论我国股东派生诉讼程序的完善

股东的直接诉讼与派生诉讼的区别

所谓股东诉权，是指当事人为了维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。 按照股东权利的目的划分，股东的诉权也相应的分为两种，其中为自己的利益而提起的诉讼为直接诉讼，为公司的利益提起的诉讼为间接诉讼或称为派生诉讼。 所谓股东直接诉讼，指股东因公司及其高级管理人员的侵权行为或违约行为直接侵害其股东权利时，以侵权人或违约人为被告提起的诉讼。新修订后的《公司法》第一百五十三条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。该条规定即为股东直接诉讼。 而所谓股东派生诉讼，指当公司利益受到他人，特别是控股股东、董事及其他高级管理人员等的侵害，而公司怠于追究侵害人责任时，符合法定条件的股东以自己名义为公司利益对侵害人提起的诉讼。新修订后的《公司法》第一百五十二条之规定即为股东派生诉讼。 正确区分两者，无论在理论上还是在司法实践中都具有十分重要的意义。一般认为，直接诉讼源于股东成员权合同的违反，而派生诉讼则系对于整个法人造成的损害，主要是对于公司所尽责任的违反。

具体而言，派生诉讼与直接诉讼的区别可以概括为： 首先，产生的原因不同。派生诉讼中权利受到侵害的直接对象是公司，股东作为间接受害者，只是公司拒绝或怠于起诉时，转由股东代位公司起诉；直接诉讼是因股东个人的利益直接受到侵害。 其次，诉讼的目的不同。派生诉讼是为了恢复公司的应有权利，其胜诉的利益也直接归属于公司，股东只能间接分享由此而获得的利益。直接诉讼是股东为了维护自身利益，而非公司利益，胜诉的利益当然归属于股东个人。 其三，诉讼的程序不同。派生诉讼中，因股东是为公司利益而起诉的，因此，各国法律对此种诉讼都规定了特殊程序，如有诉前程序和诉讼费用担保等规定，只有具备法定条件的股东并符合法定的程序方可提起。我国新修订后的《公司法》第一百五十二条也作了相应的规定，这较以前是一大新的亮点。直接诉讼中则没有特殊的程序规定，只须符合民事诉讼法的一般规定即可。 而且诉讼的被告不完全相同，派生诉讼的被告可以是公司的大股东、董事、监事或经理，也可是公司外的第三人，至于公司是否作为被告

外国公司股东在中国境内进行派生诉讼案例-20140922

外国公司股东在中国境内进行派生诉讼案例评析1 文/周姣璐 JIAOLU ZHOU 案件背景： 中国公民张先生与瑞士S公司的子公司瑞士A公司在瑞士成立了T公司，依据双方的合作协议约定，原告与A公司分别持有T公司50%股权及表决权；与该协议相关的各方所有争议，应到位于瑞士P市进行裁决，并适用瑞士法律。后T公司在中国境内设立C公司。瑞士S公司在中国境内设有子公司D公司。 原告起诉称： A公司、C公司、D公司恶意串通，将属于C公司的核心技术、商业机 会及商业利润转移至原告不享有股东权利的D公司，恶意降低C公司的利润及盈利能力，直接侵害T公司的利益。因T公司受A公司控制，无法就其合法权 1感谢本所王剑锋合伙人/律师提供本案例。

益遭受的侵害提出任何主张。因此，原告作为T公司股东，为维护T公司利益，提起诉讼，请求法院依法判令A公司、C公司、D公司立即停止侵权行为，并 连带赔偿因A公司、C公司、D公司共同侵权行为给T公司造成的损失。 本案被告之一聘请北京大成（上海）律师事务所律师为其诉讼代理人， 大成组成法律服务团队，就本案中外国公司股东派生诉讼相关法律问题进行内 部讨论和分析： （一）管辖 《公司法》（2013年修订）第一百五十一条规定股东派生诉讼制度，即 董事、高级管理人员或者他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，在公司 拒绝或者怠于行使诉权的，法律赋予具备法定资格的股东代表公司对侵权人提 起诉讼并追究其法律责任。股东派生诉讼究其本质是侵权之诉。我国《民事诉 讼法》和《公司法》对股东派生诉讼的管辖地并无明确规定。理论界对股东派 生诉讼的管辖有两种观点，第一种观点认为，根据《民事诉讼法》规定，因侵 权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。另一种观点 认为，因股东派生诉讼涉及到股东资格确认的问题，应当适用《民事诉讼法》 第二十六条“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。”笔者支持第二种观点，尤其在类似于本案这种 涉及外国公司股东的派生诉讼。 本案中，原告是否拥有T公司的股东身份是启动本案的前提条件。原告 在被告之一D公司住所地人民法院提起T公司股东派生权诉讼，而T公司系根据瑞士法律在瑞士设立的瑞士公司，中国法院的法官如何能够准确判断一个中 国公民在瑞士公司是否拥有股东身份？庭审中，原告向法院递交了T公司在瑞 士的公司注册文件用以证明原告系T公司的股东。但因该套文件未经过公证、 认证程序，代理人就该份证据材料的真实性提出质疑。主审法官又当庭询问T

论股东派生诉讼在中国的有效适用[1]

