较一样，然后宣布每一种文件的真实意思，且如果它们之间相互冲突，实施作为更高义务的宪法。就像法院有时描述的那样，这听上去似乎是寻常和谦卑的司法职责。这种解释很容易导致错误忽视立法所考虑的因素——不仅是拒绝将它们作为判决依据而发挥直接效力，而且还可能完全拒绝考虑这些因素。学究们并不考虑这些因素，也不将它们作为立法行为的可能依据，而是以宪法和法律文本取而代之。因此，我们同时失去了律师的严谨和政治家的大度，而这正是处理这类宪法问题所需要的。对于那些雕虫小技我们却有许多样本，它们在我们现在的判例汇编中是不胜枚举。

然而，为了避免陷入这种狭隘和刻板的方法，防止法院忘记马歇尔所说的“我们正在阐释的乃是一部宪法”，这些有关司法职能之性质的理论准则还附带地产生适用规则，并经由能者之手而使事情带上与众不同的复杂性。

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三、宪法解释的实际规则

让我们看看法院在处理这一有意思的管辖权过程中采取的实际路径。

作为开始，他们将这一管辖权建立在很简单的依据上，也就是立法

机构根据宪法只具有委代和有限的权力，且这类限制要有效的话就必须被视作为法律，而作为法律，它们就必须为法院所解释和适用。这被作为理所当然的论点，其推理是简单和严格的。这就是汉密尔顿在1788年的《联邦党文集》第78篇的方法；当时他是在讨论联邦宪法，但他认为其依据适用于所有其它宪法。因此，在1787年，北卡州最高法院主张，任何议会立法都不得改变宪法；[13];法官就和受所有其它法律约束一样受宪法约束，且必须认为不符合宪法的任何法律都是无效的。威尔逊在1790-1791年的费城演讲中说，宪法是最高的法律，且宣布和适用宪法是法官的职权；低于宪法的法律必须让步；政府的一个分支违反了宪法，并不构成其它分支要帮助怂恿之理由。1793年，弗吉利亚州的法官认为，法院只是同样看待所有法律，包括宪法；他们只是在解释法律，并对其最根本的部分赋予效力。[14];1795年，联邦最高法院大法官裴特森在宾州巡回时说，[15];宪法是对立法机构的委托；如果他们的行为不符合宪法，他们就失去了权力。1796年，南卡州的法院主张事情显而易见，就是一个是否符合基本法的问题。

[16];且这也是马里兰最高法院(General;Court)在1802年的推理。[17];最后，1803年来了个马伯里诉麦迪逊，[18];论点思路同样严密。它认为人民对立法机构建立了成文限制；这些限制控制着所有违宪的议会立法；这类立法不是法律；这项理论从根本上和成文宪法相联系；司法职权是宣布法律是什么，且如果两条规则相冲突，有权宣布哪一条规则更高；司法机构应宣布和宪法相冲突的议会立法无效，否则就将使这部基本文件无足轻重。它然后还补充说，联邦宪法明确授予了

这项权力。

不可能比这更严格了。按照这种陈述方式，结论是不可避免的。然而，这种推理的大部分并没有注意到情况的显著特殊性；它顺利推进，就好象宪法是律师的私人信笺一样，而法院的宪法职权就和其任何最平常的运行一模一样。

但这些简单的准则为极其重要的适用规则所补充，这项规则纠正了其操作，并使上述没有提到的众多因素发挥作用。1811年，宾州首席大法官蒂尔曼主张法院有权判决法律违宪，但在特定案件中却拒绝行使这项权力。他将这项规则解释如下：[19]

“出于重要理由，联邦最高法院、本院以及合众国内其它声誉良好的法院都认为宪法解释的原则应该是，议会法案不应被宣布无效，除非违宪是如此显然，以至确定无疑、没有余地。”

这项适用规则始于何时？很早。我们看到，1811年它就已经被认为完全确立。在所保存的判例记录中，1782年弗吉利亚判例的附论代表着司法对这项权力的最早考虑；[20];尽管其它法官极尽夸张地强调法院的一般权力，法院院长彭多尔顿法官(J.;Pendleton)拒绝对这一问题作出判决，并在下列评论中预示了这项规则的理由：

“本院可被认为以某种方式集中了司法权，但它在什么程度上有权宣布立法权在形式上通过的法律无效，而不因自己行使了立法分支的权力而违反宪法的明确规定，确实是一个深刻、重要和庞大的问题。对这个问题的决定将导致谦谦君子……所不可设想的结果。”

他接着指出，该案并不需要考虑这个问题。1793年，弗吉利亚最

高法院判决州法违宪；泰勒大法官指出：[21];“但违宪必须是显然清楚的，否则法院就有危险在阻止本可能产生许多公共利益的法律获得实施。”

1787年的制宪大会虽然承认了宣布法律违宪的权力，但认识到也这种权力的界限。为了让法官们在立法生效前审查所有议会法案，威尔逊指出法律可能是危险和带有破坏性的，但未必如此“违宪以至为法官拒绝给予其效力提供理由”。[22];1796年，联邦最高法院的切斯大法官指出，在不决定法院是否有权宣布国会立法无效的情况下，“我有自由宣布我只在非常清楚的情况下才会行使这项权力。”[23];1800年，在关于乔治亚州的立法问题上，已经在1795年的巡回中判决宾州立法无效的联邦最高法院大法官裴特森认为，只有“清楚和毫不含糊的违宪行为，而不是有疑问和有争议的暗示”，[24];才能为法院宣布任何法律违宪提供理由。

1808年，乔治亚州在措辞强烈的判决中有一段被其它法院颇为肯定地引用。在判决法律合宪的过程中，代表法院的查尔顿法官主张这项权力是和司法部门的组织不可分离的。但应以什么方式行使这项权力？他接着指出：[25]

“有根有据的疑问、文字的严格解释、抽象的解释规则对于解决个人之间的争议是合适的，但不应用于决定立法的宪法效力。对宪法权利的侵犯必须对每个人的理解来说都像自明的公理那样明显，譬如就像部分之和等于总体那样。我想以此为例：宪法第二条第一段宣布，行政职能应被赋予州长。如果立法机构将行政权赋予众议院的常务委

员会，那么每个人都立刻会看到立法的违宪性。司法机构将有权毫不犹豫地宣布法律违宪。但如果对立法是否侵越宪法还存在疑问，法院应该避免冲突，因为有可能在这种情况下宪法所支持的是立法机构。” 南卡州法官瓦蒂(J.;Waties)总是以其毫不含糊地主张司法有权不适用违宪立法的观点而著称，但他在1812年案例中强烈肯定了以下这一点：

