论股东派生诉讼在中国的有效适用[1]

论股东派生诉讼在中国的有效适用

甘培忠

(北京大学法学院,北京100871)

摘　要:股东派生诉讼制度是世界各主要市场经济国家公司法所规定的一项重要制度。它在规范大股东和董事的行为、维护中小股东权益方面有特殊的作用。中国的公司法对这一制度未作规定,是导致许多公司的大股东和董事滥权的一个重要原因。中国的法院已经依据公平原则受理并判处了几件派生诉讼案件,但多数法院在受理和即判的态度上很迷惘。作者提出在公司法确立这一制度前,可先行由最高法院制定出司法解释以指导审判实践,并对该拟制定的司法解释的具体内容提出了学术意见。

关键词:派生诉讼;案例评论;司法解释

中图分类号:DF41 文献标识码:A 文章编号:100025919(2002)0520017209

收稿日期:2002208222

股东派生诉讼(Derivative Action ),是由英国人在衡平法院首创,后来在英美法系和大陆法系其他国家陆续借鉴确立,对保护公司的利益和间接保护股东利益产生重要作用的一种诉讼制度。大陆法系国家在引入这一制度时,基于公司本位的

理念出发又称其为股东代表诉讼(Shareh older ’s

Representative Action Derivative Litigation )。其基本

的运作原理是公司因某种原因怠于向公司利益的侵害人提起诉讼追究赔偿责任,股东基于其股份所有人的地位,代表公司提起的诉讼。我国公司法颁布后不久,理论界结合公司法的制度建设对各种问题进行了系列性的讨论,派生诉讼便是其中最具影响力的受到持续关注的问题之一。七八年过去了,作者近期就这个问题作了一些简单的访问,确知我国公司的股东们还不甚清楚派生诉讼的运行机理,司法系统对此种诉讼认识不尽一致,受理和即判的态度大相径庭。最高人民法院审判委员会曾经试图制定一项规范的司法解释以弥补公司法和民事诉讼法的缺失,但终因审判实践经验不够,无法准确概括而暂时搁置。但是,我国的个别基层和中级人民法院不仅受理而且恰当地对极少数派生诉讼的个案作了判决,使投资者所期望的公司法的公平价值得到了司法的维护,社会效果很好。派生诉讼在国外产生已有近一百五十年的历史了,在小股东维权方面已然形成为

常规的公司法律制度,从广义的角度看它也是公司管治制度的必要组成部分,在公司法整体修订完毕以前,我们既然能在公司法主体法之外在上市公司强制采用独立董事制度,①当然也可以对派生诉讼的司法适用安排出合理的制度通道,以应小股东利益保护和公司运行规范化的现实急需。上述的背景介绍,是作者撰写本文的目的。

一、派生诉讼的原理及与

直接诉讼的区别

从公司法的发展史看,公司法的历史的确就是股东诉讼的历史,特别是英美法系国家其公司法的主体部分本身就是累计的判例构成的。公司负载了股东与股东、股东与公司、公司与债权人、股东与债权人、公司与政府、公司与董事、股东与董事等诸种社会关系,在这些社会关系方面发生任何的不适和不平衡都要通过诉讼的方式加以调节。通常情况下,诉讼由受害的一方提起,加害的一方作为被告,两造之间依照法定的程序展示冲突,法律关系简单明了,诉讼的后果也不涉及其他主体,即使在集团诉讼(C lass Action )的情况下照样如此。由此可见,公司作为一个在法律上享有独立地位的组织,其权利受到侵害时它的董事会就应当尽其努力通过各种方式恢复公司的利益,包括向侵害人提起诉讼。董事们是公司机关的成

第39卷第5期2002年9月

北京大学学报(哲学社会科学版)

Journal of Peking University (Humanitie s and Social Science s )

V ol.39,N o.5

July 2002

员,领导公司并就公司的各项事务作出决策,他们对公司和股东来讲处于受信人的位置。公司的大股东依据股份多数决定原则往往能够对公司施加重大影响甚至直接决策公司事务。当公司的董事、大股东因其决策的经营行为或其他谋求私利的行为以及不作为的行为损害了公司的利益,甚或其他第三人对公司施加了侵权行为并造成了公司的损失,而公司的管理层出于种种原因不愿起诉侵权者,导致公司受损的利益无法恢复,并间接使股东的利益遭受损害,股东基于其在公司的投资,自行代表公司向侵权者提起诉讼,是为派生诉讼。

1843年

,在英国发生的福斯诉哈波特尔①

一

案揭开了股东派生诉讼制度产生的首页,但法官否定了股东有代表公司提起诉讼的权利,这一判例确定的原则被维持近40年之久。1881年,美国否定了英国判例法的原则并确立了历史上有名的衡平规则94(Equity Rules94),允许小股东为公司利益提起派生诉讼。该规则规定:(1)在开始派生诉讼之前,打算提起派生诉讼的股东应当向所有的股东提出正式要求,要求他们解决引起争议的问题。(2)提起该种诉讼的原告股东也须对董事会提出同样的请求,以为穷尽内部救济。(3)然后原告才可以锁定有关的事实,并陈述当事人之间无串通共谋以便开始联邦诉讼程序而不是州诉讼程序。此后,派生诉讼在美国取得了较大规模的发展,成为小股东监督公司经营活动预防大股东滥权的重要的法律手段,而在派生诉讼的创立地英国,这一制度的发展大大落后于不公平妨碍诉讼的发展规模,尽管衡平法院更乐于把受托人的标签贴在处于受信任地位的任何人,特别是大股东和董事。[1](P571)

诉讼的目的在于使受到侵害的合法利益得到恢复和保护。派生诉讼尽管以受损害公司利益的恢复为其彰显的目的,但其隐含的并且是本质的利益则归属于股东全体,当然包括提起诉讼的股东。从诉讼的情由讲,股东提起派生诉讼和提起不公平妨碍诉讼(Un fair Prejudice ,就是股东直接

诉讼)的选择的事实根据并不全是截然有别,两种诉讼的真谛是小股东利益保护的殊途同归而已。

19世纪末期,派生诉讼在美国联邦法院大量受

理,大股东对公司并对小股东的诚信义务被法院稳固地确立,大股东的多数投票权被限定在不得抢夺公司的商业机会、不得与公司的利益相冲突、禁止关联交易的区间。同时,派生诉讼体制本身也形成了自身运行的规则,与股东直接诉讼逐渐划清了理论和实践的分野界限。派生诉讼在美国长期属于由依据衡平法(Equity Rule )