论股东派生诉讼在中国的有效适用 甘培忠 (北京大学法学院,北京100871) 摘　要:股东派生诉讼制度是世界各主要市场经济国家公司法所规定的一项重要制度。它在规范大股东和董事的行为、维护中小股东权益方面有特殊的作用。中国的公司法对这一制度未作规定,是导致许多公司的大股东和董事滥权的一个重要原因。中国的法院已经依据公平原则受理并判处了几件派生诉讼案件,但多数法院在受理和即判的态度上很迷惘。作者提出在公司法确立这一制度前,可先行由最高法院制定出司法解释以指导审判实践,并对该拟制定的司法解释的具体内容提出了学术意见。 关键词:派生诉讼;案例评论;司法解释 中图分类号:DF41 文献标识码:A 文章编号:100025919(2002)0520017209 收稿日期:2002208222 股东派生诉讼(Derivative Action ),是由英国人在衡平法院首创,后来在英美法系和大陆法系其他国家陆续借鉴确立,对保护公司的利益和间接保护股东利益产生重要作用的一种诉讼制度。大陆法系国家在引入这一制度时,基于公司本位的 理念出发又称其为股东代表诉讼(Shareh older ’s Representative Action Derivative Litigation )。其基本 的运作原理是公司因某种原因怠于向公司利益的侵害人提起诉讼追究赔偿责任,股东基于其股份所有人的地位,代表公司提起的诉讼。我国公司法颁布后不久,理论界结合公司法的制度建设对各种问题进行了系列性的讨论,派生诉讼便是其中最具影响力的受到持续关注的问题之一。七八年过去了,作者近期就这个问题作了一些简单的访问,确知我国公司的股东们还不甚清楚派生诉讼的运行机理,司法系统对此种诉讼认识不尽一致,受理和即判的态度大相径庭。最高人民法院审判委员会曾经试图制定一项规范的司法解释以弥补公司法和民事诉讼法的缺失,但终因审判实践经验不够,无法准确概括而暂时搁置。但是,我国的个别基层和中级人民法院不仅受理而且恰当地对极少数派生诉讼的个案作了判决,使投资者所期望的公司法的公平价值得到了司法的维护,社会效果很好。派生诉讼在国外产生已有近一百五十年的历史了,在小股东维权方面已然形成为 常规的公司法律制度,从广义的角度看它也是公司管治制度的必要组成部分,在公司法整体修订完毕以前,我们既然能在公司法主体法之外在上市公司强制采用独立董事制度,①当然也可以对派生诉讼的司法适用安排出合理的制度通道,以应小股东利益保护和公司运行规范化的现实急需。上述的背景介绍,是作者撰写本文的目的。 一、派生诉讼的原理及与 直接诉讼的区别 从公司法的发展史看,公司法的历史的确就是股东诉讼的历史,特别是英美法系国家其公司法的主体部分本身就是累计的判例构成的。公司负载了股东与股东、股东与公司、公司与债权人、股东与债权人、公司与政府、公司与董事、股东与董事等诸种社会关系,在这些社会关系方面发生任何的不适和不平衡都要通过诉讼的方式加以调节。通常情况下,诉讼由受害的一方提起,加害的一方作为被告,两造之间依照法定的程序展示冲突,法律关系简单明了,诉讼的后果也不涉及其他主体,即使在集团诉讼(C lass Action )的情况下照样如此。由此可见,公司作为一个在法律上享有独立地位的组织,其权利受到侵害时它的董事会就应当尽其努力通过各种方式恢复公司的利益,包括向侵害人提起诉讼。董事们是公司机关的成 第39卷第5期2002年9月 北京大学学报(哲学社会科学版) Journal of Peking University (Humanitie s and Social Science s ) V ol.39,N o.5 July 2002

关于英国判例和成文法看股东派生诉讼的发展

关于英国判例和成文法看股东派生诉讼的发展 股东派生诉讼是指当公司的董事、监事、高级管理人员等主体侵害了公司权益,而公司怠于追究其责任时,符合法定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼。在派生诉讼中原告股东以代表人的身份基于属于公司的诉因而非以属于自己的诉因提起诉讼。派生诉讼又可称为代表诉讼和代位诉讼。代表诉讼& rdquo;的译法着眼于原告股东所处的公司代表机构的地位;而“派生诉讼”和“代位诉讼”则着眼于原告股东所行使的公司权利。但笔者在实践中发现,使用“代表诉讼”的概念很容易与“代表人诉讼”相混淆,所以,本文还是采纳“派生诉讼”这一提法。 一、从英国公司法判例看股东派生诉讼的产生与发展 英国是公司制度的发源地,对于公司的治理与法律规制也一直领先于世界,但由于英国是普通法系国家,在历史上很长一段时期其并无成文法可依,所以,我们对于公司法中股东派生诉讼的研究首先要从英国判例出发。 (一)原则 在研究股东派生诉讼时,案例foss v. harbottle是我们研究的起点。在本案中,Victoria Park公司中的两名股东指控公司的五名董事不合理的处置了公司财产。审理该案的司法官Wigwram认为,Victoria Park公司是股份有限公司,被告的侵害行为是针对Victoria Park公司而非专门针对原告股东,故在此类案件中个人股东并非适格的原告,该诉讼应由公司基于其法人身份而提起。该案中所确立的规则在某种程度上来说是合理的,其可以减少大量诉讼的产生,而且,对于董事的违规行为,公司可以通过内部程序来批准其有效或进行撤销。但总的来看,该项规则否定了股东提起派生诉讼的权利,也使得英国公司法上对少数股东权利保护受到极大限制。 简单的说,foss v. harbottle原则的内容可以分为三个部分:首先,如果公司遭受损害或损失的,只能由公司提起诉讼;其次,法院不干涉公司的内部管理事务;第三,如果某个行为在公司的权力范围之内,并且大股东意见一致,那么股东个人不能仅以形式不正当或不正规为理由提起诉讼。 (二)foss v. harbottle原则之例外 在19世纪后期,伴随着普通法的发展,为了更好的保障少数股东的权利,案例foss v. harbottle中所确立的原则开始允许例外的存在。在公司未能有效

