试论自由心证与自由裁量
试论自由心证与自由裁量[1]
余平平
（湖北民族学院财经政法学院06033班湖北恩施445000）
摘要：学界对自由心证与自由裁量的研究发掘，层出不穷并呈现不同境界。笔者历经研习，认为二者在使用范围、阶段、性质以及表现形式方面存有巨大差异并呈现不同。
关键词：自由心证；自由裁量；原则；异化
我国学界对自由心证与自由裁量的理论研讨迄今未曾间断，热情未曾退减，不啻钟于引进填补理阙，更善视司法实务与其广泛需求。数年逝去，学界对其研究发掘，层出不穷并呈现不同境界。
笔者历经研习，认为二者并不等同，因其在使用范围，阶段，性质以及表现形式方面存有巨大差异。因此意图之于本文，推崇合理引吸与理辨综合，力排简单铺陈与庸盲折中，以期管窥蠡测，求教诸辈。
一自由心证与自由裁量概述
自由心证属于证据制度范畴。从大陆法系证据法的历史发展来看，法官评判证据历经神定，法定原则以及自由心证三个阶段。英美法系无神定，法定原则以及自由心证，但与之相应的却发展了自由裁量学说。通说认为，二者实质接近，发展历程也出奇一致。即经历了绝对自由裁量主义，绝对严格主义以及严格规则主义与自由裁量主义融合三个阶段。并且其理论发展演进，均是出自共同的考量即弥补理论不足和实务的迫切需求，因之演变而成为现代自由心证原则和现代自由裁量原则。
自由心证与自由裁量在全世界范围内得以广泛运用。鉴于自由心证与自由裁量在本质上的些许[2]相似之处，不少学者于是认为，二者可以等同并竭力施予论证。笔者经过细致考证，并聚合自己思维，认为二者有巨大差异。遂决定试以比较，并对通说及学者呼吁加强规范的限制，发表自己的建议。
笔者认为，从严格意义上讲，自由心证与自由裁量二者并不等同。二者内容的发展，在初始与现代均有巨大差异。（具体适用内容和范围可参见本文后表一）
对自由心证的考证，较为科学亦为详备的当属何家弘和孙长永两位教授，他们分别对自由心证的历史发端与演进进行了细致解述。[3]而对于自由裁量的探讨，尤以我国诉讼法学家蔡彦敏教授和刑事法学家陈兴良教授为权威。[4]笔者在此不予赘述。
经过研读和审慎考究，笔者借此对中国学界通行但明显不足以致错误认识予以纠正。
（一）自由心证方面
（1）自由心证的肇端。一般认为，自由心证为西方国家和大陆法系所广泛采用，为西方国家刑事诉讼判断证据的基本原则。于是许多学者理所应当的认为，其肇端于英美等典型的西方国家。这是极度错误的。事实上，自由心证最先在大陆法系的法国得以创设并被最先采用，其后为德国和日本，苏联所广泛移植。1791年，法国宪法会议发布训令，宣布法官把自由的内心确信正式作为判决的唯一依据；1808年，《法国刑事诉讼法典》确立了自由心证原则。1877年公布的《德国民法典》也明确了自由心证原则。在明治时期建立民事诉讼制度的日本对其进行了原封不动的移植，并在《刑事诉讼法》第318条进行了明文规定，此后在明治九年正式予以确认。相反，英美法系无神定，法定的提说及历史发展演变，故自由原则亦无曾有之。
（2）自由心证的称谓规范。自由心证发展到当代，既可以作为证据制度使用，与法定证据制度对应；也可以作为认证原则使用，与法定原则相对应；还可以作为民事诉讼制度构建
立法体制的自由心证主义使用，进而与法定证据主义相对应。现代作为其简称与便称，可以指示静态的证据原则，制度，立法体例，亦可以是动态的法官评判证据的过程和活动。笔者认为与之对应的法定原则，法定证据制度和立法体例同样具备此项功能。所以对其理解不应简单混同模糊，需结合具体情境，加以科学辨识与认定。（具体对应可参见本文后表二）（3）现代自由心证。自由心证发展到现代，已与最初的原始的毫无限制的自由心证大不相同。事实上，它与最初的自由心证，内心确信迥然不同，其巨大的差异表现为现代自由心证的适用限制和范围的浓缩，它不再是毫无理性的望文生义的未加理性约束的漫无边际的绝对自由，而是有着理性架构和约束边框的相对自由。即一方面要与原始的自由心证相区别，另一方面须对自由程度详加规范和认识，以致于不回溯到200多年前的单纯感性认知。
（4）自由心证不同于内心确信。自由心证为（free evaluation of evidence）而内心确信为（free evaluation of evidence through inner conviction）。内心确信是为一种证明标准，而自由心证为一认证原则。证明标准与认证原则显然不能等同。同时，内心确信在大陆和英美法系证据证明标准上被适用，而自由心证仅在大陆法系国家认证活动中适用，显然不可等同。再次，它也不等同于排除合理怀疑（beyond reasonable doubt），排除合理怀疑是对证据证明标准的一个确信程度，与内心确信共同构成英美法系的证明标准。显然，它与内心确信也不等同。按照学界探讨，它在证明标准上低于内心确信的程度，对此中国政法大学的刘金友和河北经贸大学的李正华对此从心理学、逻辑学和哲学三种不同的认识论标准进行了较为严谨细致区分。[5]（具体可参见本文后表三）
（5）自由心证的分类。传统认为自由心证仅对证据的证明力大小进行区分。笔者以为，事实上，它不仅在证据的证明力大小上（有无，强弱）[6]发挥，还包括对证据取舍的心证发挥。显然，在对证据取舍基础上才有了证明力大小的心证。同时我们还将它与法律术语中的心证进行区分。因为心证仅是法官对诉讼证据作出的分析判断，最后达到内心确信程度的法定心中认证制度。而自由心证是法官在审理案件中，能够不受事先确立的规则约束和外界影响，独立自由的评判证据，达到内心确信的程度。显然，它与自由心证亦有区别。
（二）自由裁量方面
（1）自由裁量内容分类。对于自由裁量，一般仅仅认为，是指法官自由裁量，这是极度不完整的。事实上，适用自由裁量的主体和范围都是非常广泛的。（具体内容可参见本文后表四）
（2）自由裁量是权力亦是义务和责任。事实上，自由裁量权是法律赋予法官在司法上的优先权利。对于是权力的理解，已经得到众多学者的一致理解和认同，包括美国学者约翰?亨利?梅里曼。笔者以为对于是义务，也是责任的理解，则要归属到细致的品味和更高层次的理解和推求。英国学者戴维?M?沃克认为：“自由裁量权，指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况之下应是正义，公正，正确，公平和合理的，法律常常授予法官以权力和责任，使其在某种情况下，可以行使自由裁量权”。[7]显然即在作出判断时，它表现为酌处权，是为权力，而当法律存在缺陷，不得不终局处理而推定时，是为法官造法，因之表现为义务和责任。
（3）现代自由裁量。与自由心证一样，自由裁量已不是当初的绝对自由裁量。事实上，在当初以及现在，自由裁量均受到不同程度的限制，只是经过多年的发展演绎，这种自由的规范更加科学有效。规范的存在，使法官在两造对立的基础上，构建诉讼黄金格局时更能显示出超然中立。
（4）现代自由裁量的对象。笔者以为，自由裁量不仅对事实裁量、证据裁量，还对法律进行裁量，即法律规范内的自由裁量和法律规范外的自由裁量。前者表现为能动的判断即酌处权，后者表现为法官据法能动造法。
（5）自由裁量与立法冲突。许多学者认为自由裁量的赋予和实现，尤其是在法律裁量
和法官能动造法方面与法制相违背；法官人为打破立法行政司法三权分立的格局，破坏了法律的稳定性，危及了法律的安全价值，是对三权分立的冲击和司法权的任意扩大；是对立法权的侵犯和威胁。笔者认为其是极不正确的。诚然，应守法治，法官应当据法作出判决。但是，当立法出现滞后、不周延而实务又亟待判决时的处理，它就要求法官不禁受僵化概念和一般原则的束缚，反之，需充分发挥其道德范围和职业理念下的合法创造力及能动性，对个案进行衡量，据正义衡平裁判。现今，自由裁量已被各国普遍认同，尽管在量和范围上存在分歧。当然，在准许法官能动司法时亦不可故意夸大，将法官造法视为立法。因为能动司法，在很大程度上是对已有法律的类推适用和据其上下限居中作出的无违法理亦无违公序良俗而作出的合理评判。
二细致理解与区分
（一）自由心证方面
（1）自由心证的对象。即证据的取舍与证明力大小的评判。目的是为发现实体真实。前提是证据裁判规则。即认定事实时，以已有的证据存在为前提，无证据即无判断。评定证据的对象是诉辨双方向法庭提供的和法院依据职权调查收集的，在法庭出示并经质证和辩论的证据材料。内容是对证据三性的审查。既包括对个别证据材料的审查判断，也包括对整个部分进行综合审查。并通过合理科学的心证主义来体现，对证据是否有证明力及其大小，由法官凭借内心确信去自由评判，进而认定事实。
（2）具体适用对象和阶段。笔者以为对于各种法定证据，一般而言，均可适用心证。只是心证的强度大小有别。但法律明文规定不适格证据或受到禁限的除外。现阶段自由心证广泛适用于供述、传闻证据(hearsay)、言辞证据，也可以是传来证据、反证以及补强证据。并且心证的过程仅适用于出示证据以后，质证和认证之间这一特定阶段。易言之，除此阶段以外的其他任何阶段均不允许也不存在自由心证的情况。
（3）现代自由心证的摈弃吸收。它摈弃了传统自由心证的非理性和非民主因素，保留并吸收了原法官自由心证的合理成分，否定了法官单方面的自由，而扩展了心证的外延，与传统秘密心证相对应。突出表现为辩护制度的行使。辩护的存在，增加了心证的公开性。心证的公开是法官应尽的义务，包括心证过程和结果的公开。通过证据裁判主义来强调对等自由并以此来保障当事人的权利，充分实现利于公众和新闻媒体的司法监督，尤其是对自由心证的条件，过程以及结果予以的外在监督。
（4）现代自由心证的要求。即法官必须基于证据（合理合法）的出示，在认定事实上产生观念上的制约，既据社会常理，又须基于理性经验和正常逻辑规则达到内心高度确信，进而裁判和认定证据。