②

发展起来

的一种诉讼制度,其规则散存于浩如烟海的案例

之中。到了20世纪,美国的一些州在其公司法中规定派生诉讼程序,50年代美国律师协会制定的《示范公司法》第七章第四分章也规定了“派生的程序”,1991年对该法进行全面的修订时进一步加以完善。1966年美国联邦政府在增补《联邦民事诉讼规则》第23条③时新增了第23.1条,对股东派生诉讼作出专门规定。1987年又对该条作了一些技术性调整。依据美国派生诉讼制度的规定,派生诉讼既适用于股票上市公司的集团诉讼,也适用于封闭式公司的小股东的维权诉讼行为。

20世纪中叶以后,许多大陆法系国家借鉴美国的

制度,创建了符合本国实际需要的派生诉讼制度。

股东派生诉讼与直接诉讼的最主要的区别在于侵权人实施的侵权行为的后果是否直接及与股东本身,以及诉讼的后果是归属诉讼提起人还是其持有股份的公司。侵权行为的对象就是股东,有时甚至是特定的股东,则由股东提起不公平妨碍诉讼或请求法院责令大股东购买其股份或申请法院颁布“公正合理清盘令”以解散公司;如果侵权行为是直接加害于公司,股东所受的损失是因为公司利益受损而引起的间接传输后的损失,则小股东可提起派生诉讼。具体讲,小股东提起不公平妨碍诉讼的请求原因从英国法院的判例来看,主要有以下方面:(1)大股东利用资本多数决原则操纵股东会通过不利于小股东的公司章程修

81①

②与“普通法”相比,衡平法注重实现公平与正义而不拘泥于已有的规则,衡平法强调权利主体的权利受到损害时,19世纪中叶,在英国发生的福斯诉哈波特尔(F oss v.Harbottle )一案中,一小股东声称公司的董事会决定让公司以

高于市值的价格向大股东购买其物业。事实上,这些董事也是公司的大股东。小股东认为公司的大股东以其董事身份进行了损害公司的行为,所以请求法院颁令宣布大股东的行为无效并命令大股东将其所收超过市值的部分交回给公司。法院在审理后认为,公司是本案中的真正的受害人,只有公司才有权向法院寻求救济,法院据此驳回了小股东的请求。这一案件确立的规则是:如果所诉事项是大股东有权处理的事项,则不可以就此事提起诉讼,该事项还是要由股东大会决定。北京大学学报(哲学社会科学版)2002年　

改决议;(2)支付过高酬金给董事;(3)支配股东不公平地将某一董事(通常是小股东)排挤出董事会;(4)在公司进行收购与合并业务时,董事会和大股东向小股东发布误导信息;(5)大股东或支配董事利用控制权掠夺公司的商业机会;(6)在公司持续亏损的情况下,大股东不理会小股东的反对,坚持继续实施亏损经营方案;(7)在公司持续有盈利的情况下,董事会无正当理由拒绝派付股利;

(8)董事在执行职务时违反其忠诚义务或谨慎义务给公司造成损害。不公平妨碍诉讼中的集团诉讼(C lass Action)一般只会在公众公司中出现,因为封闭式公司的股东人数不可能达到集团诉讼的规模程度。[2](P5)在不公平妨碍诉讼进行的程序中,主要的被诉对象是实施不公平妨碍行为的董事或大股东,但公司法人通常也须以名义上的被告身份(n ominal defendant)参加诉讼,因为公司法人有可能承担法官判决所定之义务[2](P104),这与派生诉讼中公司以名义被告身份参与诉讼的情况大相径庭。小股东提起派生诉讼的事实原因主要有:(1)董事、大股东违反对公司的诚信义务和勤勉义务,使公司遭受损失;(2)董事、大股东支配公司与其发生关联交易,损害公司的合理利益;

(3)董事、大股东非法利用公司的资源为其谋取私利,如占用公司的资金或让公司为董事、大股东的其他债务提供担保;(4)董事、大股东掠夺公司的商业机会谋取私利;(5)公司为董事支付过高的报酬,致使公司的利润下降;(6)其他人损害公司的利益。

二、派生诉讼运行体制解析

(一)行使诉权股东的持股条件及其他制约

股东派生诉讼一旦提起,对公司的正常运营及管理肯定会带来负担,甚至会给公司的形象和声誉带来负面影响,因此在赋予小股东派生诉讼的权利的同时,也要从股东与公司之间利益联系的密切度上设定恰当的“签证”条件以阻却那些无意义甚或恶意的诉讼。这就是说提起派生诉讼的股东应当满足一定的持股条件,才有权提起诉讼。首先,是关于股东持股的数量方面。我国台湾地区公司法第214条规定,提起代表诉讼的股东必须是持有公司发行股份总数5%以上的股东,德国要求代表诉讼提起者持有公司股份的10%,或者持有股本总额的市值在200万马克以上。美国和日本在股东持股数量方面没有任何限制,意即持有一股的股东就可提起派生诉讼程序。其次,是关于股东持股的时间方面。在这方面,美国奉行“同时拥有股份原则”,即提起派生诉讼的股东从针对公司的不法行为发生时起至诉讼判决时止得持续拥有公司的股票。如果不法行为处在一个连续的过程,在此过程中取得公司股票的人可以提起派生诉讼,这一规则的理论依据是“违法行为持续理论”。法律禁止不法行为发生后取得股份的人拥有派生诉讼的提起权,但是依据某种法律事件而成为股东的人除外,如通过继承、司法判决的执行而取得股份的人可以提起派生诉讼。日本商法则排除了不法行为发生的时间点对股东派生诉讼提起权的影响,因为对小股东来讲由于其往往并不介入公司的管理,让其确知不法行为发生的具体时间是困难的,以此为据确定派生诉讼提起权实质上是为股东行使权利设置了障碍,商法第267条仅仅规定股东持股时间超过六个月就可以以书面方式请求公司通过诉讼追究董事的责任,公司在收到请求后30日内未提起诉讼的,股东可代表公司提起诉讼。我国台湾地区的公司法第214条规定,提起派生诉讼的股东必须持有公司股票达一年以上,德国规定为三个月以上,证明其持股时间时仅要求该持股人出具一份在公证人面前所作的具结宣誓就可以了。

但是,为了防止敲诈诉讼的产生和泛滥,美国还从起诉人人格和诉讼前置程序两方面设定了限制性条件。起诉人不得提出恶意的派生诉讼,在集团性派生诉讼中起诉人必须公平地代表其他股东的利益。起诉人不得与个别股东形成合谋而损害其他股东的利益,不得与公司的董事会有合谋行为,①不得与律师合谋以派生诉讼为要挟,私下向公司或被告索取金钱。此外,起诉人还应具有必要的商务或法律的经验,以便能够处理派生的集团诉讼中的复杂关系,并能适当地主张公司的利益要求。[3](P67)就前置程序而言,主要是要求起诉人在向法院提起诉讼之前,应当首先向公司董事会提出请求,让公司以其自己的名义和行为向不法行为的实施者提出起诉,这种请求由公司董事会(上市公司由独立董事组成的诉讼委员会)进行审查,如果董事会拒绝请求,或在合理的