2019法考每日一练11月21日(商经+答案+解析)

2019法考每日一练11月21日（商经+答案+解析）2019年每日一练，采用法考题海战术，坚持完成每日客观题模拟机考练习题，熟练掌握答题知识点，同时适应机考环境，有效提高客观题考试成绩。 21．荣吉有限公司是一家商贸公司，刘壮任董事长，马姝任公司总经理。关于马姝所担任的总经理职位，下列哪一选项是正确的？（2015-03-26，单） A．担任公司总经理须经刘壮的聘任 B．享有以公司名义对外签订合同的法定代理权 C．有权制定公司的劳动纪律制度 D．有权聘任公司的财务经理 【考点】公司经理的职权 【解析】A项考查董事长是否有权聘任总经理。根据《公司法》第49条，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：……（4）拟订公司的基本管理制度……，A项错误。因此C项正确。第一百一十三条第一款，股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。据此总经理的聘任须经董事会聘任，而非董事长。总经理并非法定代表人，因此无权对外代表公司行使法定代理权。故B 项错误。劳动管理纪律制属于公司的基本管理制度，C项正确。D项主要考查经理的职权。根据《公司法》第46条的规定，董事会对股东会负责，行使下列职权……（9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项……，财务经理的提名权归经理享有，但须经董事会决定是否聘任，D项错误。（本题答案：C）

【答案】C 22．李桃是某股份公司发起人之一，持有14%的股份。在公司成立后的两年多时间里，各董事之间矛盾不断，不仅使公司原定上市计划难以实现，更导致公司经营管理出现严重困难。关于李桃可采取的法律措施，下列哪一说法是正确的？（2015-03-27，单）A．可起诉各董事履行对公司的忠实义务和勤勉义务 B．可同时提起解散公司的诉讼和对公司进行清算的诉讼 C．在提起解散公司诉讼时，可直接要求法院采取财产保全措施 D．在提起解散公司诉讼时，应以公司为被告 【考点】解散公司诉讼 【解析】公司股东派生诉讼必须是公司董监高执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的情况下才能提起。且本题中并未有董事违背《公司法》第147条、148条所规定的忠实义务和勤勉义务的具体行为，因此，A项错误。B项主要考查解散公司的诉讼能否同时提起清算的诉讼。根据《公司法解释（二）》第2条的规定，“股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据公司法第183条及本规定第７条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。B项错误。C项主要考查提起公司解散诉讼时，可否要求法院采取财产保全措施。根据《公司法解释（二）》第3条的规定，“股东提起解散公司诉讼时，向人民法院申请财产保全或者证据保全的，在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，人民法院可予以保全”。C项“直接”要求法院采取财产保全措施，不符合司法解释的规定，C项错误。D项

股东派生诉讼事后救济论文

---------------------------------------------------------------范文最新推荐------------------------------------------------------ 股东派生诉讼事后救济论文 论文摘要：随着我国新公司法颁布施行，股东派生诉讼制度作为中小股东权益保护的最后一道屏障，正式纳入中小股东权益保护体系。但是该规定仍停留在框架设计阶段。存在着过于原则化和不具备实务操作性的缺陷。文章从新修订的《公司法》相关规定入手。结合我国的实际情况，对股东派生诉讼制度的完善进行初步探讨。论文关键词：股东派生诉讼制度；原稿股东；被告范围一、股东派生诉讼制度介绍股东派生诉讼(DerivativeAction)，来源于英美法系的称呼，是对保护公司的利益和间接保护中小股东利益产生重要作用的种诉讼制度，其基本的运作原理是指公司利益遭受损害，公司因各种原因没有向公司利益的侵害人提起诉讼追究赔偿责任时，股东基于其股份所有人的身份和享有股东权的地位，代表公司提起的诉讼。股东派生诉讼最初衍生于一般民事诉讼，又有许多不同于般民事诉讼的地方，具有代位性和代表性的双重性质，其法律特征主要表现为：1．股东派生诉讼具有请求权产生的基础是股东所在公司的权利损害救济。原告股东与侵害公司利益的被告之间不存在直接利益关系，是公司利益遭受损害，而公司或实际控制人又怠于行使其诉权时，股东才得以自己的名义公司利益提起诉讼，原告股东仅享有形式意义上的诉权，因此，它具有代位性质。2．公司利益遭受损害往往间接导致多数股东自益权的损失，因而能够代表公司诉讼的股东个体不是唯一的。法院判决的效力及于全体受害股东，因而，它具备代表人诉讼的性质。3．股东 1 / 6

试述我国股东派生诉讼制度(1)