（5）现代自由心证的结果。它的认定与裁判，将直接导致证明力大小，强弱，有无，进而佐证案件事实，为认证以后的诸多诉讼环节提供前提，为诉讼程序的顺利进行以及终局裁决提供证据支持和法定事由。
（二）自由裁量方面
（1）自由裁量的存在基础。自由裁量基于其诸多合理性方得以不断发展适用。在证据评判阶段，其在性质对象目的上与自由心证极为类似。（具体可参见本文后表五）但其出于自由心证的是对法律的裁量。由于成文、制定法的局限性、滞后性这些根本原因，一方面使之具有普遍性与稳定性，另一方面由于双重属性导致在不同阶段，成文法在目的性和周延性方面出现问题。由于滞后的缺陷，司法实务需要解决，就需要法官通过自由裁量来弥补克服，自由裁量因之行使即有了存显的价值基础。
（2）自由裁量的行使效果。能使法律始终坚持正义、公平价值。相对而言，放弃有限的安全稳定价值。在实践中与时俱进，满足现代各种纠纷裁判的需要，促进成文法的能动发展与完善。并通过法官的自由裁量能动司法，以人为救济手段来促进激励法制。
（3）法律裁量与事实裁量。法律自由裁量推求法律真实而非案件事实，事实裁量则侧重案件事实。自由裁量假以理性和逻辑类推，通过推定进行。推定过程表现为法官的自由心证过程。一般认为，推定是法官依据事物之间的常态联系对待证事实作出假定认定，本身并无具体的标准尺度，法官凭据良心理性，从公正的角度出发认定。因此诸学者认为，它包括司法认知，自认及推求获取事实，实质为不完全归纳的非演绎推理。并使之既无违法理亦不悖公序良俗。笔者显为赞同并认为其善意和合乎理性的推导，对适法造法裨益诸多。
（4）自由裁量的一般适用范围。即：①对各种证据的确认和证明力大小的判定。明显适用于证明责任的分配以及是否倒置，证据补强，失权效果以及证据异化灭失的认定评量。②对需要进行利益微观平衡时进行的公正裁量。如弱者证据展示，展示的时间以及顺序，证明标准应显然达至程度等。③对诉讼阶段各过程可以合理合法裁断，裁断的过程即表现为裁量的过程。如决定是否中止、延期、继续、终止等。当然，裁判的过程须依据实体和程序的法律刚性规定，但同时亦表现为在适度适法的范围内进行裁量，因之为一种弱自由裁量。④自由裁量除适用证据评判外，在适法方面亦得以运用。表现为能动把握司法过程和择良法适用及至酌处造法。
三理性与自由、类推与高度盖然性的理解
审判上的自由裁量其实是法官为了实现对公平正义的法律价值目标的追求，不囿于法律的限制，而对法律作出能够适应社会发展变化的解释。在立法制定的法律适用方面，通过拟制和衡平，对法律进行调整。通说认为它表现为两种形态。即：①在法律规范所规定的范围和幅度内，根据情势，就有关事项进行权衡裁量。②法律空白时，法官超越实体法律规范，秉持公正原则，做终局处理。但其实施须结合实际需求，既把握法律精神，亦不侵犯基本法律原则同时体现公共政策。
“事实上，我们亦无法局限于法条本身，因为法律本身不单是立法者的心理现象，同时是社会现象，亦可以说是浸溺与社会气氛中的心理状态，所以倘使自己明离了外在的社会因素，……无从彻底了解立法者意思，亦非以之为解释法律的根据”。[8]
关于法官造法，早在19 世纪末期，法国的惹尼就有过细致的探讨，他认为：成文法，习惯，判例，学说四种正式的法源未必能解决一切问题，所以全力主张法官可以根据历史，政治，经济，社会等多种学科诸多因素，做自由探讨。司法官员可将自己立于立法者的地位，创造法则，图谋案件的解决，并认为，“法律的基础，不可能是一种单纯的社会现实，必须经过正义的判断，方能为法律的立足点，才能成为我们的行为习惯，并极力归宿到立法者的意思，来探求立法者的原意”；“成文法解释愈严格，其所领范域即愈小，留于探讨立法者即愈宽”；“随意严格的据法意旨，一可以维持法律的稳定性尊严，二可以避免盲从社会之现实，三可以包括其它法源之领域”。[9]
由此，我们必须直面法官自由裁量权的客观存在，认清其诸多功能，并为之提供良好的基础与环境。法官在司法中，须在严格执法与活性裁量之间寻求合理结点达至均衡，以至实现最大限度的司法公正。
由于自由心证和自由裁量在适用时均强调自由推定与理性确信以及达到高度盖然性，所以我们有必要对其进行理解。
所谓自由，表现在法律思想上，即“可以停止或转变其决意或行为的力量”。[10]“表现在法学和法律上则指人的权利即自由权”，“在法律上自由权利有时是以特定的权利即特权的形式存在”。[11]并认为“自由意味着意志自由和行动自由的统一，意志自由是内在状态，行动自由是外在状态……真正的自由是不断由意志自由转化为行动自由的过程”。“在法律上自由意味着主体可以自主选择和实施一定的行为，同时这种行为又必须与法律规范中所规定的行为模式相一致”。[12]“自由是人潜在能力的外化”。“一切影响和制约的不利因素都是人发挥潜能的客观局限”。[13]由此可见，自由并非毫无限制。一如学者所言，自由不能没有界限，
没有分际，没有固定的格局加以苑囿。
所谓理性，“乃是一种主观的心理现象，是由于自己人性的发挥，而可获得事物之理的一种内在力量”。[14]“包含意志，自由及识别（entendement)三种能力（facultie s)”，“理性的健全完整须具备二种要素：智能（sagesse)与品德（vertu)”，“主观的理性力量，既可以发现自然秩序的规律，又可创造社会秩序的法则”。[15]
显然，在现有法律的规制和授权下，在自由心证和自由裁量的同时，法官一方面必须受到来自法律的规制，另一方面，又要接受授权，在自由与理性的对弈中寻求理性的自由的平衡。
“类推(presumption)即对法律本身的解释，亦是法律之外的创设”，“是以成文法为基础而来的，补充立法缺陷”，“植基与法律整个体系的精神，”“执法者可以不受任何既定法律的约束而凭借其自己对于社会利益的衡量，来适应现实生活的需求。”[16]
“高度盖然性(the high degree of probablity)是一种可能而非必然的性质，即从事物发展的高度概率中推定案件，评定证据，以确认事实联系及其他合理性考虑为前提，是对证据和案件事实的认识，还未达到逻辑必然性条件下所不得不使用的手段”。[17]
自由心证与自由裁量主观评定证据的适用，显然均是一种可能性，而非必然性。一如前苏联学者如斯鲁切夫斯基所言：“内心确信是一定程度上的盖然性，也即盖然性的最高程度”。并认为：“心证为相对真实，而非绝对真实，心证有强弱，在程度上有差异”。
四自由心证与自由裁量的异同比较
（一）共同之处
（1）追求的终极意义与效果相同。在自由心证与自由裁量适格主体精英化下，均会因科学合理行使显示出超强的生命力，使赋权达到最佳效果即程序公正，实现正义。故此被广泛移植与运用，历经发展演绎，表现与不同时代。相反，如果主观恣意，均可导致滥用，失去公平正义。因此都必须克服法官的固化认知域围，注重法律效果和社会效果的统一，并使之必须具备足够的权威。
（2）行使都是主观的动态认识活动过程。并且自由心证在此过程中本质与自由裁量等同。即认证过程为法官自由裁量的过程，故自由心证也是法官自由裁量的过程。但其行使均必须遵循辨证认识规律，必须据守主客观相一致的原则，并结合实际需求，主观的能动的动态的去实施、执行与之相匹配的系列制度，不得逾越法律制度相应的和规约。
（3）自由的状态表现相同。自由均为一种相对自由，均需合乎理性要求。自由行使的主体均为法官，他人无权行使。且是在案件审讯过程中。在案件以外的任何时间和阶段均不能行使。其有效行使仰仗法官的职业道德，信仰操守和素养。
（4）发生的前提相当。均在当事人主义诉讼模式下，两造对立的诉讼中；在辩护制度中得以呈现功效和作用，发挥公正效率。启动必须依赖一定的基础，终结止于一定的实施。故从一定意义上讲，任何诉讼均必须历经自由心证与自由裁量的过程，因而是任何诉讼终结的必经程序。
（5）确信程度为拟制标准。其在现实中得到大量适用，均不得超越理性制约和公众的自然判断。因而是一拟制的法定标准：达致高度盖然性和内心确信程度。
（6）直接目的相同。都是为了在诉讼阶段即保障诉讼顺利进行，对发现案件事实有利，对案件的终局裁决有益。故均基于必要性（necessity）和合理性而广泛存在。法官据之为双方利益平衡，填补阙漏，实现完善而进行。
（7）均基于合法性基础。即出于法律的规定或者法律没有明显加以禁止、利于个案的解决的情况下适用并遵循高度盖然性标准，是相对真实合理而非绝对完全真实合理。
（8）均发生在诉讼过程中。即程序中而非实体中，二者的行使均受阻却，在无法按照常规方法，顺利进行时才启动。发生在证据评判阶段，二者可以等同适用。表现为主观能动司
法的过程，行使发挥自由，受到理性等其他规则的限制。
（9）属于补救手段。均出于现实中法律制度的不完备，因之行使自然是完备性的救济手段。可认为是弥补法律滞后的重要手段。是在已有证据和法律框架下，均有法律加以规定并实际为法官实施，可以实施，实施有利。
（二）不同之处
（1）适用范围并不尽然相同。自由裁量除在法律明文禁止类推适用或在适用明显超越法律尊严和基本价值时不适用外均可以适用亦于各个阶段，而自由心证却仅限在认证的集中特定环节。且适用对象仅限于证据和证明力。
（2）具化适用前提并不全然相同。也即发生的原因并非等同。当法律意图鲜明，实际适用需要且无违法理，立法意图和社会公序良俗能被认同，有利于实现社会公开时，自由裁量才可以被广泛适用。而自由心证却是处于认证的证据需要有利于案件正常进行时才发生。
（3）使用主体并不完全等同。从宽泛的域围来讲，自由心证适用主体仅限法官，即主审法官和陪审法官。而自由裁量的主体却不仅限。法官，检察官和法院等行政主体皆可以成为行使主体。