“我对下列义务的责任感十分强烈，也就是如果违宪是显然的，我应不仅宣布立法无效，而且我认为我是在为我的国家提供了比履行我多年来的正常职务更为重要的服务。……但尽管我主张这项权力并坚持它对国家的重要价值，我并不是不知道对立法权的极大尊重。在宪法未对其规定约束的所有情况下，它就是最高权力；且尽管立法者和法官都有义务考虑并使他们的行为符合宪法，一般的假设是所有立法行为都符合宪法，除非显然违宪。这种信任对于保证对立法权的正当服从而言是必不可少的。如果这一点经常受到质疑，那就将削弱对法律的尊重，而这种尊重却是对公共安全和幸福而言至关重要。因此，我并不倾向于严格审查法律的有效性，否则就不明智了。如果司法对议会法案的干预变成经常的事情或基于不可靠的依据，它可能会导致对司法权的如此强烈的觊觎和普遍的反感，以至最终将完全丧失法官的独立性以及对宪法的最佳保护。因此，法律的有效性不应受到质疑，除非它是如此和宪法相抵触，以至当法官指出的时候，社会中所有具有正常思维的人都能认识到这种抵触。如果司法如此谨慎地行使其控制权，那么就不会引起觊觎，就能促进公众对法官的信任，且其有益

的效果将正当完全地体现出来。”[26]

2016尔雅西方文明通论考试标准答案

2016尔雅西方文明通论考试标准答案一、单选题 1 下列关于大陆法系的说法错误的是？ ?A、大陆法系也叫做普通法系。 ? ?B、它在地理分布上以欧洲大陆为代表。 ? ?C、殖民统治是它的一个主要的传播方式。 ? ?D、大陆法系是一种成文法系。 ? 我的答案：A 2 古希腊哲学对基督教的影响不包括以下哪个方面？ ?A、唯灵主义 ? ?B、苦难色彩 ? ?C、形而上学

?D、超越色彩 ? 我的答案：B 3 法国卢浮宫的入口建筑属于下列哪种建筑类型？?A、古典主义建筑 ? ?B、新古典主义建筑 ? ?C、巴洛克式建筑 ? ?D、后现代主义建筑 ? 我的答案：D 4 在中世纪基督教社会中，享有王权的是？ ?A、神 ? ?B、教皇 ? ?C、圣人 ?

皇帝 ? 我的答案：D 5 “文明”的概念是从哪里传入中国的？ ?A、印度 ? ?B、中东 ? ?C、日本 ? ?D、英国 ? 我的答案：C 6 犹太教、基督教和伊斯兰教把自己的子孙统称为什么？?A、神的选民 ? ?B、默罕默德后代 ? ?C、亚当后裔 ? ?D、亚伯拉罕子孙

我的答案：D 7 犹太教中的法利赛人属于哪个阶层 ?A、祭司阶层 ? ?B、平民阶层 ? ?C、贵族阶层 ? ?D、奴隶阶层 ? 我的答案：A 8 19世纪末中国的（）翻译了《天演论》？?A、王韬 ? ?B、郑观应 ? ?C、魏源 ? ?D、严复 ? 我的答案：D

9 下列关于“公法”与“私法”说法错误的是？ ?A、公法是指向公共利益的 ? ?B、私法以保护个人或私人利益为依归 ? ?C、公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律。 ? ?D、私法是调整分配正义的法律。 ? 我的答案：D 10 《摩西十诫》是摩西代表与哪个民族与上帝签订的契约?A、阿拉伯民族 ? ?B、罗马人 ? ?C、希腊人 ? ?D、犹太人 ? 我的答案：D 11

试论宪法平等权保护——从美国Romer v. Evans案谈起

试论宪法平等权保护 ——从美国Romer v. Evans案谈起一，Romer v. Evans案概说（1）案情简介一九九二年十一月三日，美国科罗拉多州多数公民通过投票的方式，决定在其宪法中加入一个称为Amendment 2的条款。Amendment 2的内容，除了否决科罗拉多州先前所通过的禁止任何针对“男同性恋者、女同性恋者、双性恋倾向者，或者上述行为、习性、或者关系予以歧视”的州或地方法规之外，并且禁止该州“各级地方政府的所有立法、行政行为或司法部门，针对上述男同性恋者、女同性恋者、双性恋倾向者做出特殊的保护措施”。一九九二年十一月十二日，反对者向法院提起诉讼，对Amendment 2的合宪性提出质疑，要求禁止其实行，并且宣告其无效。该州地方初审法院准许该要求，做出初审判决，禁止Amendment 2的实施。科罗拉多州最高法院肯定了初审判决结果，认为Amendment 2应受到严格审查（strict scrutiny），因为它“针对某一可以确定的群体，进行某种程度的隔绝（fencing out），并且侵犯这一特定群体平等参与政治程序的权利，而该权利受到联邦宪法第十四修正条款中的平等权的保障”。在发回地方法院重审后，被告即州政府提出六个其认为“实质重大”或者“实质上非常重要”的州利益（compelling state interests），说明何以通过Amendment 2的理由，但该法院认定其中只有两个理由是属于实质重大的州利益。即使如此，法院仍然认为该州对于其所采取的达成该立法目的管制手段，并未针对该管制目的作严密关联的设计（narrowly tailored），也就是说，该州所采取的管制目的与管制手段并不相当。因此，该法院判定Amendment 2不应该付诸实行。本案经过上诉之后，科罗拉多最高法院虽重新审查下级法院的判决，但仍维持相同的见解，认定Amendment 2这一立法措施并未经过严密设计，以符合任何实质重大的州利益。但是，法院并未赞同反对者提出的即使Amendment 2受到“合理基础”审查标准（rational-basis test）审查同样应宣告其无效。随后，这一案件上诉到联邦最高法院，于是有了Romer v. Evans判决的出现。（2）判决结果在Romer v. Evans一案中，美国联邦最高法院最后以六比三的判决比数，维持科罗拉多州最高法院的判决结果，认定Amendment 2违宪。但是，值得注意的是，美国联邦最高法院这一认定Amendment 2违宪的判决，却是基于和科罗拉多州最高法院不同的判决理由。判决的多数意见由大法官Kennedy 执笔。在这一多数意见中，Kennedy大法官驳斥了科罗拉多州州政府所提出的Amendment 2仅仅使“男同性恋者和女同性恋者处于和一般人相同的地位”，并且只是要求政府任何措施“不应给予同性恋者任何特别权利”而已的主张。相反的，Kennedy大法官认为：Amendment 2事实上是将同性恋者这一群体独立出来，赋予其比一般人更为恶劣的待遇，迫使同性恋者无论在私人领域或者政府领域中所进行的各种事务交往和关系中，成为一个孤立的阶级或群体。换言之，由于Amendment 2事实上是以单独针对同性恋者的方式，施以特别不利负担（special disability）。因此，同性恋者是被剥夺了和其他人一样，在毫无限制的情况下获得其他人可以享有或寻求的保障的权利。基于这一对Amendment 2的认识，Kennedy法官主张：在联邦宪法所规定的平等权保障条款（Equal Protection Clause）下，Amendment 2甚至根本无法通过法院传统上所使用的“合理基础”这一审查标准。Kennedy法官认为，由于Amendment 2的目的在于让一个特殊群体（同性恋者）完全被排除在寻求法律特殊保护的可能性之外，这一立法措施使得该特定群体由于整体处于广泛而丝毫不区分当中而导致个别情形的全面不利状况，其本质上即属违背平等保障的措施。Kennedy大法官指出：在这种典型的平等权保障案件类型里，美国联邦最高法院通常要求特定立法措施在其所采取的分类标准（classification）和其所欲达成的目标之间，必须要有一定程度的关系存在。就这一要求而