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期限内董事会未作答复,也未自行起诉不法行为人,起诉人才可以向法院提出派生诉讼。前置程序的设置可以使公司的董事会发现和了解公司管理中存在的问题,获得时间上的先机,对股东所提的问题加以研究,作出恰当的决策,甚至通过董事会和股东之间的沟通可以消除误会,从而过滤掉某些不成熟的派生诉讼和阻止某些敲诈性的派生诉讼发生,强化董事会的权威。

制度从来就是在权利的对抗中发展的,

为了平衡前置程序的消极影响,美国派生诉讼制度又演化出法院对“穷尽内部救济程序”的豁免,只要起诉人向法官说明启动内部救济程序是“无益的”

(Futile )充分的理由,法院可能豁免起诉人的前置

程序。“穷尽内部救济”的前置程序实际上为许多国家的派生诉讼制度所接受,只是其系统和完善的程度大大低于美国,并且大陆法系由于在公司的管治制度中实行董事会和监事会双元制结构,监事会本身具有代表公司进行诉讼的职责和权力,因而“穷尽内部救济”的请求得向公司的监事会提出。

法国公司法没有对股东提起派生诉讼设定任何的限制条件,不仅如此,还宣称:一切章程条款,其结果是给行使公司诉讼权利附加事先征求股东大会意见或获得其批准的条件的,或包含了事先放弃行使此种诉讼权利的规定的,均视为未曾订立。股东大会的任何决定均不得具有取消对有过错的董事提起诉讼以获得赔偿的效力。但考虑到董事因其过错行为而长期处于被诉的担心和恐慌,无法兢兢业业地为公司工作,法律规定了专门的诉讼时效,除董事的行为自被揭发之日起算且事后被认定构成犯罪的情况其诉讼时效为10年外,其余诉讼时效均为3年,自招致损失的行为发生之日起算。[4](P465-466)

(二)各诉讼主体的地位及职责

诉讼关系是由参加诉讼的各个当事人之间形成的法律程序关系。在派生诉讼中,参加的当事人主要有穷尽或豁免内部救济的股东、公司企业、不法行为实施者三种。

1.股东。派生诉讼的整个程序是由股东发动

的,提起派生诉讼的股东在诉讼中处于原告的地位。但派生诉讼是股东代表公司向被告人主张权利,其诉权的来源和诉权本身是公司的,股东推进

诉讼的全部目标是公司利益的恢复。然而,股东毕竟是两造中的一方,股东如果在诉讼中丧失股东资格,公司的利益就与他无关,学界的主流观点是,继受股东地位的人不可以继受派生诉讼中的原告地位。在派生诉讼中,提起诉讼的股东与侵权人之间的关系是平等的,股东需要自己就侵权的事实和后果向法庭举证,尽管他的利益在根本上和公司的利益保持一致,但正是因为公司不愿意起诉被告人才引起了派生诉讼,因此原告股东很难指望公司在诉讼中对他给以支持。

原告股东得自行负担诉讼的各项费用,有时还须提供诉讼担保,以供在原告方败诉时对被告及公司进行赔偿。在美国,上市公司的股东派生诉讼往往案情复杂,且被认为是“寻求共同救济的

集团诉讼”

①,耗时长久,诉讼标的金额巨大,无论原告还是被告都要负担巨大的诉讼费成本。1944年,纽约州修订后的公司法第267条规定,如果提起派生诉讼的股东,其所持有的股份、表决权之信托证书或受益人利益所代表的股份,在公司已发行的任何种类股份的总额中不足5%,且市场价值不到5万美元的话,则要根据被告的请求和法庭的命令提供诉讼费用担保。之后,另外一些州也相继修订其公司法,提高了进行派生诉讼的门槛。这种规定,事实上构成了派生诉讼的另类条件,对诉讼提起人和律师合谋利用集团诉讼机制进行滥讼设置了防火墙。日本于20世纪50年代从美国引入派生诉讼,但因股东维权意识不强和费用太高而长期未能发挥作用。1993年日本将代表诉讼的受理费一律降为8200日元,标的额一律定为95万日元,结果使诉讼案件大幅上升。

[5](P106-107)韩国则将诉讼标的额一律定为1000

万韩元,以此计算诉讼费。日本《商法典》第267条规定,股东派生诉讼的被告提出请求并证明原告存在恶意时,法院得依被告之请求命令原告提供相当的担保。我国台湾地区公司法也有类似的规定,且对被告减去了证明原告存有恶意的义务。

2.公司。在英美法系中,判例确立的原则认

为,股东是为了公司的利益提起诉讼的,但公司的股东会或董事会并不批准本次诉讼,因而它无法成为具体的诉讼中的原告。公司又是派生诉讼中的必要的当事人,不仅诉讼的结果与其有关,且在诉讼进行中公司也有义务说明侵权的事实,提供

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相关的证据,并表达出它对诉讼的态度。为了使法院的判决能对公司直接产生拘束力,英美国家在派生诉讼中将处于真正原告地位的公司看作是名义上的被告。在大陆法系,代表诉讼中的公司被视为同起诉人利益一致的原告,公司是否参加诉讼要根据具体的案情由法院决定。日本《商法典》第268条第2款规定,公司可以参加诉讼,但在当它会延迟诉讼或法院负担显著增大时,则不在此限。即使公司不参加诉讼,按照日本《民事诉讼法》第201条第2款规定,“对于为了他人的利益而担当原告或被告的确定判决,对于该他人也有效力”看,派生诉讼的判决当然对公司产生效力。为了让公司有机会了解派生诉讼发生的情况,并使诉讼结果及于公司有合理的理由,法律要求诉讼提起人应在提起诉讼后的最短时间内将诉讼的事实告知公司,不管公司是否参加诉讼,如果判决给公司造成财产损失的,公司有权申请再审。无论公司是以原告身份或以名义被告身份参加派生诉讼,各国法律都确认派生诉讼的判决对公司及其全体股东具有即判力和拘束力,其他股东要受“一事不二审”规则的约束,不得重复就同一事项提起其他诉讼。