（4）考量因素并不一致。自由裁量必须基于法律明确授权，并需结合国家立法技术，手段，法官的水平，爱好等综合考虑。对结果、证据归责等实体涉关当事人权利的方面进行。而自由心证仅仅需要法官依据理性和经验，在正常的理性和逻辑经验法则的运用下解决证据适用。自由裁量是在处理疑难案件中，法官据法理评判出现困难时，在法域既无任何法律或先例由之出现间隙时，也可是处于法律不和目的或滞后时，适用不会导致一种被绝大多数有理性的人斥责或为完全不能接受和完全不合理的结果。
（5）遵循要求和接受的规制不同。自由裁量是在不违个案公平正义，不违法律尊严，实施后不至于使判例遭使混乱的情况下适用。而自由心证需结合具体案件对证据以及案件的性质整体来进行，对关乎本案没有直接联系和影响不大的证据时不适用。
（6）实施的形式追求不定相同。自由心证是在不实施会使当事人一方遭受明显不公，无法举证和举证不利的情况下进行的，它的实施源于内心朴素的公平观念。当然也受制于法律的潜在或默式规定。而自由裁量却过多关注案件的终局处决，是在追求法律的社会机能和法律赋权下实施的。
（7）准予实施的阶段不同。从宏观过程整体进程而言，自由心证的实施只能有阶段有目的有限度的适用，且只能针对证据采信和证实过程。其他任何环节皆不允许。而自由裁量相较而言，从始至终均可适用，显然是适用的阶段不可等同。
（8）异化的表现形式以及效果不相同。二者均不能排除异化可能，但其异化的表现形式和效果并不相同。前者只能是对证据的认证有效与无效，是否失权，仅仅关乎证据的效力。而裁量既可以涉及到案件中的诉讼证据，也可以涉及到案件最终的实体裁决。关乎当事人的诉讼利益。
（9）公开要求以及程度不同。不能公开，无法公开（但依法不可公开除外）时，被视为无效裁量或心证。但公开的形式程度二者显然不能相同。由于心证的使用受到很大限制，所以其表现也只能在一定程度上，一般表现为法官当庭口头或庭后书面认定，当然不能或者不宜公开的除外。但自由裁量与其不同，它的表现形式多样，在现代诉讼全过程中其表现行使几乎均可公开，公开可行，而没有心证那样秘密和困难。
（10）适用程序并不相同。由于心证适用仅发生在程序阶段即诉讼阶段，故它是诉讼程序法上的概念和适用，只能期望建立起程序性正当程序。而裁量未必尽然，裁量的案件因性质、种类以及主体不同表现形式各异。
五合理限制及科学规范的探讨
（一）自由心证方面
（1）对证据三性严加限制。对最佳证据（best evidence)和补强证据进行完善，突出表现为建立起对证据关联性的限制，对传闻证据则是证据的客观性要求以及对非法证据排除的合理性规定。因为在证据与特定的案件事实之间有逻辑上的关系，坚持关联性限制，能够且易于发现案件真实，因此法官必须考虑。由于传闻证据和非法证据自身的特点，所以两者的适用，法官在自由心证时必须审慎，而对于最佳证据和补强证据，我国尽管未曾确立，但当须有此意识。即当原始文字材料作为证据在效力上优于其受制的或回忆后的口头供述，为了防止法官对证据评判失误，对自身证明力较薄弱的证据，应予限制只有加以补强后方可作为定案证据。
（2）对无法补强的证据的限制适用。当仅有自白证据，证人证言，专家证言(expert witness)时而没有或无法补强时，不允许法官进行自由心证或适用弱心证以及采取相应措施。对于专家证言，须适用综合专家证人加以补强。在此，我们可以借鉴并适用日本《宪法》《刑事诉讼法》以及《法院法》，对自由心证进行类似相关限制。[18]
（3）必须规定禁止心证的对象。对公审笔录，公证文书以及预决文书，由于其证明能力比较强且有专门机构裁决或出具，因而在适用时，应进行限制，防止法官恣意对其进行心证。
（4）不可超过必要限度。对可能补强或可能查证属实的存疑证据，应该明定不适用心证。而对于免证事项亦无须法官心证。对非关系到与本案有直接或关键关联的证据，可因其作用的有限性，禁止适用心证。
（5）心证过程和结果公开。现代的心证应当是开放公开的，即将司法过程中审查的证据，进行程序上的公开，从而使当事人建立起对于结果真实的信赖和期待，以其判决和心证采取的理由在判决中应予载明，据以描述，进而排除当事人对法官的质疑（challege the judge)。
（6）遏止异化。对证据的心证，证实和采信应当建立在理性和中立之上。而不能听凭法官的喜怒善恶进行，防止法官滥权。所谓滥用，即违反目的过分行使。因其在行为本质上具有加害性，而致使权利失衡。所以应该拒绝。心证在本质上要求主体适格，并赖以外在制度顺以保障。即当法官非精英化、职业化、专业化、理性化时应当严加限制。此时可以借鉴模仿适用“法官宣誓”，以保证其职业的神圣化，执业的理性化；或者充分加强司法职业道德建设。从而使法律的适用，不再是无生命的概念和逻辑里的机械运转。让有生命的道德观念，代替无生命的法律概念，让有理性的司法者代替机械的逻辑。
另外，由于自由心证制度的使用范围和阶段的局限性，即要求它作为法定证据制度的例外与补充使用。所以应当建立起以法定证据制度为主，以自由心证制度为辅的诉讼法律机制。
（二）自由裁量方面
（1）严格证据三性与完善立法。证据三性是形成自由裁量制约的有效手段。并尽可通过研究和制定，作出具体细化的认证规则，通过有效适用尽量压减法官自由裁量空间。具体可以包括完善证据收集、取舍、运用、判断、采信规则，但应极力避免过度法定化，另一方面，需要对法律的非周延和不完备加以周延与完备，在不破坏原有法律的行文及体例下，增加修正或补充解释达到扩充与延展效果。
（2）加强适用刚性要求。即建立起具体的证明标准（standard of evidence)。当适用不能达到高度确信和排除一切合理怀疑程度时，建议不适用。从而避免适用的非完整性和科学性；当无法实现确信（sure）、完全确定（certainty），发现实质真实（substantive truth）时，坚决不予适用。同时，一方面通过立法加以法律规定，另一方面，通过法官职业道德进行辅助性规制，进而使其适用受到限制，防止自由的扩大与恣意的产生。
（3）裁量必须公开并完善判决书理由说明制度。实施时，可以适需建立证据庭前审查制度，并要求法官心证必须来自客观，建立在客观基础之上。用理论法则和经验法则约束法官，使约束性规则的存在对法官评判证据形成刚性约束。即使法官认为一些证据完全可信，并以此形成内心确信，但由于规则的存在，不得仅仅以此认定案件事实存在。通过限制来缩减法
官的自由裁量。并进一步通过判决书的成文，建立理由说明制度。通过成文描述，体现法官心证或裁量的心理轨迹，使类比推理(analogic)、法律推定（presumption of l aw)、事实推定（presumption of fact)等显现与文，从而形成有效的外在监督机制以杜绝自由恣意。
（4）加强相关证据的例外性规定。对于优势证据（preponerance of evidence)、证明责任（burden of proof）负担，证据展示（the disclosure of evidence）时间以及顺序等可以进行例外规定，使之符合大众意识（conscience populaire），进而显现法律的社会机能与民主效果。
（5）行使主体须适格且确定。行使主体必须严格确定与限制，仅适用相应主体，其实施受自由程度的把握与衡平，公序良俗的内涵与约束以及法律法规的强行规范与指向。并且实施须基于案件客观事实需求这一基础，仰仗事实支撑和经验逻辑、公序习俗、心理行为来综合理性运用。
（6）适用要力求发展创新与完善。即要求其适用结合科技手段的发展并与之同步。进行理论创新和实践变革。体现出适用能动与运用效能。使之愈富科学完善，更显理性。
六小结
自由心证与自由裁量两大原则，在本质上有相似之处。但二者的差别亦同样明显。本文通过浅显的表述论证，仅仅囿于适用的对象、范围和阶段。因此并不完整和科学，笔者深切希望，有志于此性研究的学者，继续深化研究。
[注释]
[1]本文意从自由心证与裁量的各自内容先行解述，再行对比。
[2]笔者认为，加上“些许”更为准确。
[3]分别参见何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社，2000年版，第79页；孙长永主编《刑事诉讼证据与程序》，中国检察出版社，2003年版，第384-386页。
[4]分别参见陈兴良著：《刑事司法研究》，中国方正出版社，2000年版，第443页；蔡彦敏著《民事诉讼主体论》，广东人民出版社，2001年版，第77页。
[5]参见曹建明主编：《诉讼证据制度研究》，人民法院出版社，2001年版，第36-39页。
[6]笔者倾向将证明力从大小，有无和强弱三个层面来理解，认为：大小是指证据已经被采用，且被评判有证明力的时候，相较于对案件事实的直接支持而言；有无是从其存现与否的静态状态而言；强弱是区别与众多证据所言。
[7]参见雷建玲撰写的：《法官自由裁量权论纲》，载于湖北民族学院《学习与研究》，2004年第2期：专家论坛，文章编号：2004-12（2004）02-0005-06。责任编辑：余平平。另转见戴维?M? 沃克，牛津法律大词典 。光明日报出版社，1988年版，第261-262页。
[8] 参见王伯琦著：《近代法律思潮与中国固有文化》。清华大学出版社，2005年版第272页。
[9] 参见王伯琦著：《近代法律思潮与中国固有文化》。清华大学出版社，2005年版第267页。
[10]参见王伯琦著：《近代法律思潮与中国固有文化》。清华大学出版社，2005年版第36页。
[11]参见王伯琦著：《近代法律思潮与中国固有文化》。清华大学出版社，2005年版第87页。
[12]参见王伯琦著：《近代法律思潮与中国固有文化》。清华大学出版社，2005年版第195页。