试述我国股东派生诉讼制度(1) 内容摘要：股东派生诉讼是指当公司的合法权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。股东派生诉讼制度对于维护股东的合法权益有重要的意义，我国在新修订的公司法中规定了该制度。本文尝试着对该制度加以介绍，以利于对其的理解及适用。 关键词：公司股东派生诉讼 On the Formation of Our Country Shareholder’s Derivative Suit System Abstract：Derivative suit is a suit in which the shareholder sues on behalf of the corporation, on the theory that the corporation has been injured by the wrongdoing of a third person, typically an insider. A derivative suit is an action brought by oneormore shareholders to remedyorprevent a wrong to the corporation. In a derivative suit, the plaintiff shareholders do not sue on a cause of action belonging to themselves as individuals. Rather, they sue in a representative capacity on a cause of action that

股东派生诉讼制度

股东派生诉讼制度 股东派生诉讼（Shareholder’s Derivative Suit）是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的大股东、董事和管理人员的侵害，而公司又怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度，也称股东代表诉讼、代位诉讼等。股东派生诉讼制度起源于英国，最初只是针对董事会侵犯公司利益的行为。在最早也是最著名的1843年“福斯诉哈博特案”中，英国法院对股东派生诉讼持否定态度，它规定公司少数股股东不得因为公司出现差错而起诉。到了1864年，在“东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案”中，股东派生诉讼制度得到认可。随着公司公众化程度的提高，在其后的司法实践中，中小股东与大股东、董事会间的矛盾越来越突出，为了保护中小股东的利益，保持公司内部权利的平衡，各国纷纷采纳了股东派生诉讼制度。 一、确立股东派生诉讼制度的意义 股东派生诉讼是为弥补公司治理结构缺陷和其他救济方法不足，为保护公司和中小股东合法权益而产生的，它是实现股东民事权利的重要手段，是现代公司法的一项重要内容。在我国的资本市场上，上市公司普遍存在强弱分明的股权结构和大股东的绝对控制地位，上市公司不太可能自行起诉大股东要求赔偿其损失，中小股东的利益自然也无法得到保障，导致大股东侵害上市公司利益的情况屡见不鲜。同时由于旧的《公司法》对股东派生诉讼没有明确的规定，实务中公司高管或大股东侵害公司利益，间接损害小股东利益，而小股东却无处诉求的问题频繁出现。1998年证监会公布了对红光实业及其经营管理人员的处罚决定。红光实业的中小股东要求经营层，对公司因他们的违法经营行为给红光招致的罚款向红光承担连带赔偿责任，这是国内首例股东告董事的案例，后来法院以“原告主体不合格”为由，对案件不予受理。2003年，小股东邵先生以大股东侵占上市公司资产为由，起诉三九医药董事长赵新先，法院后以诉讼主体不合格为由未予立案。2004年，小股东李先生以莲花集团占用上市公司近10亿元资金，构成对其本人及全体流通股股东的侵权行为为由，将莲花集团及莲花味精告上了法院。这是我国证券市场首例被法院受理且审理的小股东诉大股东占款的侵权纠纷。

股东派生诉讼权的性质和行使条件

股东派生诉讼权的性质和行使条件 股东派生诉讼，是指当公司的利益受到控制股东、董事、监事、高管人员或者第三人的侵害，而公司拒绝或者怠于行使诉权的情况下，为了维护公司的利益，法律赋予具备法定资格的股东代表公司对侵权人提起诉讼并追究其法律责任的权利。 关于股东派生诉讼权的性质，我国认为是股东权说。由于公司所有权的二重构造理论。依该理论，公司这一经营形态的出现不过是所有权与经营权分离的结果，公司的最终所有人仍然是股东。只是因为股东欲承担有限责任，减少投资风险，法律才将公司拟制为独立的人格，而对股东的经营决策权也同时加以限制。此时，股东的所有权并未消灭，而是以股东权的形式存在。从外延上来看，股东权乃是介于受益权和所有权之间的一种权利形态。因而，从理论上讲，对公司利益的侵害，必然同时侵害股东的权益，股东基于股东权被侵害的事实而享有对加害者的损害赔偿请求权。但是，学者们对股东派生诉讼提起权存在两种观点。另一种是“创设说”，依该说，在公司所有权与经营权分离的前提下，公司企业的经营权归董事行使，为谋求公司业务的顺利发展，赋予了董事强大的权限。为防止公司的董事擅权，故强化股东地位，创设多种监督及纠正公司经营的权利，股东的派生诉讼提起权即为其中之一，而且只有在法律明确赋予股东以派生诉讼提起权的场合，股东方有此权利。美国各州公司法、日本以及我国台湾地区公司法均采用“创设说”。对股东派生诉讼的诉权性质，我国采用股东权说。我国《公司法》的第三次修订实际上明确规定了股东派生诉讼制度，因此，我国股东派生诉讼提起权采用的是“创设说”。 股东派生诉讼的适用范围 股东派生诉讼只能针对公司利益受到损害的行为而提起，并不是任何导致公司利益损害的行为均可提起派生诉讼。我国股东派生诉讼的适用范围主要是：1.违反法律法规的行为。公司的董事、监事、高管人员违反法律的强制性或者禁止性规定，给公司造成损害的，应对公司承担法律责任。而公司如果对违法行为及其造成的损害不予追究，则股东可以代表公司对违法行为人提起派生诉讼。2.违反公司章程的行为。公司章程对公司、股东、董事、监事、