《美国宪政历程读后感》

读《美国宪政历程》看法治的信仰 “我们不是因为没有错误而成为终极权威,我们只是因为终极权威而没有错误。” -----杰克逊 Robert H.Jackson 大法官两百多年来，美国人已习惯将重大争议交给最高法院处理。尽管大法官们的表现并非总令人满意，但他们宪法守护者的地位和最终裁判者角色，却从未遭遇质疑。而且，经历过2000年“布什诉戈尔案”，人民已经接受由大法官们“选”出的总统，或许已默认了非民主的权威，即法治的威严。不过，美国毕竟是立法、行政、司法三权平等、分立的政体，最高法院既没有“钱袋子”，也不掌握“枪杆子”，又不是人民群众用选票确定的人选，凭什么享有对一切重大争议纠纷说了算的权力？而且，如果总统、国会，甚至广大民众不打算服从判决，又会出现什么样的后果？最高法院如何一步步争取到广大人民的信任和支持呢？2010年，现任大法官斯蒂芬〃布雷耶出版了《法官能为民主做什么》一书，开篇就抛出了这些疑问。其实，上述问题的答案完全可以在《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》一书中找到。该书由任东来教授及其研究团队编撰。此前，国内公共阅读领域，除了贺卫方、

刘星、梁治平等法学学者发表在大小报刊上的文章，几乎还没有系统介绍美国宪政历程与最高法院制度的著作。而这本书用一系列判例证明，美国人民对最高法院的判决的接受，也经历了一个漫长的过程。如今，老百姓哪怕内心极不认同，也能遵循最高法院的宪法解释。用布雷耶大法官的话说：“尊重最高法院的判决，已经和日常呼吸一样，成为美国人的习惯和常态。” 令人深感敬佩的是，《美国宪政历程》一书的作者，虽然多是历史学、政治学学者，但解读法学与法律问题，逻辑清晰，资料翔实，将美国历史上最有影响力的25个大案记叙得生动、有趣，读来毫无晦涩、枯燥之感。书中大量资料都来自原版专著、传记或新闻报道，即使今天来看，这些材料仍非常新颖，足以傲视国内同类题材的其他著作。这或许也是这本书能畅销至今、并不断再版的主要原因。此书以时间为线，撷取最高法院历史上若干重要节点，回顾了法院在不同时期化解困境或危机的过程。1803年的“马伯里诉麦迪逊案”，最高法院判定，在这个新生的国家里，宪法和法律的含义，必须由法院说了算；1857年的“斯科特诉桑福德案”，大法官们的选择，间接导致南北战争的发生；1954年的“布朗诉教育委员会案”，最高法院敢为天下先，吹响了结束种族隔离制度的号角；1974年的“美国诉尼克松案”之后，尼克松不得不黯然下台；2000年的“布什

英国宪政的自由精神的生长

英国宪政的自由精神的生长英吉利民族于中世纪王权与贵族的对抗冲突中孕育萌芽的自由传统，经过几百年的缓渐生长，在十五六世纪文艺复兴、宗教改革、地理大发现、商业革命等新事件及新精神的滋养之下，渐渐根深叶茂，终于十七世纪的英国革命而开出了宪政之花，结出了自由之果。宪政的思想与制度宣示着人类政制样式的革新，启示了人类政治文明的新时代。三个世纪以来，尤其在经历了二十世纪极权主义政治的劫难之后，宪政之作为现代政治生活的样式已渐渐成为人类的共识。宪政的主要制度与观念起源于英国。议会制、责任内阁制、政党制、文官制等宪政制度首先在英国产生，宪法的产权原则、人权原则、分权制衡和有限政府原则、法治原则都从英国的行宪经验中得来。在行宪历程中，英国孕育和生长了宪政制度和自由精神。宪政制度与自由精神的相互作用，社会史与思想史的互动使英国在经历传统与变革的巨大冲突之后，以渐进演化的方式成功地从中世纪政制转变到近代的君主立宪制度，避免了激进与革命的社会变革，率先步入近代社会，创造了富有英国经验主义特色的英国宪政模式。所谓宪政，简而言之，即是有限政府。宪政的核心内容是限制与约束国家权力，确立与保护公民权利与自由。正是在对于国家权力的制约之中，公民权利获得保障，政治自由得以实现，公共空间与私人空间之间的界限得以确立。而对于权力的警惕与防范根源于对于自由价值的珍视，所以权利和自由高于和先于权力。

英国的宪政道路是自然演化和渐进改革的道路。英国从传统社会步入现代社会，从君主制政治转向现代政治，实现宪政的道路是在社会力量的冲突与和谐的动态平衡中，通过持续不断的渐进、稳健的社会改革而实现的。英国从中世纪的《自由大宪章》开始，就由于贵族与王权的对立、冲突而开创了英国自由的传统，这样一种传统随着近代资本主义的发展，中产阶级的兴起，冲突转变为贵族、国王与中产阶级、国会的对立，十七世纪的英国革命以光荣革命成功实现君主制与宪政的调和，传统政治形式与现代政治精神的结合而告终，光荣革命成为英国历史的最后一次革命，它奠定了英国式渐进道路的基础。十八世纪工业革命的发展，使工人阶级逐渐成长为独立、完整的政治力量而与工业家集团形成两种对立的社会力量，民主化成为十九世纪政治变革的主题。在社会变革的潮流中，政治家审时度势，1832年的第一次议会改革使英国民主化的进程采取了渐进改革的方式，避免了法国革命式的代价。二十世纪英国的宪政改革同样是致力于渐进社会工程（piecemeal social engineering），而拒绝欧陆盛极一时的乌托邦社会工程，费边社会主义与自由资本主义冲突的妥协方案是建立、"福利国家、"，经历了两次世界大战，英国避免了法西斯主义等极权主义的惨痛代价。一、英国宪政中的自生秩序