3.被告。股东派生诉讼中的被告就是被原告股东指控曾经对公司施加不法侵害的董事、监事、大股东、经理人及其他任何人。公司的董事、监事、大股东、经理人等依法对公司和小股东负有忠诚义务和勤勉义务,他们在管理和运营公司中如有过错即会对公司造成损失,应向公司负赔偿责任。但由于他们在公司中的特殊地位,公司的股东会、董事会、监事会往往怠于起诉,即使小股东依内部救济程序提出请求也未必使然。因此,他们往往是大多数派生诉讼案件的被告。其他人包括政府机关,因为合同的履行、偶发侵权事件、施政行为等对公司的利益造成损害,也应负上赔偿之责,在公司机关不愿意起诉的情况下,其他股东有权提起派生诉讼。派生诉讼中的被告同其他直接诉讼中的被告当事人的地位没有什么不同,他们需要自负律师费用,向法庭提交涉案的事实证据,提出抗辩,依程序之规定推进诉讼。①

(三)法官的特殊裁量权

在派生诉讼中,法官拥有更大的裁判空间以决定诉讼的进程及若干重大事由,这是由派生诉讼本身的特殊性所决定的。在案件的受理阶段,法官首先对诉讼提起人申请“穷尽内部救济”程序豁免的事由作出判断并独立决定是否准予豁免;法官针对派生诉讼的起诉书所指控的事实和陈述的理由,结合公司的“诉讼委员会”的辩解作出派生诉讼案件是否实质性进入诉讼阶段的决定;法官在审查“集团诉讼的证明”中,对所诉案件作出是否为集团诉讼的结论,并依不同的程序对案件进行审理;在被告提出请求或者同时证明原告的起诉存有恶意时,法官需决定让原告提供诉讼费用担保;派生诉讼为集团诉讼的,在诉讼进程中,如果法官认为起诉人不能公正和充分地代表其他股东的利益时,可以随时终止案件的审理;对公司是否参加诉讼,法官可独立地加以决定;在诉讼双方提出和解或原告提出撤诉时,法官得依具体情势作出是否同意和解或撤销诉讼的决定。

(四)诉讼结果的归属

派生诉讼的结果通常有原告胜诉、原告败诉、和解撤诉三种情况。

1.原告胜诉。原告胜诉即表明公司的合法利益曾遭受被告不法行为的侵害,公司的利益将依判决之执行而得到恢复,起诉之股东和其他股东均从其中间接受惠,这是不言而喻的。但是,原告作为公司派生诉讼的代表,在诉讼中支付甚巨,劳心劳力,如果不能给予必要的补偿就会丧失公平,进而会毁掉派生诉讼制度。况且,在派生诉讼中,被告如果是公司的大股东,公司利益的恢复使他(它)又成了最大的受惠者,派生诉讼几乎就变成了“诉讼游戏”。因此,各国法律都规定要对提起派生诉讼的股东给予合理的赔偿或补偿。

(1)法院判令被告直接向原告股东赔偿。在美国,某些情况下法官可以根据原告股东持股比例判令被告将赔偿利益直接给付原告(在集团诉讼中给付于全体参加诉讼的处于原告地位的股东当事人),而不是给付于公司,这些情况包括:A.如果被告还是多数股东且控制整个公司时,赔偿付给公司无异使被告在败诉时获得巨大利益;B.大部分股东是作为诉因的违法行为的教唆者或支持者,此时将赔偿付给公司等于是让违法行为者及其支持者获益;C大部分股东是无资格起诉的股东,例如是起诉后才取得股票的股东,他们并未因被告的违法行为在事实上遭受损害,赔偿付给

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公司就使得这些股东额外获利;如果原公司因合并而消灭,则赔偿应直接给付给原公司的股东,否则合并后存续公司的股东将获得不当得利。①我国台湾地区《公司法》第215条规定,当代表诉讼所依据之事实显属实在,经终局判决确定时,被诉之董事对于起诉之股东因此所受之损害,负赔偿责任。

(2)由公司向原告股东补偿。日本《商法典》第268条规定,股东胜诉时,在诉讼过程中除了诉讼费用以外所支出之必要费用以及所支付的律师报酬,该股东可以请求公司在其支出之费用范围内以及报酬额范围内支付相当之数额。美国早期判例主张只有公司从派生诉讼中获得财产利益时,原告股东才可以从公司就其支付的必要费用请求获得补偿。但美国现代的判例则倾向于认为只要公司从派生诉讼中获得实质性利益,即使从中未获得特定数量的金钱财产,仍应许可原告股东获得合理补偿。②

2.原告败诉。原告股东在派生诉讼中终局败诉,无论其提起诉讼是出于善意抑或其与律师恶意串通进行纠缠性诉讼,其在诉讼费用的支付上肯定是自食苦果,律师也不可能获得期望的报酬。不仅如此,输掉诉讼的原告还要对无端被扯进诉讼事务的被告和公司承担损害赔偿责任。

(1)原告向被告的赔偿。在派生诉讼进行中,被告为了应对原告的诉讼需要聘请律师,甚至耽误其工作,影响其平静的生活,原告败诉虽证明了被告的清白,但如不从原告处获得赔偿,被告的损失就不能弥补。当然,被告的损失也应当局限于合理的范围之内,而且仅就财产损失提出赔偿请求,如被告不能仅因被诉的事实向原告请求精神损害赔偿和名誉损害赔偿。各国和地区的法律在赔偿的前提条件上有不同,美国一些采纳诉讼担保制度的州,原告一旦败诉,大部分的州规定不论原告起诉是否属于滥诉,他所提供的担保财产就必须用来赔偿被告在诉讼中所支付的全部费用;只有少数几个州规定赔偿的前提是原告恶意诉讼或滥诉。我国台湾地区的法律要求原告起诉之事实显属虚构时,原告才对胜诉的被告负赔偿责任。

(2)原告向公司的赔偿。首先,公司对原告股东败诉后产生的原告、被告的各种损失不承担任何责任,被告在派生诉讼中不可以向原告提起反诉,也不可以向公司提出自己的权利请求,因而派生诉讼程序已经排除了公司遭受诉讼费用以外的巨大的损失的可能。就派生诉讼引致的公司的诉讼费用及其他的损失,公司有权请求原告股东赔偿。日本《商法典》第268条规定,股东败诉时,除非是恶意提起诉讼,否则对公司不负损害赔偿之责。实践中,判断“恶意”的标准是明知诉讼是不适当的且有害于公司,仍进行起诉的。我国台湾地区的《公司法》第214条第二款规定,如代表诉讼因败诉致使公司遭受损害的,起诉之股东对公司负赔偿之责。但在实践中,股东赔偿公司损失的案事并不多见。