论股东派生诉讼制度

论股东派生诉讼制度 [摘要]公司法确立了股东派生诉讼制度,对提高我国公司治理水平,保护中小股东利益和公司利益起到重要作用。但仍存不足,需要在今后的立法与实践中进一步完善。 [关键词]新公司法;股东派生诉讼;股东直接诉讼 引言 新公司法创设了很多新的制度,其中公司法第152条规定的股东派生诉讼制就是公司法修订的亮点之一。但由于股东派生诉讼制度本身的复杂性与公司规定的粗糙性,难以在实践中充分发挥该制度应有的功能。本文尝试评析公司法152条确立的股东派生诉讼制度,指出尚存的不足,并提出一些完善的对策,以求证于方家。 一、股东派生诉讼制度简介 从股东诉讼是直接为个人利益还是直接为公司利益的角度划分,股东诉讼制度包括股东直接诉讼和股东派生诉讼。股东派生诉讼是指当公司的正当权益受到他人侵害,特别是受到控制股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉讼权利时,符合法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼,追究其法律责任的诉讼制度。 我国公司法152条确立的股东派生诉讼制度主要包括以下内容:1.当董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定,给公司造成损失的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事就董事、高级管理人员的行为向人民法院提起诉讼;2.当监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼;3.监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼;4.他人侵犯公

论股东派生诉讼

论股东派生诉讼 【摘要】我国新公司为了保护中小股东的权益，虽然赋予了股东一系列权利，但是作为股东权益救济最后手段的股东派生诉讼权，却由于规定的过于原则、模糊，造成了实践中很难操作，从而无法实现公司法鼓励中小股东通过诉讼保护自身权益的目的。本文针对股东派生诉讼中存在的诸多问题，结合国外关于股东诉讼的相关规定，展开谈论、研究，以期能够更好、更切合实际的通过股东诉讼保护中小股东的权益，使公司法不断的得到完善，促进我国公司企业的发展。 【关键词】股东派生诉讼；控股股东；高级管理人员；诉讼担保制度 1 股东派生诉讼的概况 1.1 股东派生诉讼的产生、发展 股东派生诉讼最初发源于英国，由英国人在18世纪50年代在衡平法院中首确立，然而股东派生诉讼的全面发展和完善却出现在美国。1855年，美国联邦最高法院认识到股东派生诉讼的重要性以后，便将其归于衡平规则中，成为美国最早联邦民事规则的组成部分。时至今日，美国依旧将股东派生诉讼制度规定于《联邦民事诉讼规则》中加以运用。此外，美国的部分州际立法中，也有关于股东代表制度的相关立法。 1.2 股东派生诉讼的概念 股东派生诉讼，又被称为股东派生诉讼或者股东衍生诉讼，是指公司的董事、监事、高级管理人员和他人侵犯了公司权益应承担赔偿责任，但公司怠于行使诉权时，由符合条件的股东以自己的名义代表公司提起诉讼。我国《公司法》第152条规定了股东的派生诉讼：董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150天规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事或者董事会、执行董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。（注：《公司法》第150条规定了损害赔偿责任：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任） 从我国公司法中可以看出，其主要从三个方面规定了股东的派生诉讼： 1.2.1 股东派生诉讼的权利主体 其保护公司的股东和其他适当的人，并对公司股东的条件进行了严格的限定。一方面关于提起诉讼的原告必须是公司股东，另一方面股东持有股份附有数量或者时间上的限制。赋予股东派生诉讼的权利是为了更好的保护中小股东的权益而对原告资格的限制则是为了防止股东派生诉讼的滥用，以至于损害公司或者其他股东的合法权益。参考国外的相关规定，一方面加拿大公司法规定同公司利益相关的人可以作为股东派生诉讼的原告，同时加拿大也是迄今唯一规定债权人作为股东派生诉讼原告的国家。而股东派生诉讼业已成熟完善的美国，对股东作