[13]参见王伯琦著：《近代法律思潮与中国固有文化》。清华大学出版社，2005年版第197页。
[14]参见王伯琦著：《近代法律思潮与中国固有文化》。清华大学出版社，2005年版第38页。
[15]参见王伯琦著：《近代法律思潮与中国固有文化》。清华大学出版社，2005年版第195页。
[16]参见王伯琦著：《近代法律思潮与中国固有文化》。清华大学出版社，2005年版第273-277页。
[17]参见曹建明主编：《诉讼证据制度研究》，人民法院出版社，2001年版，第390-391页。
[18]参见孙长永主编：《刑事诉讼证据与程序》，中国检察出版社，2003年版，第386-387页。
[参考文献]
[1] 孙长永.刑事诉讼证据与程序[M].北京：中国检察出版社，2003
[2] 曹建明.诉讼证据制度研究[C].北京：人民法院出版社，2001
[3] 张文显.中国诉讼法学精萃[J].北京：机械工业出版社，2002
[4] 江伟.民事诉讼法学[M].上海：复旦大学出版社，2003
[5] 宋朝武.民事证据法学[M].北京：高等教育出版社，2003
[6] 樊崇义，史立梅，张中，朱拥政.正当法律程序研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，
2005
[7] 姜明安.行政诉讼法学[M].北京：北京大学出版社，2005
[8] 王伯琦.近代法律思潮与中国固有文化[M].北京：清华大学出版社，2005
[9] 马克昌.刑法学[M].北京：高等教育出版社，2003
[10] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003
On Free Evaluation of Evidence & Discretion
YU Ping-ping
(Hubei Institute for Nationalities ,Enshi 445000,China) Abstract:Through the research and exploration of judge's free evaluation of evidence &
discretion,the scholars put forwards all kinds of arguements.In my opinion, I think they are quite different in the bound & the phase of the use and the suggestion.So based on the combination of reaseaonable absorption and analytical demonstration,seeks to avoid simple repetition & blind compromise and meanwhile makes detailed discussion and consulted great masters in this field .
Keywords:Free Evaluation of Evidence; Discretion;Principle;Alienation
证据法定原则 自由心证证据原则 法定证据制度 自由心证证据制度 静态制度 自由心证 动态行使 静态制度 注定证据主义 自由心证证据主义 证据法定 动态行使 表二（自由裁量） 证据裁量 A B ＋C （即法律法规外的法律适用裁法律裁量 已有法律＋法律空白 C ＋D 法律裁量 表一（自由裁量） A ＋(认定事实＋适用法律 )=B 法官造法D ＋(认定事实＋适用法律 )=B B ＋D 事实裁量 自由裁量
B ＋C+D （即法律法规内的法律适用裁量） 法律空白 事实裁量＋ ＋(认定事实＋适用法律 )=B A 已有法律 酌处权C
表三（证明标准） 半信半疑 法定证据制度的法律真实 神示证据制度的神示真实 排除较大怀疑 排除一切合理怀疑 从哲学标准 从逻辑学标准 确信有疑：排除了较大怀疑之后的怀疑 确信无疑：排除了一切合理怀疑之后的怀疑 只疑不信 从心理学标准 证明标准
内心确信 自由心证证据制度的实质真实 实事求是的证据制度的实质真实
证明力
行政自由裁量
A =
B 即法官的自由裁量与自由心证的相同点 （表五） 表四（自由裁量的范围）
自由裁量 司法自由裁量 法院的自由裁量 检察官的自由裁量 法官的自由裁量 酌定不起诉 辨诉交易 提起公诉 起诉变更 从内容分 事实裁量 法律裁量 大小 有无 强弱 证据取舍 采信 不采信 取 证实 证虚 舍 规范内裁量 判断酌处权 规范外裁量 法官造法 从性质分 行政法官的自由裁量
刑事法官的自由裁量 民事法官的自由裁量
事实裁量
法律裁量
论行政自由裁量权产生的原因与必要性
论行政自由裁量权产生的原因与必要性 [内容提要]行政自由裁量权是现代行政法的一个重要内容。其产生有着深刻的社会原因和法律方面的原因，同时也有理论上的基础。随着社 会的飞速发展，行政自由裁量权在社会实践中的作用欲加重要。 因此完善的行政自由裁量权制度的存在，对促进社会长足发展是 非常必要的。 [关键词]行政权行政自由裁量权原因 [目录] 一、行政自由裁量权的涵义 1 行政自由裁量权含义的理解 2 对行政自由裁量权定义的认识 二、行政自由裁量权产生的原因及基础 （一）、社会根源 1、服务行政的必要性 2、社会关系的复杂性 3、提高行政效率之必然 （二）、法律的根源 1、法律的滞后性和稳定性 2、法的高度概括性与抽象性 3、引起行政自由裁量权产生的另外一个重要原因是法律法规的模糊性与高度概括性，抽象性。 4、法律对社会关系调整的不周全性 （三）、法律对社会生活和存在的理论根源 三、后记 [正文]
行政自由裁量权是现代行政法的一个重要内容，其重要性不仅体例在法学理论的繁荣外表上，更重要的是对于行政实际的重要意义。行政自由裁量权的存在是适应社会的发展需要，对提高行政效率可谓鞠躬尽瘁。行政自由裁量权之所以能产生并对社会发展起到积极的作用，是有着各方面原因的，也是社会的需要。但诸多学者对其认识不尽一致，学界对此的讨论颇多。出现了当前对这一问题热烈探讨。文章与书籍也颇多。 一、行政自由裁量权涵义的认识与理解 1、对于行政自由裁量权涵义的认识可谓莫衷一是，诸多学者的解释也不尽一致。其中，对于概念的理解与定位也有很大的差异，多学者使用?行政自由裁量权?这一概念来表达。但有一部分学者并不同意用?自由裁量?这样的表达，1[①]这主要是受德，日行政法的影响。他们还有人认为使用?行政裁量?这一概念可能会形成权力的失范，2[②]因而反对使用?自由?二字。笔者认为，对于某项内容的认识主要在于理解其内在涵义，并领会其精神主旨，从而指导实践而并非根据其字面意思理解，运用于实践。因此这样担忧是不必要的。况且，自由是相对的，世界上不存在绝对的自由，任何自由都要受到一定的制约，只能在遵循约束的前提下才能享受充分的自由。行政自由裁量权也是如此，只有在遵循一定的原则和标准的前提下，这一权力才能得充分的?自由?，从容应对日常生活中的行政事务。 2、正如其概念一样，行政自由裁量权的定义也是五花八门，每个学者都有其自己的看法与认识，但粗略的可以归结为广义和狭义两种。广义的行政自由裁量权是指行政机关作出行政行为时具有选择余地的各种情况，狭义的定义认为，只有在行政处罚的部分才具有自由裁量的余地。目前广义的概念占主导地位。 行政机关在处理具体行政事务时首先面临的是对事件性质，程度的判定。而在这些问题的判定上，3[③]法律有规定了好几种幅度，那么事件到底属于哪一种就要行政主体根据具体情况，甚至根据自己的斟酌选择一种合理的幅度，这一‘选择’4[④]的过程就有在自由的成分。例如，《医疗事故处理条例》第55条，?医疗机构发生医疗事故的由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限制停业整顿直至原发证部门吊销执业证书，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故的规定，依法追究刑事责任，尚不够刑事责任的，依法给予行政处分或纪律处分。?在这一法务中，医疗事故的?等级??情节?的判定。?情节严重??尚不够刑事处罚?等都需要一定的选择来判定。在 1[①]《行政法原论》周佑勇著；中国方正出版社2000年6月版；第183页。 2[②]同上。 3[③]这个判定直接影响行政机关作出具体行政行为。 4[④]当然这种选择并非无约束的自由选择，而是要求行政主体在充分考虑相关因素之后作出的合理选择。
浅谈民事诉讼中的自由心证制度
浅谈民事诉讼中的自由心证制度 介休法院蔡国强 自由心证制度是指一切证据证明力的大小和证据的取舍和运用，法律不预先做出规定，而是由法官根据自己的良心和理性自由判断，并根据其形成的内心确认来认定案件事实的一种制度。 自由心证包括两个原则，一是自由判断原则。证据的证明力由法官自由判断，法律不作预先规定。然而，自由心证原则的“自由”并非容许法官为恣意判断，而是指法律不设定具体的规则来指示法官根据证据认定事实时，必须做而不得不做出某种判断。二是内心确信原则，或称心证原则，即法官在内心“真诚的确信”，形成心证，由此判定事实。所谓“心证”，是法官通过对证据审查所形成的确定信念。心证原则禁止法官根据似是而非的，尚有疑虑的主观感受判定事实。因此可见，自由心证制度的实质是理性和良心。理性是自由判断的基础，而良心（职业道德）是正确判断的保证。 自由心证制度的优缺点： 优点：1.解决疑难案件。 2.提高结案效率。 3.更注重实体正义。 缺陷：1.对法官素质要求很高。