3.和解撤诉。普通的派生诉讼在进行中,原告与被告之间可以通过和解方式结束诉讼,双方在不损害公司利益(也就是维护公司的债权人利益和全体股东利益)的前提下,达成和解协议,从而终结诉讼。但是在集团性的派生诉讼中,和解协议的内容须向全体股东公开,并要经过法官的严格审查并批准,这是为了防止诉讼首席代表与被告甚或公司密谋串通,参与分配和解金,让律师和诉讼集团代表人发横财,而广大的集团成员在派生诉讼中获利甚微或无利可收的局面发生。③

三、我国派生诉讼个案述评

公司的产生就意味着股东纠纷的产生,面对这些纠纷,不管政府扮演何等的角色,司法的介入势所必然。派生诉讼自然是我国公司法未作规定的制度,大多数法院对于股东提起的派生诉讼不予受理或判决驳回起诉,但也有个别法院本着公平的原则,不仅受理派生诉讼案件而且在摸索中作出了非常合理的处理,社会效果很好。作者在此引述两件案例以为讨论。

案例一:《无锡市南长区房地产经营公司、上海浦东国有资产投资管理有限公司诉恒通集团股份有限公司侵权案》④。原告无锡市南长区房地产经营公司、上海浦东国有资产投资管理有限公司与被告恒通集团股份有限公司于1993年12月共同投资成立无锡新江南实业股份有限公司。在新江南公司中,恒通公司是大股东,持股55%,公

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①胡鸿高、张小奇:《上海证券交易所联合研究计划:上市公司民事赔偿与股东代表制度研究》。

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司的董事长和总经理由恒通公司委派,恒通公司事实上控制了新江南公司。从1993年起,恒通公司以各种方式从新江南公司借出或抽走资金至1998年6月达3971万元。后恒通公司仅以其实际价值为1119.74万元的房产私自作价4035万元冲抵所欠新江南公司的债务。法院审理后认为,恒通公司以房产作价抵债的行为属控股公司对被控股公司实施控制的行为,且损害被控股公司的利益,违背公平、诚实信用原则,属无效行为。依据民法通则第4条、第58条1款7项、第117条和民诉法第128条、130条之规定,判决由恒通公司向新江南公司给付2851.26万元并支付同期银行逾期贷款利息563.7796万元,其他一切费用也由恒通公司承担。判决后,恒通公司提出上诉,但在其申请减免诉讼费未获准的情况下,未交诉讼费,遂使一审判决发生法律效力。

这起案件的审理,在中国公司发展史上具有经典的意义,法院在公司法未作规定的前提下受理派生诉讼并作出公正的判决,对公司法的未来修订必然产生积极的推动作用,因为它是法律的真正实践。不同于英美法系的做法是本案中的受害公司是第三人身份,而英美法国家中则是名义上的被告,在日本则把公司视为原告。由于法律依据不明确,法院避开了股东派生诉讼的任何法言法语的使用,依据法庭调查查明的事实,先行认定“恒通公司以房产作价抵债的行为属控股公司对被控股公司实施控制的行为,且损害被控股公司的利益,违背公平、诚实信用原则,属无效行为”。由于这一判断中已经包含了控股股东得正当地行使公司的控制权,不得利用控制权肥自己而损他人股东的利益的理念,尽管所提的“公平、诚实信用原则”并非是公司法意义上大股东对公司和小股东负有诚信义务的适用,也足以使案件的判决趋向公平的境界。法院在这一案件的处理中所作的最重要的贡献在于:第一,它在法律无直接规定的情况下,受理并判处了股东派生诉讼,而且判处正确;第二,法院结合中国民事诉讼制度的现实规定,将公司列为案件中的第三人,在本案中是适当的,因为该公司在诉讼中与原告持有同样的立场。

案例二:《厦门元利源房地产开发有限公司诉厦门新达利有限公司挪用公司专项贷款侵权赔偿案》①。1996年6月18日,厦门元利源房地产开发有限公司与厦门新达利有限公司和他人共同出资1000万元设立厦门新达利房地产开发有限公司。公司成立后,厦门新达利有限公司经理黄心桥被推选为董事长,并兼任公司经理,主持公司的经营管理工作。1997年5月6日,该公司向中国建设银行厦门市分行申请借款人民币200万元,贷款被指定专用于文屏山庄危房改造安置建设过程的拆迁补偿。借款当日,公司经理黄心桥利用职务之便背着公司其他董事和股东将该专用资金挪至厦门新达利有限公司(即厦门新达利房地产开发有限公司的大股东)账户作为流动资金周转。后经银行追索仅还回102万元。厦门元利源房地产开发有限公司知悉后,经多次与厦门新达利有限公司协商未果,遂于1997年8月25日向厦门市思明区人民法院起诉。厦门市思明区人民法院受理本派生诉讼案件后,依法②追加厦门新达利房地产开发有限公司为本案第二被告。法院审理后认为,厦门元利源房地产开发有限公司作为厦门新达利房地产开发有限公司的合法股东,在公司利益受到侵害时有权提起诉讼。厦门新达利有限公司及其法定代表人黄心桥利用职务便利挪用厦门新达利房地产开发有限公司专项贷款资金的事实清楚,依法应承担返还挪用款项本息及赔偿经济损失的民事责任。思明区人民法院根据各方当事人的请求进行调解,并与各方当事人的上级主管部门积极协商,最终促成当事人达成庭外和解协议。

本案仍是一件由公司的大股东侵犯公司财产权益的案件,当然也侵犯了公司其他股东的合法权益。由于公司的资金被大股东非法挪用时是由公司的董事长兼经理私下所为,董事长自然也违反了对公司和其他股东所负的诚信义务,应当是本案的共同被告,和大股东同负返还专项贷款本息的责任,并承担公司所受经济损失的赔偿责任。事实上,在中国的任何企业中,类似的侵权行为是十分普遍的,没有派生诉讼的制度安排,股东之间的合作就会因缺少制度制约而倍受破坏。从这个意义上讲,公司股东之间信任关系的破坏在一定程度上是受不发达的制度影响所致。在本案中,法院做了大量工作,才得以使原、被告之间达成庭外和解,如果和解不成,法院就应当坚决地判处。一个基层法院,在法律没有关于派生诉讼规定的情况下,不仅受理,而且十分恰当地推进每一个诉

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　第5期甘培忠:论股东派生诉讼在中国的有效适用

讼阶段,确实了不起,可见该法院的审判水平是很高的,举例说,法院要求该公司召开股东会,就是非常合理和聪明的做法。在本案中,法院追加公司为第二被告,未将其列为第三人,似有借鉴英美国家派生诉讼制度安排的考虑,这是需要在建立我国派生诉讼制度时仔细比评斟酌的。