浅析美国宪政的指导思想_王维

第19卷第3期徐州教育学院学报Vol .19,No .3 2004年7月J .of Xuzhou Education College July ,2004 浅析美国宪政的指导思想王　维 (中国矿业大学　文法学院,江苏徐州221000) [摘　要]　西方启蒙运动哲学中的古典自由主义和西方历史上古老的共和主义思想曾是十八世纪美国宪政的主要思想来源。其中自由主义关于自然权利、社会契约和人民主权等资产阶级的政治理想在宪政建构过程中得到广泛的表达,不仅如此,以杰斐逊、麦迪逊、汉密尔顿为代表的美国政治领袖们立根于美国立宪政府和社会现实的需要继承和发展了古老的共和思想,于是在美国历史上这两种不同的思想传统一度共存于宪政思想之中并对其产生了极其重要的指导意义。 [关键词]　自由主义;共和主义;宪政 [中图分类号]　D033 [文献标识码]　A [文章编号]　1008-6625(2004)03-0022-04 一、古典自由主义思想对美国宪政的启示十七世纪以来,新兴资产阶级在和封建王权的斗争中逐渐产生了自由主义思想,自由主义者肯定人自我引导、自我管理的理性能力,信仰自然法,注重个人权利和自由,追求个人利益的合理实现,具有雄心勃勃的个人主义倾向,他们把个人权利和自由置于国家及其它权威之上,强调法律之下的自由和政府有限论,力求在自由和秩序中寻求平衡。在洛克和孟德斯鸠的政治理论中,对自由的关注远远超过了对安全和民主的关注。当哈耶克谈到美国宪政时曾说,剥离掉一切表层,自由主义就是宪政。借助十八世纪美国领导人关于政府理论的言说,我们可以看到美国宪政的原则和机制深深打上了古典自由主义思想的烙印。首先,古典自由主义以宪法的形式确定了“自然权利”的先验性。博登海默把十七世纪古典自然法哲学的发展分为三个阶段,其中第二阶段“以经济中的自由资本主义,政治及哲学中的自由主义为其标志;而洛克和孟德斯鸠的观点则是这一时期的代表性观点。他们都试图用一种权力分立(a separation of powers )的方法来保护个人的天赋权利(natural rights ),并反对政府对这些权利的不正当侵犯”[1]。这一阶段古典自由主义通过洛克在美国占据了主导地位。孟德斯鸠的自由理念是通过他的分权制度体现的,而洛克更集中于对个人权利的关注。“洛克式的自然权利理论以及洛克有关人民有权反抗政府压迫的正当权利的理论,则构成了《独立宣言》的哲学基础”[2]。《独立宣言》写道:“生命权、自由权以及追求幸福的权利”是“不可转让”的,也是“不言而喻”的。为了保障这些权利,人民同意建立起一个合法政府。而“任何形式的政府,一旦破坏这些目标,人民就有权利去改变它或废除它,而建立一个新的政府”。显而易见,这种表述是对洛克《政府论》思想的重复。同样在新宪法出台的过程中,以杰斐逊为代表的自由主义者总是反复强调宪法里必须有一个“权利法案”,因为对公民自然权利的保障是必不可少的。权利法案的作用在于“让我们获得我们所能得到的权利”,“一个权利法案是授予人民享受的权利,藉以防范世界上一切政府(全国政府或地方政府)的侵权行为,以及任何主持正义的政府所不该拒绝的事情”[3]。可见,自由主义者心目中的政府总是对个人权利的潜在威胁,只有宪法对权利加以保障才能预防这种威胁,才能令政府在一个保障自由的体制下有限地活动。实际上,美国宪法是这样理解自然权利的“先天”存在的:“本宪法对某些权利的列举,不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”(《美国宪法修正案》第九条)这意味着个人权利是先于宪法而存在的,而宪法只能用来保护这些权利不受侵犯。可见包括宪法在内的一切法律是作为个人权利的保护者而存在的,正如洛克所说:“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益。”而自然法虽然不是实证的,但它可以赋予法律以“道德性”,成为判断法律正义与否的标准。其次,自由主义关于国家和政府的观点是通过社会契约理论得到表达的。政府是宪法的产物而宪法是订立社会契约的结果。自由主义把社会契约视为人的自然状态进入社会的一个中介。在他们看来,人之所以缔结契约组成社会、国家和政府,完全是出于保障自然权利的需要。洛克指出,由于自然状态里自然法只是理性的法则,缺乏明文法的约束力,缺少一个公正的执法者,缺乏正当的权力执行法律,所以每个人必须放弃部分权利来结约。“而这一切都没有别的目的, · 22· [收稿日期]2004-06-18 [作者简介]王　维(1981-),女,江苏徐州人,中国矿业大学文法学院研究生。

古罗马的宪政思想

第二章古罗马的宪政思想引言公元前4世纪晚期，马其顿人通过武力征服，取得了包括希腊诸城邦在内广大疆域的霸主地位。然而，相当原始的马其顿族所采行的是部落首领式的体制来短暂地统治着这庞大的军事帝国，没有阐发希腊宪政法理之机缘和能力。不过，统一的社会政治条件，促成了东西文明交汇的“希腊化时代”，极大地拓展了希腊文明的传播空间和域外影响。而早已受到希腊文化渗透又有着类似城市国家生活经验的罗马人在地中海的崛起，很快为希腊宪政文明的“复兴”和进一步发展提供了契机。自公元前8世纪筑城为邦以降，古罗马社会宪制的演变经过了三阶段：“王政”期（公元前8—6世纪）、“共和”期（公元前510—27年）、“帝政”期（27—476年）。鉴于本书的主题，我们的视点集中在共和国时期。“在这一时期，罗马取得帝国地位并且建立了有效的政治体系来保持和利用它。但是我的主要目标并不是说明罗马如何来统治如此广大的区域，而是考察罗马政府自身的制度机构，在政治上它并不比一个在某种程度上扩大了的城市国家来得大。理解奥古斯都之后的罗马政府是毫无问题的。它的结构是等级制度，有能够满足布丹制定的主权标准的中心场所。政治权力通过强制力或露骨的威胁得以集中或运用。但共和国是一个不同的体系，它通过政治、社会制度和既定的传统间的复杂组合来运转。” 西塞罗在《论共和国》中认为，罗马共和国是一个兼备君主制、贵族制与民主制优势的混合政体，是把执政官的智慧与人民的权力以及模仿斯巴达议事会的元老院的权威相结合而构成中庸而和谐的宪政体制。在这里，西氏指出了处于鼎盛时期的共和国宪政的三大基本构成要素，即官制、元老院和民众（表现为民众大会）。在共和国的建立中，最卓越的宪政成果就是设立由民众大会选举产生而拥有“治权”两名执政官；与“王政”期的“王”权力的单一性、终身性与无限制性相比，尽管执政官掌握军事、审判与祭祀权，但这些权力的行使具有集体性、任期性、无偿性与责任性的特点。在“王政”时期不过是咨询机构的元老院，在共和时期则成为实权机构，掌管着批准立法、财政、军事、外交等职权。民众大会拥有选举执政官与议决法案的职权。此外，还有作为古罗马宪政秩序的重要组成部分而维护普通公民的自由和财产之保民官制，保民官被赋予否决侵害平民利益的一切公权行为的资格。就总体而言，从公民有权参与国家管理、官职对所有公民开放、民众会议的基础不断拓宽等角度看，应当承认，在罗马共和国存续的500年期间，其宪制在平民与贵族的相互竞争中一直反映出民主化的态势。而上述的这种以均衡原则的宪制安排来调和基于利益冲突的各方所展开“政治竞争”的宪政实践尝试，在波利比阿等宪政观察家看来，无疑是国内相对稳定的罗马人夺取地中海主导权的重要因素。当然，比之已经消逝的希腊城邦以及短暂辉煌的马其顿帝国而言，罗马人取得的