【真相大白】国内索赔额最大的股东派生诉讼案一审判决

国内索赔额最大的股东派生诉讼案一审判决 控股股东要向公司返还3亿多元人民币！ 公司总经理和控股股东及其关联公司共同支付公司1亿多元人民币！ 此外，公司还追回其他损失430多万元！ 这些令人咂舌的数字出现在前不久由广东省高级人民法院作出的一审判决书中。 而本案的原告，不是权益涉嫌受到侵害的公司，而是公司的小股东。 到目前为止，这一判决，在全国法院审理的股东派生诉讼案中，标的额是最高的。而有关公司高管和关联公司承担的赔偿额，也是全国最高的。 标的额之所以高，是因为涉案的企业都是搞房地产的。而所有的矛盾，也是围绕数百亩土地的开发权展开。 指控：374亩土地被大股东擅自转走 本案的原告是广州市天河科技园建设有限公司(下称建设公司)。建设公司拥有位于某工业园的665亩土地。1997年1月，建设公司与广东珠江投资有限公司(下称珠投公司)商定共同开发上述土地。 为此，双方签订了《广州天河科技园实业有限公司股东合同》(下称《股东合同》)，约定由建设公司出资700万元(占35%股份)和珠投公司出资1300万元(占65%股份)共同设立广州天河科技园实业发展有限公司(下称科技园公司)。建设公司将上述665亩土地的使用权转到科技园公司名下，项目用地开发周期为六年。 同时约定：“公司在存续期间内的全部固定资产及流动资产归公司所有。未经股东双方一致书面同意，任何一方不得将固定资产、流动资产的一部分或全部转让、出卖或抵押。任何一方单方面作出的决定或行为，一概无效。” 科技园公司注册成立后，1997年8月，双方商定由珠投公司承包开发665亩土地中的270亩。其后，受珠投公司委托，科技园公司与南博置业有限公司(下称南博公司)共同成立广州合生科技园房地产有限公司(下称合生科技园)开发上述土地。 270亩开发完成后，董事会又于2000年召开五次会议，初步讨论了继续与合生科技园房产公司开发剩余的374亩土地的合作意向，当时董事会决定：“有关实施细则将由股东双方另行商定。但由于双方因开发成本及利润分配等问题上有分歧，董事会未再讨论和作出决议。”小股东建设公司在法庭上这样陈述。 “2001年8月，建设公司惊悉上述374亩未开发用地已被珠投公司擅自转至该案第三人广州合生骏景房地产有限公司(下称合生骏景公司)名下。大股东珠投公司未经小股东建设公司同意，未经科技园公司董事会讨论，指使科技园公司总经理廖若清假冒科技园公司法定代表人的签名、盗用公司印章，伪造委托书等相关文件，以科技园公司的名义于2001年2月与珠投公司的关联公司———南博公司订立了一份设立合生骏景公司的合作合同，将科技园公司名下的374亩土地无偿转让给合生骏景公司”。 建设公司认为，大股东珠投公司未经股东和董事会讨论，擅自将374亩土地转让给南博公司，而南博公司是大股东珠投公司的关联公司。有证据显示，一家名为合生创展集团有限公司于2001年4月25日发布的公告中，珠投公司被合生创展定义为“合生创展之关联人士”，而南博公司又是合生创展在英属维尔京群岛以2美元注册的全资附属公司。南博公司占合生骏景公司95%的股份。 “这属于严重损害股东利益的行为，其有损建设公司权益的投资决策具有明显的主观恶意；廖若清与南博公司在明知建设公司未同意无偿出让科技园公司资产的情况下，仍然参与签约谈判、处分科技园公司资产，也具有明显的过错，应共同承担侵权责任。”建设公司这

股东派生诉讼制度研究

股东派生诉讼制度研究 张鑫 【摘要】：股东派生诉讼制度是世界各主要市场经济国家公司法所规定的一项重要制度。它在规范大股东和董事的行为、维护中小股东权益方面有特殊的作用。中国的公司法对这一制度未作规定，是导致许多公司的大股东和董事滥权的一个重要原因。中国的法院已经依据公平原则受理并判处了几件派生诉讼案件，但多数法院在受理和即判的态度上很迷惘。希望通过本文对我国派生诉讼的构建提供一点个人的建议。 【关键词】：派生诉讼诉讼主体前臵程序构建 一、股东派生诉讼制度简介 （一）股东派生诉讼制度介绍。 股东派生诉讼（Shareholders’Derivative Action），又称为股东代表诉讼（Shareholders’ Representative Action）或第二级诉讼（Secondary Action）最早于1843年由英国人在衡平法院首创，后来在英美法系和大陆法系其他国家陆续借鉴确立，它指的是当公司权利受到损害，而应该代表公司行使诉权的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时，公司股东可以代位公司进行诉讼的法律制度。 股东作为公司利益的终极所有者，在公司权益受到他人不法侵害时，其利益必然会间接受到损害，但由于公司是独立于股东的法人实体，其是否以及如何追究侵害人的法律责任，股东一般

无权干涉，只能交由公司自行决定。当侵害公司利益者为完全与公司无涉的第三人时，董事会关于是否对其提起诉讼的决定通常不会招致股东对其合理性的怀疑。但若侵害公司利益者为公司的董事会成员、高级职员或控股股东时，由于利益冲突等因素的存在，董事会不予起诉的决定是否公正、合理就很值得怀疑。事实上，董事会肆意豁免上述人员应对公司承担的赔偿责任、怠于起诉的情况在实践中屡见不鲜。正是针对这种情况，为矫正和预防上述人员滥用公司独立人格给广大股东造成的间接损害，法律规定了股东派生诉讼制度。 （二）引进股东派生诉讼制度对我国的意义。 董事和大股东在国外的派生诉讼案件中扮演了最大量的被告的角色，在我国也并无二致。董事和大股东在控制公司各方面资源又缺少监管的情况下，小股东的利益甚至在国有公司中大股东的利益遭受侵犯已不是罕见的现象，政府的监管已经证明是力所不逮的，必须要赋予投资者以监督控制的权力。但我国的公司法对派生诉讼问题并未作明确的规定，公司法第111条虽然规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”但该条所提供的救济仅限于停止侵害之诉，未明确损害赔偿问题。同时在程序方面，我国对股东派生诉讼制度也缺乏相应的根据，使得股东派生诉讼在实际操作上缺乏可行性。从我国的司法实践来看，大多数法院对于股东提起的派生诉