四、总结与建议

针对股东派生诉讼而言,我们应当从实体法和程序法两个方面去补充,以便使这一制度的运行有调试良好的系统提供保障。基于本篇论文前面内容的铺垫,作者仅提出以下的建议供立法机关和司法部门参考。

(一)全面铺陈小股东在公司法上的实体权利,为大股东和董事设定适当的然而是细致的法律义务

董事和大股东在国外的派生诉讼案件中扮演了大量的被告的角色,在我国也并无二致。董事和大股东在控制公司各方面资源且少受监管的情况下,小股东的利益甚至在国有公司中大股东的利益遭受侵犯已经不是罕见的现象,政府的监管已经证明是力所不逮,必须赋予投资者监督控制的权力,使每一个投资者都成为“私人检察长”,据其所持合理的股份数,就可行使派生诉讼的权利。在股东实体权利法律规定薄弱时,即使提起派生诉讼也还面临判决依据欠缺的问题。股东实体权利的规定不仅是派生诉讼所依赖的根本,也是股东直接诉讼的基石。在股东应当享有的所有权利中,规定大股东、董事、监事、经理对公司和小股东负有忠诚义务和勤勉义务是最重要的,罗列股东的各种权利总不能穷尽,凡是侵犯公司利益并间接侵犯股东利益的行为,肯定违反忠诚义务或者勤勉义务的规定。我国公司法规定了董事对公司的忠诚义务,主要欠缺的是:董事对公司的勤勉义务,大股东对公司和小股东的忠诚义务和勤勉义务。忠诚义务方面法律可以列举,勤勉义务法律只能作出恰当的定义,具体适用时由法官予以判断。为了减少不必要的派生诉讼,法律应当规定董事会和支配股东负有尽一切可能维护公司利益的责任,同时赋予公司的监事在公司遭受损失而董事会又不愿采用诉讼方式挽回损失的情况下代表公司进行必要的诉讼的职责和权力。

(二)对派生诉讼作出明确规定

派生诉讼的诉讼结构不同于普通诉讼,但其运行机理仍和普通诉讼无太大差别。它虽然带有程序性的一些规范,但其内容的主要方面涉及股东权利和公司治理结构等商法、经济法的理论和实践,因此仅在公司法中对派生诉讼作出原则规定就可以了,不必牵扯民诉法的修改。根据本文前述两件我国派生诉讼案的审理情况看,法院并不缺少处理案件的具体程序性规定的指引①,缺少的是这类案件受理和判处的根本依据,而根本依据不可能在民诉法中加以规定。在公司法明确规定股东为维护其合法权益可以提起直接诉讼和派生诉讼的前提下,对派生诉讼的一些重要制度也要予以制定。作者对此提出如下建议:

1.股东的起诉资格。股东持股数量完全没有限制(美国的作法)会鼓励滥诉,限制数量太大又不利于股东维权,笔者以为无论是有限公司还是股份公司,规定3%的持股比例是比较恰当的,同时规定两个以上的股东持有股份数合计达到公司股本总额的3%时可以联合提起派生诉讼。持股时间应当满足一年为妥。

2.关于穷尽内部救济。公司受理内部救济的机关应当是董事会和监事会,股东大会开会期间自然可以为受理机关。自股东以书面文件形式提出由公司起诉侵权人以恢复公司的利益时开始,公司应当在30天内作出决定,届时未能决定的,提出申请的股东有权提起派生诉讼。

3.案件管辖。派生诉讼的案件管辖不能一概而论,如果一律确定为公司所在地的法院管辖,就会对正常的民事诉讼法所确定的管辖制度形成冲击,如公司和他人签有合同,合同中已经约定了仲裁或其他法院管辖,或者合同中虽未约定纠纷处理的机关但按民诉法之规定纠纷应由其他法院管辖,当合同的另一方发生违约行为致公司遭受损失时,公司为了实现转移管辖的目的,可能与其股东串通让股东提起派生诉讼。因此,派生诉讼案件的管辖应当分别规定:以董事、支配股东、监事、经理为被告的,由公司所在地法院管辖;以第三人或行政机关为被告的,合同有约定的按约定办理,无约定的,按法律的规定办理。合同约定仲裁的,依约定由股东提起派生仲裁。

4.公司的诉讼地位。英美国家在派生诉讼中将公司置于名义被告的地位,日本则按原告对待,

42北京大学学报(哲学社会科学版)2002年　

我国已发生的案例中既有按被告对待的,也有按第三人对待的。作者认为,股东提出派生诉讼,其直接目标是恢复公司的利益,公司的利益在本质上是和股东利益一致的;公司不愿自行起诉,就不符合诉讼关系中的原告作为诉讼活动发动者的主观意愿的要求,因此作为原告显然有背诉讼关系的基本理念;名义上的被告,这种制度的安排是由衡平法院的体制中创设的,从实务的角度看不易为律师、法官和诉讼当事人所理解,也不恰当;我国诉讼法律制度中设立的第三人角色,比较符合派生诉讼中公司的位置,所以,按无独立请求权第三人对待是恰当的。

5.针对原告的诉讼成本与后果。首先,关于

诉讼费用与担保要求,鉴于我国才刚刚考虑建立派生诉讼制度,应当对诉讼费规定一个较低的比例数量,以便既适应不同规模的派生诉讼请求的状况,又不给提起诉讼的股东(特别是个人股东)增加过重的费用负担,参考值可以考虑为普通经济案件诉讼费的1Π3。其次,对于是否提供担保的问题,作者同意我国一些学者的意见,即参照日本的规定,只有被告能证明原告出于恶意起诉,法院才可要求原告提供担保。第三,原告胜诉的赔偿。通常情况下,被告应向公司负赔偿责任,原告股东在诉讼中所支付的各项开支及合理的报酬由公司给予补偿。在特殊的情况下,法官也可将被告的赔偿金额的全部或部分直接判给原告股东,如赔付给公司会使侵权人获益或无关人员获得不当得利时,或者在恢复公司利益的前提下,让侵权人承

担原告股东在诉讼中所支付的全部费用的赔偿责任。第四,原告股东败诉时的责任承担。原告股东败诉,如属于恶意诉讼,应赔偿公司和被告的损失;如非恶意,则可对被告的损失予以适当补偿。

6.派生诉讼涉及的集团诉讼。派生诉讼是针

对上市公司提出的,往往形成集团诉讼,其中的规则就会负责得多,需要适用民诉法关于集团诉讼的相关制度,特殊的制度安排由最高人民法院作出补充规定。本文限于篇幅,恕不细述。

(三)关于当前安排

我国公司法的修订需要假以时日,而目前的立法空白的局面的确不能继续存在了,解决的办法只能是由最高人民法院作出系统的司法解释,以使案件的受理和审理有规可循。参考文献:

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国财政经济出版社,2001.