美国的宪政制度

宪政制度，是一个国家民主法制进程的重要保证。所谓宪政，是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的政治形态或政治过程，这是宪政一词的法理解释。作为世界上最早开始宪政制度的国家，美国的宪政无疑是各国之中发展最为完善的。因此，对它的了解很有必要，因为它能够对我国宪政的发展起到很好的借鉴作用。联邦制、三权分立和制衡是美国宪政制度的基本特征，也是它的保证。自产生之日起，美国通过传统的继承,对新思想的吸纳,对自身经验的总结，迄今已形成了比较完善的宪政制度。这是美国获得长治久安、国力突飞猛进的制度保障。联邦制。联邦制的国家结构形式是美国宪政制度的一大特征。在这个国家成立之初，它的先人就为组建一个什么样的国家而进行了探讨，最终他们选择了联邦制来治理这个国家，事实证明他们的选择是正确的，在一个幅员辽阔的国家实施联邦制，给州政府以充分的自主权，这有利于各州根据自身的情况，来因地制宜的进行管理，从而确保国家的稳定和发展。在联邦制体制下，中央政府和州政府都可以对同一地区及其人口行使权力。中央政府的法律适用于任何生活在美国境内的人，但五十个州的各州法律只适用于该州居民。依据宪法，国会无权废除任何一个州，也没有任何一个州可以僭越只有国家政府才可以行使的权力。事实上，在美国所实行的联邦制下，美国宪法是国家政府和州政府的权威所在。反过来，宪法也反映了美国人民的意愿，而人民的意愿是民主政体中的最高权力所在。在权力的划分上，中央政府对对外事务拥有完全的主权，但在对内事务上，州政府却拥有很大程度的独立权。具体来说，美国联邦政府和州政府的权限划分如下。联邦政府的权力包括：按统一标准，在全国征收各种税收；规定美国的对内对外贸易；铸造货币，规定国币与外币的兑换价格；统一全国的度量衡；宣战和颁布捕获敌船许可状；管理和指挥军队；代表美国缔结对外条约等。州政府的权力又：根据本州公共事务需要，在本州辖区内征收各种赋税；管理本州的工商贸易；兴办本州的社会福利事业；管理和促进本州的教育事业；协调和开展与其他各州的各种交流等。总之，联邦政府行使的是宪法授予的、列举出来的权力，而州行使得是“保留权力”。在联邦政府和州政府之间，既然涉及到分权，就有可能产生矛盾和冲突。于是美国的立国之父们又采取了一些措施来避免这种情况的发生。他们使美国《宪法》具有高于州宪法的地位，并得以通过联邦法庭贯彻之。《宪法》中的一个条款规定，如果国家政府行使的宪法权力与州政府的合法行动发生冲突，那么国家的权力至上。这样就很好的规范了中央和地方的关系。三权分立和制衡。这是美国宪政制度最鲜明的一大特色。美国宪法明确规定：立法、行政、司法三权分立，相互制衡。具体来说，就是国会行使立法权，总统行使行政权，联邦法院行使司法权，三个部门彼此独立，各自拥有宪法赋予的权力，对宪法负责。国会是立法机构，由参、众两院组成。参议员由各个州直接选举产生，每州二人，共100人；众议员按人数分配席位，每三万人分配一个席位，每州最少一个席位（如阿拉斯加），共435个议席。国会拥有的权限有：立法权、财政控制权和监督政府权、决选总统和副总统的权力、任命批准权、国际条约的批准权、财政法案的首批权等。总统是国家的最高元首，由选举产生，每届任期四年，最多任期不得超过两届。作为最高行政长官的总统，拥有国家元首的职权、政府首脑权和行政立法权。具体包括：1、军事权。美国总统为三军总司令，掌握国家各大兵种的最高指挥权。总统有权任命国防部下设的三军部长、任命高级军官和将领。2、荣典权。美国总统作为国家元首有权在特定场合接受元首级别的礼遇。3、外交权。总统有外交决策权，代表合众国进行国际谈判并缔结国际

浅谈美国政治制度

浅谈美国政治制度关键词：美国政治制度国会政治总统选举制度摘要：美国的政治制度是多元因素的混合体，各种因素在不同的时期内起着不同的作用；其基本特点是权力分散，机构庞杂。美国政治制度是当代资本主义国家最为完善的政治制度，美国是联邦制国家，政权组织形式为总统制，实行三权分立与制衡相结合的政治制度和两党制的政党制度。就以下几个方面简单的分析美国一下的政治制度。政治制度属于上层建筑范畴，一般是指与本国的社会性质相适应的国家权利机构和基本制度。政治制度与人类社会的各种制度一样，是历史发展的产物，带有时间和空间的烙印。“百年前制定的美国宪法规定了奉行至今的美国政治制度。不同于英国政治制度是经过极为缓慢，因而也更为自然平和的漫长历史演变积淀而成。美国政治制度是人类智慧的人工产物，它从一开始便显示了自己的独特性：复杂性和个性。美国政治制度的理论基础是“天赋人权”学说和“三权分立”原则。政治制度的具体内容包括议会制度，选举制度，司法制度，政府制度，公务员制度和政党制度等；标榜“人民民主”，以代议制为民主的主要形式；政权体制实行分权制衡和法治原则。它的本质是维护资产阶级利益，维护资本主义制度，实行资产阶级专政。” 美国政治制度的形成及特点美国是当今世界上最强大的国家，而美国政治制度是当代资本主义国家最为完善的政治制度。美国仅仅用了三百年的时间就经历了其他国家用了一两千年才走完的历史阶段。两三百年以前，最早的殖民者飘洋过海前往美洲。他们有的为了逃避宗教压迫，有的为了到新世界去发财致富。他们到达美洲后，不但要同荒芜人烟的原野和印第安人作斗争，而且还要管理他们的内部问题。他们头脑中关于政治的概念不可避免的主要来自他们离开的那个社会。所以美国的政治制度必然有欧洲政治制度的影子，不过，欧洲的政治观念与美国也不是全都相容的，这是因为在美洲自行建立的社会不是按照当时欧洲存在的社会模式组织起来的，并且美国社会所赖以建立的环境也与欧洲的环境不同。正如美国作家路易斯哈茨极中肯的解释那样，美国历史的最重要因素是美国根本没有旧秩序；封建主义从未在美国存在过，尽管在殖民地时代有过拥有大量土地的“贵族”，也有来自欧洲的奴隶。美国不是一个“无产阶级社会”，而是一个中产阶级社会，除了对待黑人奴隶之外，美国并没有欧洲的阶级观念，美国没有社会主义传统，这主要是因为美国不存在社会主义者需要加以反抗的那种阶级结构。当时美国人总有一种基本的信念，即为了创立一个廉洁的社会，他们已经与腐败老朽的欧洲一刀两断。另有一个方面美国的政治制度又有其宗教因素。因为移民和殖民者主要是一些基督徒，所以在某些方面政治制度受到了宗教的影响。我认为，美国的政治制度主要有两特点：独特性，多样性。美国的政治制度是有意识的创造物， 1