由案例看股东派生诉讼制度-高思律师事务所

由案例看股东派生诉讼制度 马慧琴案例简介：张某、李某为A公司（有限责任公司）非控股股东，其中张某持有公司股份10%，李某持有公司股份15%，其余该公司75%股份由B公司持有，B 公司为该公司控股股东。A公司在从事经营活动中将其拥有的两项专利转让予C 公司，张某、李某得知后，认为该转让专利的行为有损公司利益，便以B公司、C公司为被告，向北京市某区人民法院提起损害公司利益责任纠纷之诉，要求法院确认其转让行为无效，并判令C公司将已受让的两项专利返还A公司。 B公司、C公司委托我所律师作为两公司的代理人应诉，法院受理该案件后，又通知A公司作为第三人参加诉讼，A公司亦委托我所律师作为其代理人参加诉讼。我所律师在对张某、李某提起诉讼的过程进行审查后，认为其起诉程序不符合《公司法》关于股东派生诉讼中关于前置程序的要求，遂向法院提出相应答辩意见，请求法院驳回其起诉。 法院审理后认为，张某、李某应先向A公司的执行董事、监事书面请求提起诉讼，而张某、李某未向 A公司执行董事、监事提起上述书面请求，且不能证明为紧急情况下，若不提起诉讼将使A公司遭受难以弥补的损失，因此，认可我所代理意见，依据《公司法》第一百五十二条，出具《民事裁定书》驳回了张某、李某的起诉。 张某、李某以自己名义代表公司利益向法院提起诉讼，此诉讼方式为股东派生诉讼的典型案例，本文以该案为引，从股东派生诉讼原告资格、被告范围、前置程序等方面对我国的股东派生诉讼制度进行解析。 一、股东派生诉讼的概念及法律规定 股东派生诉讼，又称“股东代表诉讼”，是指当公司利益受到侵害时，如果公司拒绝或者怠于行使诉权的情况下，股东可以自己名义代表公司，为了公司的利益对控股股东、董事、高管人员或者第三人提起诉讼，通过司法救济途径来维护公司的利益。 股东派生诉讼的制度意义在于，控股股东、董事、监事、经理实际控制着公

如何提起股东派生诉讼：规范与裁判

如何提起股东派生诉讼 张婧/江苏亿城律师事务所 股东派生诉讼是什么？ 阿健是大海公司的股东之一，他发现公司另一股东黑娃将公司资产低价出售给第三人，阿健该采取何种措施维护自己的利益呢？因黑娃控制着公司，阿健无法以公司名义起诉，但可以选择提起股东派生诉讼。 股东派生诉讼，或股东代表诉讼，指公司对自己的合法权益遭受侵害却怠于诉讼时，符合法定要件的股东为维护公司利益，以自己的名义对侵害人提起诉讼并追究其法律责任的诉讼制度。 本文从如何确定股东派生诉讼的原告、被告、公司的诉讼地位、前置程序的履行、管辖法院等五个方面，介绍提起股东诉讼的基本问题。 No.1如何确定股东有无原告资格？ 1.法律规定有何要求？（《公司法》第151条） 如果股份有限公司的股东要提起诉讼，需要满足两个条件： （1）持股时间条件：连续一百八十日以上持有股权 （2）持股数量条件：单独或者合计持有公司百分之一以上股份 而有限责任公司的股东则没有上述要求，只要是公司的适格股东即可。 2.存在出资瑕疵的股东，能否提起股东代表诉讼？ 股东若存在出资瑕疵，仍可提起股东派生诉讼。 参考：太仓约翰享利实业有限公司诉上海通强设备安装有限公司损害公司利赔偿纠纷案【上海市高级人民法院（2009）沪高民二（商）终字第19号民事判决】；黄珍龙诉郑锦云、杨乐股东出资纠纷案【福建省高级人民法院（2010）闽民终字第117号民事判决】。 3.已经转让股权，能否提起股东代表诉讼？ 股东在转让全部股权后不再具备提起股东派生诉讼的资格。

参考：姆卡沙瓦〃阿依古丽〃巴黑都的乌拉损害公司利益责任纠纷案【新疆维吾尔自治区高级人民法院（2013）新民三终字第26号民事裁定】；李健与郝贵东、通化矿业（集团）有限责任公司损害股东利益责任纠纷案【吉林省高级人民法院（2015）吉民二终字第22号民事裁定】。 4.只要是股东，就能提起股东代表诉讼吗？ 提起诉讼的股东应能公正代表公司利益，即符合国际公认的?净手原则?。 参考：邝文生等与广州市梅山机动车驾驶员培训有限公司损害公司利益责任纠纷案【广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法民二终字第886号民事判决】。 5.在解散清算程序中，还能提起股东代表诉讼吗？ 公司进入解散清算程序不影响股东的派生诉讼资格。 参考：李付贵等82人诉冯尚飞、鲁悦峰、郝茂庭不当得利纠纷案【内蒙古达拉特旗人民法院（2015）达民初字第400号民事判决】。 6.股东是否有申请执行的资格？ 公司股东有代表公司并为公司利益申请执行的资格。 参考：上海东浩环保装备有限公司与南京东浩橡塑制品有限公司等股东代为申请执行权复议案【载《江苏省高级人民法院公报》2009年第2期】；钟钢因苏州物宝天华置业有限公司等申请执行百孚有限公司损害公司利益责任纠纷案【江苏省高级人民法院（2014）苏执复字第00090号民事裁定】。 No.2谁会成为被告？ 1.法律有何规定？ 根据《公司法》第151条的规定，首先，包括公司董事、高管、监事；其次，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，也会成为派生诉讼的被告。 此外，根据《公司法司法解释（二）》第23条规定，公司清算阶段、清算结束后，股东可分别依据、参照股东代表诉讼规定对清算组成员提起诉讼。 2.股东能否成为股东派生诉讼的被告？?他人?应如何理解？