2.法官自由裁量权增大，和成文法的契合。 3.对程序正义的妨碍。 自由心证与我国司法实践现状及立法的契合度： 我国虽然在制度上没有关于自由心证的设计，但我国司法实践中也能找到自由心证和心证公开的足迹。 我国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为此规定实质上蕴含着自由心证的原则。客观地分析我国司法现状，我们会发现自由心证原则在审判实践中的大量运用。 2002年4月1日施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观的审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大力进行独立判断，并公开判断的理由和结果。”该条体现了具有中国特色的自由心证制度。它既强调法官审查判断证据要遵循法定程序、依据法律的规定，同时也强调法官依据法官职业道德和逻辑推理及日常生活经验对证据进行独立判断，并公开判断的理由和结果。 《民事证据规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够依据否定对方证据
浅谈刑事诉讼中的自由心证证据制度以及在我国的完善与发展
浅谈刑事诉讼中的自由心证证据制度以及 在我国的完善与发展 摘要：自由心证证据制度，又称“内心确信证据制度”，是指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。刑事诉讼中坚持实事求是的证据原则，同时排斥自由心证制度的使用．而现阶段出于司法公正与效率的衡量，应该在两者之间寻找契合点，通过提高法官素质、完善合议制度等措施使得自由心证制度作用能够得到最大发挥。 关键字：刑事诉讼自由心证事实认定 1，自由心证制度产生的背景以及在我国的发展 自由心证证据制度，又称“内心确信证据制度”，是指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。它在大陆法国家中已由法律明确规定，“内心确信”（I’intime conviction）一词来源于法国，法国于1808年率先在刑事诉讼法典中明确规定了内心确信。(即自由心证)证据制度．现行《法国刑事诉讼法典》第三百五十三条规定：‘‘在重罪法庭休庭前，审判长应责令宣读下列训示，并将内容大字书写成布告，张贴在评议室最显眼处：法律不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和。精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，做出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否已形成内心确信?这是他们的全部职责所在。”第四百二十七条规定：。除法律另有规定外，罪行可通过各种证据予以确定，法官根据内心确信判决案件。，其后，意大利于1865年，德国于1877年相继在本国的刑事诉讼法典中确立了自由心证制度．比利时、荷兰、西班牙，奥地利、瑞士等欧洲大陆国家也先后采用这一原则。自由心证原则成为继法定证据 制度之后大陆法系国家普遍采用的证据制度。 我国自由心证最早是清末修律从日本转译而来，作为证据评价的原则在诉讼中确立了地位，并一直沿用到国民政府垮台。新中国成立后随着学术界的讨论深入，2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台，其中第64条在法律上第一次承认了自由心证作为 证据评价的原则。虽然第64条没有直接表明自由心证为我国证据评价的原则，但从内容上理解实是自由心证原则。自由心证作为评价证据的一般原则不仅在民事证据中适用，刑事证据中也应适用。 由于我国主流观点是认为“实事求是”是我们评价证据应当遵循的原则。因此为了坚持“实事求是”证据制度，我们更多的是对自由心证原则的否定与拒绝：l、
自由心证理论下法官自由裁量权论析
自由心证理论下法官自由裁量权论析 随着我国司法体制改革不断深入，法官自由裁量权逐渐成为人们争论的焦点。从法的运行规律看，法官自由裁量权是与法共存的，也就是说，法官在审判案件的过程中不可避免地要运用自由裁量权，法官自由裁量权的存在和发展具有重要价值。将从法官自由裁量权的理论基础出发，浅议法官自由裁量权存在的必要性，为我国法官自由裁量权的更有效行使提供理论上的支持和方法论上的建议。 标签：自由裁量；自由心证；价值；理论基础； 自由，古语意为自作主张，出于《孔雀东南飞》中“吾意久怀忿，汝岂得自由”一联，最早收辑在《玉台新咏·古诗》，也亦有顺天道而为之之意。后随着西方自由思想传入中国，“自由”一词开始了其积极正向的含义之旅。哲学上的自由是人所享有的一种可以按照自己心里的选择和指导，来思想或不思想，来运动或不运动的权力。在司法领域，自由是在法律的框架内，自主地做自己想做的事情，强调在法定范围内的不受限性。 “法官自由裁量权”一词来源于西方法律文化，是附随14世纪末英国衡平法的产生而出现的。英国衡平法中将“法官自由裁量权”概念引入，旨在弥补英国普通法的不足，使法律形式更加灵活，审判更加注重实际。根据《布莱克法律大辞典》的权威解释，法官自由裁量权是指法官或法庭上自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规定或原则的界限予以厘定[1]；而《牛津法律大辞典》将其定义为“酌情做出决定的权力，并且这种规定在当时情况下应该是正义、公正、正确、公平和合理的”。由此可见，“法官自由裁量权”就是法官在两种以上均被允许的法律规则可能之中的自由选择权，或者在法律规则存在缺陷以及没有明确法律规则可供适用的情况下，法官依据经验和良心，发挥主观能动性，对具体案件做出合法合理处分的裁量自由度。 一、法官自由裁量权的理论基础 18世纪资产阶级革命时期，随着“自由心证”理论在西方法律思想界的繁荣，“法官自由裁量权”有了更加深刻的理论基础。自由心证（intime conviction），法语词源，是证据评价方面的原则，其主要内涵是，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实。 在国外，自由心证下的法官自由裁量权有两层含义：一是自由判断原则（freeevaluation of evidence），即证据的证明力大小与强弱均由法官自由判断，法律不予事先规定；二是内心确信原则（inner conviction），即法官依据的是对证据形成的主观性确信，这种确信是建立在理性良知与经验的基础之上的[2]。 在我国，自由心证又被称作是内心确信制度，我国的中文历史中就存在心证
论自由心证原则在我国的确立
论自由心证原则在我国的确立 【内容摘要】自由心证原则是大多数国家普遍采取的证据法原则，该原则能够在 世界上很多国家得以确立并发展至今，说明它经受住了实践的考验，它无论在理论层面还是实践层面都是合理的。我国传统观点对“自由心证”存在误解，立法也一直没有正式确立自由心证原则。我国有必要确立自由心证原则，但这并非是 无条件的，它需要具备内、外两方面的条件。 [Abstract]Principle of free intention is a principle of evidence law that most countries generally adopted.This principle can be in many countries of the world to establish and development so far,That said it has withstood the test of practice.It no matter in theoretical or practice level are reasonable.China's traditional opinions on"the free proof"misunderstood.The legislation also had not been formal establishment free proof of principle.It is necessary to establish the free proof rule,but it is not unconditional,It needs to have the inside and outside two conditions. 【关键词】自由心证原则合理性条件意义 [Key words]principle of free intention;rationality;conditions;significance 引言： 自由心证原则是大多数国家普遍采取的关于如何评价证据之证明力的原则，是指对于各种证据证明力的大小以及案件事实如何认定，法律不预先作硬性的规定，而是由法官本着理性和良心，根据调查和辩论中形成的内心确信予以认定，从而对案件作出结论。①对证明力的自由评价是自由心证原则的核心。对证据证明力的判断问题，历史上先后出现了两种截然相反的做法，即法定证据制度和自由心证原则。 中世纪后期，欧洲盛行法定证据制度，法官只能用法定的某种证据来认证事实，而不问其是否符合实际，不问法官内心是否确信。这种制度严重地束缚了法官，使其不能自如地进行合理裁判。法国资产阶级革命家、法学家杜波尔最早提出在立法中废除法定证据制度、建立自由心证原则。1791年法国制宪会议通过了采取自由心证的草案。1808年法国颁布了世界上第一部专门的《刑事诉讼法典》，正式确立了自由心证原则。后来，欧洲大陆各国的立法也相继规定自由心证原则，并发展为大陆法系国家判断证据的重要原则。②在英美法系国家，由事实裁判者对证据进行自由评价是一种沿袭已久的司法传统。17世纪英国资产阶级革命时期，就明确提出了“法官自由心证”原则，并反映在审判活动中。例如， ①魏虹主编：《证据法学教程》，中国政法大学出版社2008年版，第70页。 ②樊崇义主编：《证据法学》（第四版），法律出版社2008年版，第23页。