浅析我国宪政运动的历史症结(一)

浅析我国宪政运动的历史症结(一) 现代化是从经济、政治、文化到民族习惯、文化心理的综合性社会变革。与西方国家的现代化之路不同，自清末改制以来，中国的现代化进程从一开始就与民族国家的建立纠结在一起，因此中国不可能如西方那样在民族国家建立之后逻辑地展开宪政运动，这在一定程度上决定了中国现代化历史进程的独特景象与道路。以“分权让利”为根本特征的改革开放和社会主义市场经济体制改革成为中国当代宪政建设的引擎，以宪政为标志的政治现代化成为中国人继经济建设以后所面对的又一时代课题1。然而，“中国自有宪法已将近百年，然中国之宪政建设尚待完成。盖宪政之与宪法，犹如法治之与法制，其盛衰兴废，不独受制于法律之制度，更取决于政制之安排、社会之结构、公民之素质与民众之信仰。故修宪法虽易，行宪政实难。”2德国著名哲学家康德在《永久和平》一文中指出的“人类最后解决的”命题是：“人类最大的实际问题，就是解决自然强加给他们的如何建立一个文明社会并根据法律和谐一致地执行公正的原则。”3人类社会已有的所有学说与制度安排，其目的都在于为了人类社会的文明存续，宪政的立场首先就是人的立场，关注人的幸福与生存状况是理论创新与制度安排的逻辑起点。本文拟站在这一立场上以历史的视角审视中国近代宪政运动，找出影响中国宪政运动的历史症结，以期对当下正在进行的宪政建设有所启迪。因为“历史是至关重要的，它的重要性不仅在于我们可以向过去取经，而且因为现在和未来是通过一个社会制度的连续性与过去连接起来的。”4 一、精英意识与“没有出场的角色” 人民群众是历史的创造者。思想运动与社会运动结合在一起才能产生新的时代。宪政运动作为一场深刻的社会历史运动，仅靠求生本能是不够的，而必须从关照作为个人的生存状况出发，实现社会精神（文化）的再生，从而使宪政运动获得普遍的文化认同与支撑，形成一种持久的、延续不断的自下而上的群众自觉运动。近代宪政理论是以欧洲话语来表述的。在西方本土，宪政的确立是建立在以“法律之下的自由（freedomunderlaw）”5为指导性原则的传统西方文化基础上的一种自然生长的过程，是其自由传统的一种必然逻辑结果。戴雪指出：“……英吉利宪章不纯是一项政制，可以比较世间所有庸俗政制，却是神秘而不可强以言语形容的政治功业，甚至自我们在少年时即熟闻一语，即谓：英宪‘决不能以人力强为，只由自然生长。’而且他的生成并不是根据抽象理论而得到的结果，这种结果实产生于英吉利人们所有一种政治天性，依之，他们的远祖远宗，当尚在野蛮时代，得以建筑坚固而又远大的制度。”艾沃．詹宁斯爵士在总结英国宪政经验时也认为，“成文宪法以政府理论或原则为基础；但理论是根据经验提出来的，那些自许‘自由之邦’的国家在很大程度上是依据英国的经验建立起来的。英国的宪政史表明它是一种为满足不断变化的文明的需要而对机构加以发展和修正的持续实验的过程。”7著名的现代自由主义大师弗里德里希．冯．哈耶克从“自生自发秩序（spontaneousorder）”这一核心概念出发，认为：“在各种人际关系中，一系列具有明确目的的制度的生成，是极其复杂但却条理井然的，然而这既不是设计的结果，也不是发明的结果，而是产生于诸多并未明确意识到其所做所为会有如此结果的人的各自行动。”8 注重考察西方宪政运动的文化根基及自然进化并不等于承认现代社会的发展是纯粹自主变迁的，而在于注重从文化基础上构建宪政良性运动的平台，找出宪政运动的主体性力量。然而，中国近代以来的宪政运动始终停留在“精英意识”的状态上，远远没有形成全民族的文化上的整体自觉与诉求，突出表现为民族整体宪法意识、宪法信仰的淡薄与匮乏。龚自珍、魏源、徐继畲等思想家和封建士大夫虽然看到了大清王朝“盛世”背后的严重危机，提出了变法改制主张，但无论思想本身还是社会影响的历史局限性却是显而易见的。与洋务派存在着密切联系的早期改良派虽然在内忧外患、民族危机加重的情况下清醒地看到了西方民主政治制度对国家富强、进步的直接影响，提出了“君民共生”的君主立宪主张，但时代的局限性同样不可避免，只不过“…代表了那个时代的一批进步的中国知识分子对民权思想和民主宪政思

公选课-美国文化

汪萍201310790314 理学院应用数学1302班美国宪法与美国社会与文化对于像我们这样五千年历史的文明古国，美国仅是一个历史不过几百年的国家，但确实发展最快最有跨越性的国家。目前，美国是当今世界上唯一的超级大国，拥有世界上无可争议的军事实力，有着经济上的绝对领头能力，又是各种文化的聚集地，大熔炉。从我有认识开始，通过各类新闻报纸，无数的专家学者，青年才俊都对美国充满向往，并为能留在美国而奉献一生。美国社会和文化的性质一直吸引着大家羡慕和向往，她是一个神话，是一个无法复制和超越的神话。有人说20世纪在一定意义上说是美国的世纪，在过去百年中美国在政治、经济、文化和军事上取得重大超越。从一个被殖民的国家摇身变成一个顶尖的世界强国。那么，美国的迅速，科学发展的背后又有的历史依据和客观规律呢？任何事物的发展都离不开各种因素的影响，一个人的成长是如此，一个国家的发展也是如此。所以我觉得，美国能够在短短200多年的历史发展中如此快速崛起，其根基是最重要的。美国宪法是保障美国社会与文化迅猛发展最为关键的所在。如果说《独立宣言》是美国真正成立的标志的话，那么美国的宪法就应该是推动美国快速发展的巨大蒸汽机。美国宪法于1787年9月17日在费城召开的美国制宪会议上获得代表的批准，并在之后不久被当时美国拥有的13个州的特别会议所批准。根据这部宪法，美国成为了一个由各个拥有自主权的州所组成的联邦国家，同时也有一个联邦政府