股东派生诉讼研究

股东派生诉讼研究 股东派生诉讼制度作为一项在英美法系和大陆法系的主要国家几乎普遍适用的公司诉讼法律制度，在我国的构建和完善有着极其重要的意义。随着我国新修订的《公司法》规定了股东派生诉讼制度，这一制度在我国正式开始初步建立。但同时我们也要清楚地认识到，我国股东派生诉讼制度的初步建立，仅仅是第一步，因为我国股东派生诉讼制度是在没有相关配套制度支持以及没有“遵循先例原则”的判例法传统的前提条件下，首先从《公司法》中得以初步建立的，其在司法实践中的效果如何，还有待司法实践的检验。但有一点是不言自明的，那就是没有经过立法以及司法实践中对这一制度的进一步完善，作为法治社会公司制度中重要内容之一的股东派生诉讼制度，在我国的法制土壤中能否茁壮成长，则是一件令人为之担忧的事。 因此，在我国股东派生诉讼建立之初，对这一制度进行及时的完善，将是一件迫在眉捷的事。笔者认为，这一制度在我国的建立和完善，不仅能进一步完善我国公司法的体系；更重要的，是能更有力的保护公司尤其是上市公司广大中小股东的利益，并有利于公司法人治理结构的进一步完善。本文的目的，是要通过对股东派生诉讼制度的渊源及其发展完善轨迹的梳理，通过比较股东派生诉讼与股东直接诉讼的区别以及股东派生诉讼与共同诉讼、代表人诉讼以及集团诉讼的关系，归纳股东派生诉讼的法理基础并进而总结出股东派生诉讼的一般原则和其功能。本文在此基础上进而通过对西方先进国家和我国台湾地区的经验以及对我国股东派生诉讼的实证研究，提出了切合我国司法实践的股东派生诉讼之程序设计。 本文的最后部分就我国目前实行股东派生制度的同时需要注意的其他方面相关制度的建立和完善提出建议。股东派生诉讼制度在我国作为一项新的公司诉讼法律制度，其不仅与一般的民事诉讼有所不同，与股东直接诉讼也有所不同；其与股东直接诉讼的不同之处首先在于两种诉讼制度的设计理念不同，股东直接诉讼的设计理念是为了保护个别股东的个别利益，而股东派生诉讼的设计理念是为了对公司的广大中小股东提供公平的保护其股东利益的机会；其次，两种诉讼提起的主体范围有所不同，所有股东均有权提起股东直接诉讼，但股东派生诉讼中并非所有的股东都必然能成为股东派生诉讼意义上的代表人，只有在法律规定

悬于公司侵权人头顶的“达摩克利斯剑”

悬于公司侵权人头顶的“达摩克利斯剑” [摘要]我国2005年修订的《公司法》新增了股东派生诉讼制度,成为我国公司法律修改史上的一大突破。该制度具体体现在新《公司法》第152条,作为从国外立法中移植的一种新制度,由于没有其他法律制度的配套规定,难免会在中国这块法律土壤中产生短暂的水土不服现象。对股东派生诉讼制度进行探析有利于更好地保护股东(特别是中小股东)的利益,优化我国的公司制度,促进社会主义市场经济的发展。 [关键词]股东派生诉讼;前置程序;费用担保制度 一、股东派生诉讼概述 2001年,浙江五芳斋实业有限公司董事长赵建平因违法以公司资产向股东提供担保,公司被迫背负连带赔偿责任。公司另一股东朱传林状告董事长损害公司利益, 请求法院判令赵建平赔偿公司经济损失,法院最终判决董事长个人赔偿公司所遭受的损失。然而,由于当时对这种股东代表公司起诉高管损害公司利益的行为,旧的《公司法》还是一片空白,在此情况下,法院只有顶着“无法可依”的巨大压力,创造性地司法,以求周全地保护股东利益。而2006年起实施的新《公司法》确立了股东派生诉讼制度,赋予了股东代表公司向侵权人提起诉讼的权利。有此制度,遇到类似情形,法官就能理直气壮地作出裁决。中国公司的大股东和高管们头上第一次悬起了这把“达摩克利斯剑”。 (一)股东派生诉讼的定义 股东派生诉讼,是指当公司的正当利益受到大股东、董事或其他人的侵害,而公司拒绝或怠于通过诉讼追究侵害人的责任以及实现其他权利时,具备法定资格的股东为了公司的利益,依据法定程序以自己的名义提出的诉讼。 股东派生诉讼制度是由英国人在衡平法院首先创立,后来在英美法系其他国家和大陆法系国家陆续引进并确立,股东派生诉讼制度在这些国家获得很大的发展。实践证明,股东派生诉讼制度在保护公司和中小股东的利益,加强对公司董事、监事等高级管理人员经营活动的监督;在保障公司的稳健运作等方面也产生过重要作用。 股东派生诉讼程序在两大法系中有不同的称呼。在英美法系国家被称为“股东派生诉讼程序”;大陆法系国家中,在法国法中被称为“股东个人为公司提起的实施”,在日本商法的“公司法”中被称为“股东代表诉讼程序”。笔者认为将其命名为股东派生诉讼更具科学性,因为股东派生诉讼不同于股东代表诉讼。使用“派生”一词能表明“股东的诉权系由公司的诉权派生而来,股东本身不享有诉权”这层含义,能够更为准确地表达这种诉讼的性质。除此之外,命名为股东派生诉讼也能将