论行政自由裁量权存在的必要性及其合理控制
四川电大毕业论文 论行政自由裁量权存在的必要性及其 合理控制 作者严志逵 市级电大南充广播电视大学 专业法律 年级二〇〇九级 学号 0951001264553 指导老师石峰 2011年10月
毕业论文提纲 一、对行政执法中自由裁量权的基本认识 （一）行政执法中自由裁量权的概念 （二）行政执法中自由裁量权的种类 1、执行条件标准上的自由裁量 2、法定种类和法定幅度内的自由裁量 3、行为程序上的自由裁量 4、行为期限上的自由裁量 二、行政执法中自由裁量权存在的必要性 （一）社会关系的复杂性决定了行政执法自由裁量的必要性（二）行政执法本身所具有的灵活性决定了自由裁量的必要性（三）对行政效率的要求决定了自由裁量存在的必要性 三、滥用自由裁量权在行政执法中德表现及危害 （一）滥用自由裁量权在行政执法中的表现 1、滥用职权 2、执法不一 3、拖延履行职责 （二）；滥用自由裁量权在行政执法中德危害 1、影响社会秩序的稳定性 2、助长特权思想 3、滋生腐败，影响党和政府的威信 四、对行政执法中自由裁量权的合理性控制 （一）立法控制 1、明确行政执法中自由裁量权的范围和幅度 2、强化行政执法办案程序 3、加强行政责任立法 （二）行政自我控制 1、加强行政执法队伍建设 2、加强和完善行政执法监督体制 3、行政自我约束 4、积极推行行政复议制度 （三）司法控制
目录 摘要 (1) 引言 (1) 一、对行政执法中自由裁量权的基本认识 (2) （一）行政执法中自由裁量权的概念 (2) （二）行政执法中自由裁量权的种类 (2) 1、执行条件标准上的自由裁量 (3) 2、法定种类和法定幅度内的自由裁量 (3) 3、行为程序上的自由裁量 (3) 4、行为期限上的自由裁量 (3) 二、行政执法中自由裁量权存在的必要性 (3) （一）社会关系的复杂性决定了行政执法自由裁量的必要性 (3) （二）行政执法本身所具有的灵活性和能动性决定了自由裁量在行政执法活动中性. (3) （三）对行政效率的要求决定了行政执法中自由裁量权存在的必要性 (3) 三、滥用自由裁量权在行政执法中的表现及危害 (4) （一）滥用自由裁量权在行政执法中的表现.................................................... . (4) 1、滥用职权…………………………………………………………………………………. ..4 2、执法不一 (4) 3、拖延履行职责 (4) （二）滥用自由裁量权在行政执法中的危害……………………………………………… ..4 1、影响社会秩序的稳定性 (4) 2、助长特权思想 (4) 3、滋生腐败，影响党和政府的威信 (4) 四、对行政执法中自由裁量权的合理性控制 (5) （一）立法控制 (5) 1、明确行政执法中自由裁量权的范围和幅度，改变其过于宽泛的局面 (5) 2、强化行政执法办案程序 (5) 3、加强行政责任方面的立法 (6) （二）行政自我控制.................................................................................. . (6) 1、加强行政执法队伍建设 (6) 2、加强和完善行政执法监督体制 (6) 3、行政自我约束 (6) 4、积极推行行政复议制度 (6) （三）司法控制 (6) 注释 (7) 参考文献 (8)
自由心证原则的发展研究
自由心证制度的发展 从17世纪以后，欧洲大陆的资产阶级革命和启蒙运动从政治和文化的层面上推动了司法制度的改革。崇尚自由权利和个人认识能力的人道主义者和理性主义者对以刑讯逼供为特征的纠问式诉讼制度发起了猛烈的攻击。在此背景之下，法定证据制度被废除，取而代之以自由心证证据制度。 一、自由心证的产生及发展 最早提出在立法上建立自由心证制度的是法国资产阶级代表杜波尔。1791年12月26日向宪法会议提出了一项改革草案，提议建立自由心证制度。法国制宪法会议通过杜波尔的法案，宣布法官必须以自己的自由心证作为裁判的惟一根据。1808年《重罪审理法典》对自由心证证据制度作了首次经典的表述，现行《法国刑事诉讼法典》第353条基本上沿袭了这一规定：“重罪法庭退席之前，庭长宣读以下训词，这一训词以粗体大字贴于评议室最明显的位置：法律不过问法官形成自我确信的理由，法律也不为法官规定某种规则并让他们必须依赖这种规则去认定某项证据是否完备、是否充分。法律只要求法官平心静气、集中精神、自行思考、自行决定、本着诚实、本着良心、依其理智，寻找针对被告人及其辩护理由所提出之证据产生的印象。法律只向法官提出一个概括了法官全部责任范围的问题：你已有内心确信之决定吗？ 现行《法国刑事诉讼法》第353条仍有类似规定，只是表述更为简洁，但是针对的主体发生了变化，从陪审团演变成法官。法国现行刑事诉讼中，自由心证是适用于全部案件类型的证据法基本原则。继法国之后，大陆法系国家纷纷效仿，确立了自由心证原则。1887年的《德国刑事诉讼法》260条规定：“法院应根据从全部法庭审理中所得出的自由心证来确定调查证据的结果。”1892年沙皇俄国的《刑事诉讼条例》第119条规定：“治安法官应根据建立在综合考虑法庭审判时所揭露的情况基础上的内心确信，来裁判受审有无罪过的问题。”日本在明治初年曾采用“断定有罪应根据口供定案”的法定证据制度，明治九年以后也改建成自由心证证据制度。现行日本的《刑事诉讼法》第318条规定：“证据的证明力由审判官自由判断”。自由心证制度在我国台湾也有规定。 二、自由心证的缺陷及克服 1、自由心证灵活性之负面影响 自由心证制度的机理在于审判人员在办案过程中可以按照自己的良心、理性自由地判断证据，从而摆脱了法定条条框框的束缚，发挥了审判人员的积极能动作用，使之有可能从案件实际情况出发运用证据发现事实真相，较之与法定证据制度是具有很大的进步性。然而，也恰恰在这一点上，自由心证制度不断地遭受来自各方猛烈的非议、质难和批判，因为自由心证制度将对证据的审查、案件事实的认定乃至案件最终结果的确定维系于办案审判人员身上，自由心证制度的良性运作对审判人员的资质提出了较为严格的要求，审判人员素质的高下优劣就成为决定诉讼命运的关键因素。然而，如果说一种制度的贯彻与实施，最终要完全依赖于制度执行者的素质好坏，那么这种制度设置的弊端是显而易见的。在没有相应的措施规制的情形下，自由心证制度则无疑方便了某些审判人员上下其手、颠倒黑白，为司法腐败网开一面。自由心证制度的灵活性，从反面看，倒成就了其随意性、主观臆断之缺陷。 2、自由心证主体判断的主观性 就诉讼的启动与展开而言，发现案件的事实真相永远是诉讼进行的重要目标。而在自由心证证据制度下，发现案件的事实真相依赖于审判人员内心是否形
自由心证制度
自由心证制度 一、自由心证制度的命名 自由心证制度是指一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先作出规定，而是由法官根据自己的良心和理性自由判断，并根据其形成的内心确认来认定案件事实的一种证据制度。资产阶级革命推翻了专制独裁的封建帝制，是人类历史上一次更大的飞跃。资本主义国家在政治、经济、文化、法制等各个领域都发生了重大的变革。其在诉讼制度上的变革，是将纠问式诉讼变为体现当事人主义的控辩式诉讼。与此相适应，在证据制度上则是以“自由心证”取代了封建社会实行的“法定证据”。在刑事证据史上占有一席之地的著名人物----法国议员杜波尔，最先把封建社会实行的证据制度命名为“法定证据制度”，但后来又给予了猛烈的抨击。1790年12月26日，杜波尔在法国议会发表了一篇引起争议的著名演说，他建议：应当废除以往实行的法定证据制度，而改为“法官自由心证”。杜波尔的主要观点是：法官在审理案件时，其全部的注意力应当集中到一点上，即：如何判明案件的真实情况。而判明案件的真实情况可以有两种办法：一种是由法律预先把各种证据的证明力都一一规定出来——什么样的证据是完全可靠的；什么样的证据则不完全可靠。不管法官的内心是否相信它，法官只需要按照法律的规定去判断；另一种办法则是，把那些用来证明案情的一切证据材料，都详细地收集起来，摆在法官的面前，不加任何限制地任凭法官去自由判断，让他们得出自己的内心确信。杜波尔给前一种办法起了一个名字，称为“法定证据”，而把后一种办法，则称之为“道德证据”。他把这两种办法的利弊得失做了一番详细比较，最后得出的结论是：法定证据是一种荒唐的证据制度，应当予以废除。法国议会经过激烈的辩论，于1791年1月18日通过了由杜波尔起草的一项决议，确立了法官自由心证的原则。同年9月29日，法国宪法议会发布训令正式予以公告。1808年，法国颁布了世界上第一部刑事诉讼法典，从立法上把自由心证规定为刑事诉讼中判断证据的一项制度。其后，欧洲大陆许多国家也都效仿法国，纷纷通过立法将自由心证确立为审查判断证据的基本原则，如1865年的意大利《刑事诉讼法典》、1877年的德国的《刑事诉讼法典》等都规定了自由心证的证据制度；此后日本从明治维新开始，以及我国民国时期，也都采用了自由心证原则。目前，自由心证已成为资本主义各国普遍实行的一项制度。 二、自由心证制度的内容 1808年通过的《法兰西刑事诉讼法典》在第342条对“自由心证”作了一个经典的表述：“法律不要求陪审法官报告他们建立确信的方法，法律也不给他们预定一些规则，要他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分。法律只是要求他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的不利于被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性中产生了什么印象。法律不向他们说：…你们应当把多少证人所证明的每一件事实认为是真实的?，法律也不向他们说：…你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证……所决定的证据，看作是充分证实的。?法律只向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题：…你们真诚地相信吗??”这一段表述，一向被认为是关于“自由心证”的古典公式。自由心证