来做各种运作服务。1789年，美国宪法正式生效。至此，并制定了以宪法为基础的民主制度。我们总说美国社会与文化的自由性，多样性和开放性是十分具有特色的。她的整个发展制度都是从宪法的引申而来的。早在宪法制定之初，元老们就否决了英国的君主制度而采用更加民主的法制。其强调内容：第一，美国的民主政体是建立在法制，而不是人治的基础上；第二，宪法是国家最高的法律权威；第三，美国的民主是建立在选举的代议民主而非直接民主；第四，美国政府实行三权分立制相互制约；第五，政府之所以存在的目的是为保护人民的基本权利。同时，多方认为，美国宪法具有完美的完善性和远瞻性。在过去的两百多年中，美国的宪法再没有任何基本性的更改。美国宪法作为最早制定成文的宪法，也是最为稳当的一部宪法。其目的在于规范和限制政府的权利，使政府更大化的为人民服务。这样的设定对于美国的社会及文化的发展具有重大的推动作用。我认为，美国宪法和美国社会与文化是互相辅佐的。只有在这样完善的美国宪法的制约下才能促进两百多年来美国社会与文化的不断发展，不断超越；也只有在美国社会与文化的迅猛发展的影响下美国宪法才能更加稳定。

从宪法角度浅析美国种族问题2

——阅读《我也有一个梦想随感》摘要：本书通过精彩动人的故事，展示了与美国种族问题相关联的社会意识和法律演进史，介绍了在契约社会里，立法的民众基础、法律对人性的思考、法律的变化与社会进步的关系等问题。通过作者的叙述，读者能够看到：在法治国家里，民主、尤其是弱势人群怎样运用法律，经过长期抗争，取得自身权益，并由此推动全社会认识的深化，使整个国家在消除不公正的历史进程中取得稳定的进步。关键字：种族问题；宪法；美国；人道主义美国的种族问题由来已久，北美大陆几百年来，无数政治家、社会活动家、社会学家、学者等等各类仁人志士试图去解决这个问题。然而，似乎没人能开出什么药到病除的良方。而且，随着现代社会的发展、移民的增加、现代各种观念的迅速变化，种族问题的头绪也变得越来越多，线头线尾都好像摸不清了。这种一塘浑水的状态使得所有触及这个问题的人，都多少感到失望，有些人甚至因此失去信心。在这本书里，林达以比较轻松的语调向我们叙述了美国的种族问题。虽没有专家学者般鞭辟入里的分析，但我们所看到的，是作者在美国作为一个少数民族的一员，所感受到的一些体验，作为一个新移民所可能持有的敏感目光，所观察到的不同角度。一、种族问题的由来在“五月花号”靠上北美的同时，奴隶制和种族问题也随之产生。在当时的南美，已经有经营了一个世纪左右的奴隶贩子。随着第一批英国清教徒抵达北美，北美成为奴隶交易的一个新的市场。而当时的英国，平等自由的思想已有所发展。所以，这批清教徒们，当他们进行将人当做牲畜买卖的时候，面临的是道德的门槛。然而，严酷的生存环境以及眼前这陌生的荒蛮之地，让他们无暇顾及道德的门槛。

对于美国种族问题，正如林达在书中形象地描述为“两颗老鼠屎坏了一锅汤”，在独立战争之后，美国的北方已基本实现废奴，只有两个极端的南方州——南卡罗来纳和佐治亚州，拒绝废奴，当然他们有自己的特殊原因。然而，如果当初没有这两个州坚持不废奴的话，今天的美国或许就不会有这些种族问题了。也就是因为这两个极端的南方州，美国在1787年的制宪会议上，不得不向南方作出了妥协。这三个历史上著名的“妥协条款”无疑为美国的种族问题埋下了祸根。1776年，杰弗逊起草的《独立宣言》交付讨论，在当时独立的美国13个州里，南卡罗来纳和佐治亚，他们与当时美国的主流思想格格不入，所以在几天的争吵后，通过的《独立宣言》是一个妥协的产物，因为必须妥协才能达成联盟，仗才肯能打赢。而妥协的结果，就是删去了谴责奴隶制的条文，保留了人人生而平等，并具有天赋人权的建国原则。这就导致了10年之后的制宪会议对奴隶制问题的妥协。因为美国的宪法文本不修改，而是以修正案的方式来适应社会的变化的，所以今天的我们仍能在美国的宪法里很容易的找到这些妥协的内容。在向南方妥协的下面三个宪法条文里，事实上认可了南方的蓄奴制度。例如，在美国宪法第一条第二款里，就同意了南方在计产生众议员人口数量时，一个非自由人等于五分之三个自由人，收税时也按此法计算。由于在宪法中就“默认”了南方蓄奴的某种合法性，因此，这就为今后美国的种族问题埋下了祸根。而且，又是由宪法这种国家的根本大法所规定的，所以这就加深了种族问题的复杂性。既然宪法已经认可了，所以今后美国人在反奴隶制度的斗争上，就有点像自己打自己的嘴巴，尽管这些“妥协”条款在今天看来毫无意义。二．南北的斗争此后的美国，从未停止过解决奴隶制问题。值得一提的是美国人的“司法挑战”，这是北方的激进的反奴隶主义者的主要手段。在有关种族问题的司法挑战的案例中，比较具有代表性的一个就是“阿姆斯达”案，林达在书中称之为“海上漂来的司法挑战的机会”，通过这个案子，激进的反奴隶主义者们成功的实现了他们的目标，即让全美国人都关注黑人所遭受到的不平等，唤醒人们尤其是南方人们的良知。在美国，以宪法为基础的各种法律，

2016-2017学年高中历史模块综合测评人民版选修2

课堂新坐标】 2016-2017 学年高中历史模块综合测评人民版选修（时间： 90 分钟，分值： 100分）一、选择题（本大题共 15小题，每小题 2 分，共 30 分） 1.阿奎那认为，国家是人的理性的产物，但人的理性来源于上帝的理性，从根本上说，高于世俗统治者 ④世俗统治者的地位高于教皇 B. ③④ D.②④ 解析】阿奎那认为上帝高于一切，教会是上帝的代表，其地位高于世俗封建主。因此，②④的叙述是不正确的。答案】 C 国家和君权都是上帝创造物，是神授予的。在此基础上他得出的结论包括 ①代表上帝意志的教会高于国家 ②世俗君主和教皇在权利上是平等的 ③罗马教皇 A.①② C.①③

2. 近代民主思想与近代早期的“王权至上”思想相比 A. 两者在各自的历史条件下都具有进步作用 B. 后者没有历史进步意义 C. 前者是对后者的继承发展 D. 都论证了君主统治的合理性解析】近代早期的“王权至上”思想反映了当时民族主义增强的趋势，有利于民族国家的统一和稳定，具有进步作用。近代民主思想宣扬天赋人权、自由、平等等思想，反对君主专制，体现了资本主义发展和资产阶级力量增强的社会现实，有利于资产阶级革命的开展和资本主义的发展。故A项正确。答案】A 3.马克思在《世界文明史》中说：“美国《联邦宪法》的制定，使孟德斯鸠‘以权力制约权力'的学说第一次在政府体制的设计方面得到了较好的贯彻，现代民主政治的一些行之有效的制度性要素应运而生。”下列说法最符合此观点的有 ①联邦政府内部分权制衡②立法权的再度分割 ③各州和中央政府之间分权制衡④南方与北方的分权制衡 A.① B.①②③ C.①③ D.②③④ 解析】美国政治体制的理论基础是孟德斯鸠的权力制约与平衡思想，①②③体现了这一思想。权力的制约与平衡是指各权力机构之间，而不是指地域之间，故④的说法错误。