On E ffective Application of the Derivative Action in China

G AN Pei 2zhong

(School o f law studies ,Peking Univer sity ,Beijing 100871,China )

Abstract :Derivative action plays an im portant role in helping minority shareholders resist majority shareholders and directors.There is no derivative action in china law ,which brings difficulties to the courts in accepting and hearing such cases.The author suggests that the Supreme C ourt make s ome juridical interpretation before the amendment of the corporation law in order to instruct the junior courts in dealing with derivative actions.The author als o gives s ome academic opinions about the main contents of the future juridical interpretation.K ey w ords :Derivative action ;case review ;juridical interpretation

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2　第5期甘培忠:论股东派生诉讼在中国的有效适用

股东的直接诉讼与派生诉讼的区别

所谓股东诉权，是指当事人为了维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。 按照股东权利的目的划分，股东的诉权也相应的分为两种，其中为自己的利益而提起的诉讼为直接诉讼，为公司的利益提起的诉讼为间接诉讼或称为派生诉讼。 所谓股东直接诉讼，指股东因公司及其高级管理人员的侵权行为或违约行为直接侵害其股东权利时，以侵权人或违约人为被告提起的诉讼。新修订后的《公司法》第一百五十三条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。该条规定即为股东直接诉讼。 而所谓股东派生诉讼，指当公司利益受到他人，特别是控股股东、董事及其他高级管理人员等的侵害，而公司怠于追究侵害人责任时，符合法定条件的股东以自己名义为公司利益对侵害人提起的诉讼。新修订后的《公司法》第一百五十二条之规定即为股东派生诉讼。 正确区分两者，无论在理论上还是在司法实践中都具有十分重要的意义。一般认为，直接诉讼源于股东成员权合同的违反，而派生诉讼则系对于整个法人造成的损害，主要是对于公司所尽责任的违反。

具体而言，派生诉讼与直接诉讼的区别可以概括为： 首先，产生的原因不同。派生诉讼中权利受到侵害的直接对象是公司，股东作为间接受害者，只是公司拒绝或怠于起诉时，转由股东代位公司起诉；直接诉讼是因股东个人的利益直接受到侵害。 其次，诉讼的目的不同。派生诉讼是为了恢复公司的应有权利，其胜诉的利益也直接归属于公司，股东只能间接分享由此而获得的利益。直接诉讼是股东为了维护自身利益，而非公司利益，胜诉的利益当然归属于股东个人。 其三，诉讼的程序不同。派生诉讼中，因股东是为公司利益而起诉的，因此，各国法律对此种诉讼都规定了特殊程序，如有诉前程序和诉讼费用担保等规定，只有具备法定条件的股东并符合法定的程序方可提起。我国新修订后的《公司法》第一百五十二条也作了相应的规定，这较以前是一大新的亮点。直接诉讼中则没有特殊的程序规定，只须符合民事诉讼法的一般规定即可。 而且诉讼的被告不完全相同，派生诉讼的被告可以是公司的大股东、董事、监事或经理，也可是公司外的第三人，至于公司是否作为被告

论股东派生诉讼在中国的有效适用[1]

论股东派生诉讼在中国的有效适用 甘培忠 (北京大学法学院,北京100871) 摘　要:股东派生诉讼制度是世界各主要市场经济国家公司法所规定的一项重要制度。它在规范大股东和董事的行为、维护中小股东权益方面有特殊的作用。中国的公司法对这一制度未作规定,是导致许多公司的大股东和董事滥权的一个重要原因。中国的法院已经依据公平原则受理并判处了几件派生诉讼案件,但多数法院在受理和即判的态度上很迷惘。作者提出在公司法确立这一制度前,可先行由最高法院制定出司法解释以指导审判实践,并对该拟制定的司法解释的具体内容提出了学术意见。 关键词:派生诉讼;案例评论;司法解释 中图分类号:DF41 文献标识码:A 文章编号:100025919(2002)0520017209 收稿日期:2002208222 股东派生诉讼(Derivative Action ),是由英国人在衡平法院首创,后来在英美法系和大陆法系其他国家陆续借鉴确立,对保护公司的利益和间接保护股东利益产生重要作用的一种诉讼制度。大陆法系国家在引入这一制度时,基于公司本位的 理念出发又称其为股东代表诉讼(Shareh older ’s Representative Action Derivative Litigation )。其基本 的运作原理是公司因某种原因怠于向公司利益的侵害人提起诉讼追究赔偿责任,股东基于其股份所有人的地位,代表公司提起的诉讼。我国公司法颁布后不久,理论界结合公司法的制度建设对各种问题进行了系列性的讨论,派生诉讼便是其中最具影响力的受到持续关注的问题之一。七八年过去了,作者近期就这个问题作了一些简单的访问,确知我国公司的股东们还不甚清楚派生诉讼的运行机理,司法系统对此种诉讼认识不尽一致,受理和即判的态度大相径庭。最高人民法院审判委员会曾经试图制定一项规范的司法解释以弥补公司法和民事诉讼法的缺失,但终因审判实践经验不够,无法准确概括而暂时搁置。但是,我国的个别基层和中级人民法院不仅受理而且恰当地对极少数派生诉讼的个案作了判决,使投资者所期望的公司法的公平价值得到了司法的维护,社会效果很好。派生诉讼在国外产生已有近一百五十年的历史了,在小股东维权方面已然形成为 常规的公司法律制度,从广义的角度看它也是公司管治制度的必要组成部分,在公司法整体修订完毕以前,我们既然能在公司法主体法之外在上市公司强制采用独立董事制度,①当然也可以对派生诉讼的司法适用安排出合理的制度通道,以应小股东利益保护和公司运行规范化的现实急需。上述的背景介绍,是作者撰写本文的目的。 一、派生诉讼的原理及与 直接诉讼的区别 从公司法的发展史看,公司法的历史的确就是股东诉讼的历史,特别是英美法系国家其公司法的主体部分本身就是累计的判例构成的。公司负载了股东与股东、股东与公司、公司与债权人、股东与债权人、公司与政府、公司与董事、股东与董事等诸种社会关系,在这些社会关系方面发生任何的不适和不平衡都要通过诉讼的方式加以调节。通常情况下,诉讼由受害的一方提起,加害的一方作为被告,两造之间依照法定的程序展示冲突,法律关系简单明了,诉讼的后果也不涉及其他主体,即使在集团诉讼(C lass Action )的情况下照样如此。由此可见,公司作为一个在法律上享有独立地位的组织,其权利受到侵害时它的董事会就应当尽其努力通过各种方式恢复公司的利益,包括向侵害人提起诉讼。董事们是公司机关的成 第39卷第5期2002年9月 北京大学学报(哲学社会科学版) Journal of Peking University (Humanitie s and Social Science s ) V ol.39,N o.5 July 2002