自由心证主义的现代意义
一、关于自由心证原则议论的动向及疑问包括民事在内的所有诉讼活动，都是围绕案件事实的发现而展开的。而发现案件事实的重要手段和方式就是证据。在民事诉讼活动中，控方（原告）与辩方（被告）基于证明责任，必需向法院提供证据并就证据与案件事实的关联性进行说明，从而为法官进行判断提供前提和事实依据。那么，作为中立裁判者的法官应该如何判断和取舍证据呢？这就是涉及证据判断的问题。证据判断直接关系到证明活动的全部。当事人基于证明权收集证据，并承担法律规定的证明责任提供和说明证据。但是，当事人并无法律上的权限决定证据与案件事实之间的关系，或者决定证据与案件关联的程度，证据对事实证明的力度等等。这是因为，诉讼本来就是对立双方当事人寻求法官解决纠纷的形态，如果对立的当事人之间有任何一方具有这种权限，那么，势必导致证据取舍的偏斜。或者，由双方当事人共同决定证据的取舍，则与诉讼的本质出现绝对的背离。因此，决定取舍证据的权限只能属于处于中立裁判地位的法官。然而，法官应该根据什么原则进行审查、判断证据，从而决定对证据的取舍，当然也会关系到当事人利益的合法性实现，关系到法律的能否正确实施，关系到判决能否获得正当性。对此，不同的时代、不同的国家都有不同的证据判断规则。根据传统教科书的叙述，在人类历史上出现过四种关于证据判断的原则规定。第一种是神誓、神判，第二种是法定证据制度，第三种是自由心证，第四种是我国曾经提倡的实事求是证据判断原则。[01]在这上述四种证据判断原则中，第一种无疑已经为时代所唾弃。第二种由于存在局限性也被改良、取代。第四种也由于中国证据理论研究的深入，其地位已经被动摇，早已处于风雨飘摇之中。惟独剩下的是自由心证主义，不仅在资本主义国家得到提倡，而且在我国也开始出现了肯定它的动向。在最近几年来出版的有关著作的著作中，自由心证的意义得到了相当宽范围的、相当高层次的肯定。[02]不仅如此，许多学者还认为，我国法学界近几年来主张的法官判断证据依据内心确信的原则，其实与自由心证同出一辙。新出版的法学教材中有这样的叙述：就司法证明模式而言，我国现行的证据制度基本上属于自由证明的范围。司法人员在运用证据认定案件事实时享有很大的自由裁量权。又如，[03]叶自强先生强调：探讨内心确信的问题，实际上就是探讨建立现代自由心证制度的问题。[04]但是，笔者也注意到，在有关自由心证的论述中，存在相当偏差的理解。比较典型的偏差有二：一是关于自由心证的含义方面，认为，自由心证是法律对证据的取舍等不预先加以规定，由法官等审判人员基于自己的良心及理性形成内心确信的证据制度。[05]在这里，法官在判断证据的时候没有受到任何约束，法官完全拥有自由判断证据取舍的权限。这种偏差在叶自强先生那里得到了纠正。叶自强先生在关于现代自由心证的论述中指出：无约束性的传统自由心证具有非理性和非民主的因素，而现代自由心证除了强调独立具有自由判断证据的职权和职责外，这种权限的行使必须受到法律规则尤其是证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据法则。[06]然而，仅仅有证据规则的约束，就能够保证自由心证原则的有效贯彻吗？从叶自强先生关于传统和现代意义的自由心证论述中，我们可以概括出这第二个方面的偏差，即这种意义上的自由心证实际上等于约束性的自由心证。如果没有理解错的话，可以说，约束性自由心证原则强调的强化法律及证据规则，以此限制法官的肆意心证，在形式上，或者甚至可以说在动机上与已经被自由心证替代的法定证据制度并无太大的差别。如果证据制度的发展出现这样的历史巧合，也只能说明历史的反复实在是太惊人了。二、自由心证主义的含义及内容所谓自由心证，指的是根据审理中出现的资料及状况，基于自由的判断形成心证，从而认定案件事实的原则。自由心证主义的出现，与近代诉讼制度的形成有着密切的联系。自由心证主义是针对法定证据制度而言的。起源于日耳曼法，并在中世纪的意大利和德国的普通法时代发展到鼎盛的法定证据制度，是当时的人们出于对法官低素质的忧虑和不信任，为了抑制法官不负责任的独断裁判而设置。在法定证据制度下，证明种类以及证据的证明力都被法律预先设定。法官在审判案件时，只能根据预设的证据种类及证据力来认定事实。法定证据制度对于神判证据制度尽管具有时代的先进性，然而，随着资本资本主义的兴起，社
论对行政自由裁量权的控制
论对行政处罚自由裁量权的控制 目录 1.行政自由裁量权概述 1.1行政自由裁量权的概念 1.2行政自由裁量权的特征 1.3行政自由裁量权存在的原因 2.行政自由裁量权滥用的表现及其危害 2.1行政自由裁量权滥用的表现 2.2行政自由裁量权滥用的危害 3.控制行政自由裁量权的基本原则---行政合理性原则 4.控制行政自由裁量权的具体措施 4.1加强对行政自由裁量行为的立法控制 4.2加强行政机关自身对自由裁量权的控制 4.3加强对行政自由裁量权的司法控制 4.4加强对行政自由裁量权的社会监督
中文摘要 行政自由裁量权作为现代行政法的核心内容，是法律赋予行政机关的一项重要的行政权力。现代社会的发展，使行政机关享有的自由裁量权呈现不断扩大的趋势。行政自由裁量权的存在，一方面适应了现代社会飞速发展以及高效行政的需要，另一方面，实践中行政自由裁量权的滥用，又带来严重的负面效应和弊端。行政自由裁量权的适度、合理行使对法治有重要的促进和保障作用，但其膨胀和错位对依法行政构成了极大的威胁。如何对行政自由裁量权进行有效控制使其最大限度的服务于社会，成为现代行政法领域中一个非常重要的问题。本文通过对行政自由裁量权的概念、存在必要性的再认识，剖析了当前滥用行政自由裁量权的种种表现及其危害，分析了控制行政自由裁量权滥用应遵循的基本原则，初步探讨了控制行政自由裁量权的方法和途径。 关键词: 行政自由裁量权依法行政合理性原则有效控制
Abstract As the core content of modern administrative law, administrative discretion is an important power that authorized by law to the administrative organ.With the development of modern society, the administrative discretion presents a trend of expansion. The existence of the administrative discretion,on the one hand, meets the need of the development of modern society and the promotion of administrative efficiency; on the other hand ,the abuse of the administrative discretion in prance will bring serious negative effect. If it was exercised properly and rationally, it would promote and gurantee the rule of law, but its expansion and abuse will threaten the rule of law seriously.How to control the administrative discretion effectively to make it serve the society best has become a very important question in modern administrative law area. The paper analyzes the presentation and damages of the abuse of administrative discretion and probe into the way of control administrative discretion by reconsideration of the conception and necessity of administrative discretion.