再次吐血奉献：《美国宪政历程25个经典案例》之外的影响美国宪政历程的案例全景描述

任东来先生编撰的《美国宪政历程，影响美国的25个司法案件》想必各位法学科班生耳熟能详，我是在2005年，这本书刚出版一年的时候接触阅读此书，深觉意犹未尽。对于美国的宪政的体系，我深感兴趣，特别是它的司法制度，25个司法案件远远不能表达完尽美国宪政之路的跌宕起伏。呕心沥血的整理，摘抄，翻译相关英文案例，和大家一起研究除了那25个案例外，还有哪些美国的司法案例使我们不得不关注，因为它推进了人类民主政治的发展。我们不是因为兴趣，而是因为信仰，所以选择了法律。这句话与大家共勉。凡是蓝色的字是我自己的写的，其余黑色的字体都是从相关案例，文章中转载的，感谢原作者。臭名昭著的“隔离但平等”原则 —————布莱西诉弗格森（Plessyv.Ferguson）我们都知道，联邦最高法院合并审理的布朗案，开明的沃伦大法官破除了以逻辑解释宪法，推测制宪者原意的解释方法，第一次以用现实环境来论述宪法必须着眼于当下不平等的制度。那么，造成美国南方种族隔离的政策究竟是怎样开始的呢？

在英国殖民时期，各殖民地相当于独立小国家，差别很大。例如南方的佐治亚，一开始是由英国总督规定不准蓄奴，在一系列政策失败后，反而在美国独立前开始大规模蓄奴。对蓄奴问题的认识差异和处理不同，形成美国独立后南北两方的政治紧张，并且在1860年导致南方各州准备脱离联邦。林肯最终决定，以战争拖住南方。1861 年至1865年，美国经历4年的南北战争，双方共计有60万人的战争死亡。战后，曾经富庶的南方一片焦土，经济被摧毁。战争不仅带来南方民众对北方的长期敌对情绪，也由于在战争后期林肯宣布废奴，使得南方民众把战争带来的痛苦迁怒于黑人。经过一段北方人主导的重建时期，南方回归自治，并且通过了一系列地方法，实行黑白种族隔离。例如，根据路易斯安那州1890年通过的法律，火车必须为白人和有色种族提供平等但隔离的不同车厢（汽车电车不在此列）。这条法律引起一场司法挑战，这就是布莱西诉弗格森案（Plessyv.Ferguson）。1892年6月7日，具有八分之一黑人血统的荷马·布莱西（HomerA.Plessy）故意登上一节专为白人服务的车厢，根据上述州法律，布莱西被认定为“有色种族”，因违法被逮捕。他将路易斯安那州政府告上法庭，指其侵犯了自己根据美国宪法而享有的权利。法官弗格森裁决州政府有权在州境内执行该隔离法，布莱西被判罚金300美元。1896年，布莱西上诉至美国最高法院。次年5月18日，最高法院以7：1的多数裁决：路易斯安那州的法律并不违宪，其原因是当时南方种族隔离法案都强调“隔离且平等”。这是美国《独立宣言》在要求和英国分离的时候强调的一条原则，而《独立宣言》

古希腊的宪政制度

古希腊的宪政制度近代西方宪政制度和西方文明一样，都起源于古希腊和古罗马。古希腊和古罗马产生了人类文明史上最初的民主制度——宪政制度。生活在古代宪政制度下的思想家们，通过理性的分析和总结设计，形成了人类史上最初的宪政思想。古代希腊宪政文化是近现代宪政文明的原初形态，古希腊的宪政制度是和古希腊的城邦民主政治建设联系在一起的，城邦民主的形成过程就是宪政发展的历程。雅典城邦是古希腊宪政制度的典范。雅典的民主制度是通过一系列宪政改革逐步实现的。雅典和高发展形态的国家——民主共和国，直接从氏族社会中产生的。最初是实行君主政体，后让位于贵族出生的9 个执政官的寡头政治。后来经过德拉古立法、梭伦改革、克里斯提尼改革、伯里克力改革，终于确立了民主政体。公民权利资格公民权利对雅典人来说至关重要，城邦的政治权利既然为公民所控制，公民又轮流为政，因此，作为雅典的公民是崇高而荣耀的。公民的概念、公民的资格、公民的权利和义务，就成了城邦生活的首要问题。雅典的公职向全民开放，作为雅典的公民，不仅享有广泛的政治参与权，还有各种官职的可能，他们轮番当统治者和被统治者。对雅典人来说，最重要的权利是政治权利，最高的幸福是参与城邦的生活。不享有公民权利，哪怕拥有巨大的财富和出身名门世系，也没有什么价值意义。

雅典对公民的身份实行严格限制，梭伦的改革和伯里克利改革都强化了对公民资格的限制。有雅典公民资格的并不多，妇女不是公民，奴隶不是公民，农奴不是公民，边区居民不是公民，外邦人不是公民，只有祖籍本城的成年男子才能取得公民权利资格。在伯里克时代，雅典的全部人口约有40万人，属于祖籍本城的成年男子约有4 万人，仅占雅典人口总数的10﹪。这4万德雅典公民也不是个个都能或者愿意行使自己的权利。公民大会是雅典城邦最高权利机关，所有的公民都有权参加，公民通过投票的方式决定城邦的内政、外交战争、和平等一切大事。但真正参加公民大会的公民只有8000人，因为雅典的公民会场只容纳8000人。因此，能经常参加公民大会、有效行使民主权利的只有少数富有的奴隶主或对政治有极度热情的公民。分权与权利制约只有权利才能制约权利，最高的权力要靠分权平衡即由不同机关行使最高权利，然后由不同的机关来相互制约，并将最终的决定权交给人民或人民代表，这是民主政体下的法则。在雅典，公民大会特别是五百人议事会，既是立法机构，也是行政和司法机构，在总体上管理城邦的事物。法院处理具有司法权外，也享有立法权。各个机关的权利往往是交叉的。这并不妨碍雅典的政体实行严格的权利限制。由于雅典是一个小国寡民的城邦，在政体上有条件实行直接民主，雅典的权利制约机制有下列特点：1、城邦的公民集体对国家的权利进行制约和监督。城邦公民集体的法律形式是“公民大会”，“公民大会”要受其常设机构“议事会”的制约。2、“议事会”不仅要受到“公民