心证的形成及其标准
心证的形成及其标准 ——从一起诱惑处罚案件展开 案情介绍： 2002年5月13日，原告李某在没有道路运输经营许可证的情况下驾驶车辆应黄某、陈某要求到达指定地点时，被某交通管理部门的执法人员当场查获。被告交通管理部门依据《江苏省道路运输管理条例》第32条的规定，对原告李某作出了罚款12000元的处罚决定。李某以被告与黄某、陈某恶意串通、违法行政为由，诉请法院撤销处罚决定。 被告认定原告无证运营事实的证据为其工作人员对黄某、陈某所作询问笔录一份（当日制作），黄某、陈某陈述其搭乘原告车辆的经过。 原告向法院所举证据包括：1.原告代理人对黄某、陈某所作调查笔录一份，黄某、陈某陈述是接受施某的指派对原告进行“钩鱼”（利诱），事后两人各分得人民币350元；2.黄某、陈某在他人无证运营被处罚案件中曾经作为证人的证据。 诉讼中，受诉法院根据原告的申请，依法调取了施某所备手机在5月13日的通话记录，该记录载明施某于当日同被告工作人员和黄某、陈某集中通话多达二十余次。
原、被告争议的焦点在于被告取证方式是否合法，也就是说被告是否采取了利诱——俗称“钩鱼”的方式进行取证。对此，审判中出现了两种截然对立的观点。 一种观点认为，原告所举证据尚不能证明被告采用了利诱的方式进行调查取证，原告无证运营是客观事实，为了维护正常的营运秩序，打击无证营运行为，本案应维持被诉处罚决定。 另一种观点认为，原告所举证据已足以证明被告采取了非法的取证方式，本案应撤销被诉处罚决定。 法理分析： 一、自由心证在证据认定中的理解与适用 从历史的发展轨迹进行探寻，我们不难发现世界各国法官对证据的审查判断规则实际上经历了三个发展阶段，即法定证据制度、传统自由心证制度和现代自由心证制度。法定证据制度是指法律对证据的取舍及证明力的大小均预先作了规定，法官只能根据法律的规定进行机械的判断。其弊端是显而易见的，即严重束缚了法官对证据进行自由裁量的权力，使得法官在证据判断过程中成为一个没有思想的机器。传统自由心证制度是在对法定证据制度的批判中产生的，它把法官从法定证据制度的桎梏下解放出来，使法官能够根据自己的理智和信念进行证据判断和事实认定。但由于缺乏相应规则的约束，传统自由心证制度走上了与法定证据制度相对立的另一个极端，即心证的滥
自由心证与内心确信
自由心证与内心确信 文｜唐海锋，作者单位：安徽省阜阳市颍州区清河办事处，法务之家版权作品，转载请注明来源和作者一、“自由心证”以及“内心确信”域外的“自由心证”，指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证 据制度。强调审判人员的主观认知，不强调得出结果的认知路径以及相关证据规则，仅要求法官根据自己的内心良知作出最终判断。但根据我国《刑事诉讼法》第五十三条的规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。从刑诉法第五十三条可以一窥我国刑事证据制度的脉络，我国的刑事定罪的证明标准某种程度上也受到了“自由心证”思想的影响，要求审判人员从内心达成确信，但所谓的“内心确信”并无实质可供操作的定义，且仍然以证据链条本身为基础，相关详细规定也都是就证据主体本身所制定。可以看出我们的“内心确信”仍然依托一定的证据的规则，不同于“自由心证”，其可供审判人员适用的自
由度较小。二、存在的问题实务中，常见相关案例，犯罪嫌疑人有详细的自由供述，而其他据以定罪的证据较少，如果缺失嫌疑人的相关供述，则整案证据链条完全瘫痪。尤其是历史长久的积案，相关证据由于条件所限，基本完全缺失，相当于仅有嫌疑人的详细供述，在认定只有嫌疑人供述的话，根据刑诉法五十三条规定来看，显然无法认定犯罪。相反，实务中也有相关案例，大量侧面证据从常理认知上已足够形成内心确信，但由于缺乏嫌疑人直接供述，根据证据规则形不成形式上的证据链条，也往往认定嫌疑人无罪。甚至可以认为，刑诉法第五十三条第二款第三项提及的“内心确信”在 实务中与第一款及第二款第一、二项存在冲突，或是一定程度上被其大大削弱限制了。在我们适用刑法以及刑诉法的时候，其实已或多或少的介入了司法人员的主观认知，不只是审判阶段，包括：（1）查证案件事实的取证阶段，介入侦查人员的主观认知后已不可避免的与事实存在偏差，包括仅部分还原事实，或是还原事实偏离，可能还掺杂着客观不能的情况；（2）是在证据链条的结合推论中，也或多或少介入主观认知推定，此时的主观认知积极合理运用的话能够起到修正取证偏差或是取证不能的作用；(3)三是在定罪量刑过程中，主观认知也或多或少对裁量存在影响。现实是我们怎么处理“内心确信”以及证据链条之间可能存在的矛盾？司法人员是 否有能力、有信心去根据嫌疑人的自由供述进行详细探究，
论自由心证在我国法律制度中的表现
自由心证（在我国又被称为内心确信制度）是指法官依据法律规定，通过内心的良知、 理性等对证据的取舍和证明力进行判断，并最终形成确信的制度。证据制度的选择与一 个时代人们对于立法与司法的态度有关。法定证据制度所表达的一种立法中心主义的价值取 向，自由心证制度所表达的是一种司法中心主义的价值取向。自由心证以司法中心主义为其 价值支撑，因此它需要有高素质的法官和系统的司法方法相配套。如果法官正确运用“自由 心证”原则，抓住细节进行合理推理，通过法庭调查形成自己的内心确信，同样可以判决案 件。我国的证据证明强调“以事实为依据、以法律为准绳”。自由心证中蕴涵的逻辑判断分析 经验及判决中严谨的文字说明都对法官提出了很高的要求，而这种素质恰恰是我们急于提高 的。现代自由心证符合我国司法实践的现状，我国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当 事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为 此规定实质上蕴含着自由心证的原则。不仅如此，虽然迄今理论界的主流观点一直在否定自 由心证主义但由于缺乏完备的证据规则，实践中法官在审查判断证据时却享有远超过西方法 官的自由裁量权，这实质是一种“超自由心证主义”。客观地分析我国司法现状，我们就会发 现自由心证原则在审判实践中的大量运用。至于实践中认证混乱的问题，这主要归咎于现代 自由心证原则的缺失和证据规则的不完善。因此，对证据的收集和使用应当法定化，如证据 的收集规则、排除证据规则、采取证据规则等；对证据的审查判断则法官可以自由化，而这 些恰恰是现代自由心证原则的主要内容。至于我国法官自由心证的内容，尚有很大的争 论。尤其是法官能否在证据的可采性和证明力两方面都有自由裁量权。我国可以借鉴英美法 系合理的证据制度，通过证据规则对证据能力加以严密规定以指导和约束法官，并排除外部 对审判法官的非法干预。但不能照搬英美法系的证据规则，确立繁杂的证据资格规则，同时 又不能以法官的自由心证为由，对证据资格不予采用“。法官在遵守证据规则的制度的前提 下应该对证据资格享有一定的自由裁量权。公开原则是现代国家的一项根本诉讼原则。 我国《民事诉讼法》也有庭审过程和审判结果公开的相关规定。采取自由心证主义的国家除 有类似规定之外，还规定了心证的公开。心证公开就是指在庭审时及庭审后的裁判中，法官 就所有证据所形成的内心确信，包括对案件事实和法律适用认证的过程、结论和理由，向当 事人或利害关系人乃至社会公众公开，使其有所知悉、认识或理解。归纳一下，心证公开的 内容应包括以下五项内容：一心证前提的公开，二是心证过程的公开，三是心证结果的公开， 法官通过这一个自由心证着一个严密的过程得到最后的判决结果，法官需将该结果公开；四 是心证理由的公开，五是“心证结果的监督机制及其监督结果的公开”。自由心证过程公开， 作为一种诉讼程序上的设计，程序参与原则要求诉讼当事人主动参与到诉讼中来，通过自己 对法官心证形成的影响来能动的影响判决结果。这不但有助于当事人实体权力的实现，也有 助于通过这种程序上的正义来保障实体正义。[!--empirenews.page--] 1、程序参与原则 程序参与原则是指“那些利益或权利可能会受到民事制裁或诉讼结局直接影响的人应当有充 分的机会富有意义地参与民事诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响或作用。” 民事诉讼程序的设计及运行，必须确立与强化当事人享有的程序主体权，充分尊重当事人的 “应从实质上保障其参与该程序以影响裁判形成之程序上基本权；而且，诉讼权利和主体地位， 在裁判作成之前，应保障该人能得适时、适式提出资料、陈述意见；在未被赋予此项机会之 情况下所收集之事实及证据，应不得迳成为法院作成判决之基础。2、程序公开原则该项 原则是指民事诉讼程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。程 序公开使当事人和社会公众亲眼见到正义的实现过程，是程序公正的基本标准和起码要求， 成为衡量司法程序是否公正的一个重要指标。心证公开则使法官对事实和法律上的内心认知 情况适时向当事人予以必要的阐明，强化了审判过程的透明程度，体现了程序公开原则的要 求。3、程序公正原则作为一种程序设计，心证过程公开要求体现程序正义。一方面，法 官通过过程公开这个程序，既有利于当事人明确法官的观点，也有利于当事人收集提供充分
浅谈对自由心证的认识
浅谈对自由心证的认识 木子 20150214 【摘要】自由心证在司法实践活动中使用普遍，本文在此对自由心证简要阐述，主要对自由心证的的产生及发展以及面临的缺陷等进行阐述，并提出自己的一些见解。 【关键词】自由心证产生认识 一、自由心证原则之含义 自由心证原则无论是在英美法系还是大陆法系都是得到普遍适用的，在国外普遍称为自由心证主义，自由心证是一种常人认知模式，它是指预先规定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑经验和自己的理性良知判断证据和认定事实。 所谓自由心证原则是指“证据之证明力，通常不以法律加以拘束，听任裁判官之自由裁量”。自由心证是以证据的存在为前提，而不是以单纯的“自由”心证而认定事实。它相对于法定证据原则提出的，强调法官判断的自由，包括自由的运用证据方法、证据能力的自由、证明力评价和选择经验法则的自由和法官斟酌辩论全意旨。自由心证制度的核心内容是法律赋予法官完全自由的关于证据力评价的权力，也是法律希望法官能在良知、学识和对法律负责的基础上发挥其理性优势的集中体现。 自由心证，是指关于法院认定用于判决基础的事项，应遵从由组成法院的法官基于在审理过程中出现的一切资料和状况，自由形成的具体的原则。自由心证原则要求，对于证据的取舍及其证明力，由法官针对具体案情根据自己的良心、理性、经验法则以及逻辑规则自由判断，由此形成内心确信，并据此认定案件事实。自由心证包括两个原则，一是自由判断原则。自由心证原则的“自由”并非容许法官为恣意判断，而是指法律不设定具体的规则来指示法官根据证据认定事实时，必须做而不得不做出某种判断。二是内心确信原则，法官在内心“真诚的确信”，形成心证，由此判定事实。所谓“心证”，是法官通过对证据审查所形成的确定信念。心证原则禁止法官根据似是而非的，尚有疑虑的主观感受判定事实。