关于英国判例和成文法看股东派生诉讼的发展

关于英国判例和成文法看股东派生诉讼的发展 股东派生诉讼是指当公司的董事、监事、高级管理人员等主体侵害了公司权益,而公司怠于追究其责任时,符合法定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼。在派生诉讼中原告股东以代表人的身份基于属于公司的诉因而非以属于自己的诉因提起诉讼。派生诉讼又可称为代表诉讼和代位诉讼。代表诉讼& rdquo;的译法着眼于原告股东所处的公司代表机构的地位;而“派生诉讼”和“代位诉讼”则着眼于原告股东所行使的公司权利。但笔者在实践中发现,使用“代表诉讼”的概念很容易与“代表人诉讼”相混淆,所以,本文还是采纳“派生诉讼”这一提法。 一、从英国公司法判例看股东派生诉讼的产生与发展 英国是公司制度的发源地,对于公司的治理与法律规制也一直领先于世界,但由于英国是普通法系国家,在历史上很长一段时期其并无成文法可依,所以,我们对于公司法中股东派生诉讼的研究首先要从英国判例出发。 (一)原则 在研究股东派生诉讼时,案例foss v. harbottle是我们研究的起点。在本案中,Victoria Park公司中的两名股东指控公司的五名董事不合理的处置了公司财产。审理该案的司法官Wigwram认为,Victoria Park公司是股份有限公司,被告的侵害行为是针对Victoria Park公司而非专门针对原告股东,故在此类案件中个人股东并非适格的原告,该诉讼应由公司基于其法人身份而提起。该案中所确立的规则在某种程度上来说是合理的,其可以减少大量诉讼的产生,而且,对于董事的违规行为,公司可以通过内部程序来批准其有效或进行撤销。但总的来看,该项规则否定了股东提起派生诉讼的权利,也使得英国公司法上对少数股东权利保护受到极大限制。 简单的说,foss v. harbottle原则的内容可以分为三个部分:首先,如果公司遭受损害或损失的,只能由公司提起诉讼;其次,法院不干涉公司的内部管理事务;第三,如果某个行为在公司的权力范围之内,并且大股东意见一致,那么股东个人不能仅以形式不正当或不正规为理由提起诉讼。 (二)foss v. harbottle原则之例外 在19世纪后期,伴随着普通法的发展,为了更好的保障少数股东的权利,案例foss v. harbottle中所确立的原则开始允许例外的存在。在公司未能有效

2019法考每日一练11月21日(商经+答案+解析)

2019法考每日一练11月21日（商经+答案+解析）2019年每日一练，采用法考题海战术，坚持完成每日客观题模拟机考练习题，熟练掌握答题知识点，同时适应机考环境，有效提高客观题考试成绩。 21．荣吉有限公司是一家商贸公司，刘壮任董事长，马姝任公司总经理。关于马姝所担任的总经理职位，下列哪一选项是正确的？（2015-03-26，单） A．担任公司总经理须经刘壮的聘任 B．享有以公司名义对外签订合同的法定代理权 C．有权制定公司的劳动纪律制度 D．有权聘任公司的财务经理 【考点】公司经理的职权 【解析】A项考查董事长是否有权聘任总经理。根据《公司法》第49条，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：……（4）拟订公司的基本管理制度……，A项错误。因此C项正确。第一百一十三条第一款，股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。据此总经理的聘任须经董事会聘任，而非董事长。总经理并非法定代表人，因此无权对外代表公司行使法定代理权。故B 项错误。劳动管理纪律制属于公司的基本管理制度，C项正确。D项主要考查经理的职权。根据《公司法》第46条的规定，董事会对股东会负责，行使下列职权……（9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项……，财务经理的提名权归经理享有，但须经董事会决定是否聘任，D项错误。（本题答案：C）

【答案】C 22．李桃是某股份公司发起人之一，持有14%的股份。在公司成立后的两年多时间里，各董事之间矛盾不断，不仅使公司原定上市计划难以实现，更导致公司经营管理出现严重困难。关于李桃可采取的法律措施，下列哪一说法是正确的？（2015-03-27，单）A．可起诉各董事履行对公司的忠实义务和勤勉义务 B．可同时提起解散公司的诉讼和对公司进行清算的诉讼 C．在提起解散公司诉讼时，可直接要求法院采取财产保全措施 D．在提起解散公司诉讼时，应以公司为被告 【考点】解散公司诉讼 【解析】公司股东派生诉讼必须是公司董监高执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的情况下才能提起。且本题中并未有董事违背《公司法》第147条、148条所规定的忠实义务和勤勉义务的具体行为，因此，A项错误。B项主要考查解散公司的诉讼能否同时提起清算的诉讼。根据《公司法解释（二）》第2条的规定，“股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据公司法第183条及本规定第７条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。B项错误。C项主要考查提起公司解散诉讼时，可否要求法院采取财产保全措施。根据《公司法解释（二）》第3条的规定，“股东提起解散公司诉讼时，向人民法院申请财产保全或者证据保全的，在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，人民法院可予以保全”。C项“直接”要求法院采取财产保全措施，不符合司法解释的规定，C项错误。D项

股东派生诉讼事后救济论文

---------------------------------------------------------------范文最新推荐------------------------------------------------------ 股东派生诉讼事后救济论文 论文摘要：随着我国新公司法颁布施行，股东派生诉讼制度作为中小股东权益保护的最后一道屏障，正式纳入中小股东权益保护体系。但是该规定仍停留在框架设计阶段。存在着过于原则化和不具备实务操作性的缺陷。文章从新修订的《公司法》相关规定入手。结合我国的实际情况，对股东派生诉讼制度的完善进行初步探讨。论文关键词：股东派生诉讼制度；原稿股东；被告范围一、股东派生诉讼制度介绍股东派生诉讼(DerivativeAction)，来源于英美法系的称呼，是对保护公司的利益和间接保护中小股东利益产生重要作用的种诉讼制度，其基本的运作原理是指公司利益遭受损害，公司因各种原因没有向公司利益的侵害人提起诉讼追究赔偿责任时，股东基于其股份所有人的身份和享有股东权的地位，代表公司提起的诉讼。股东派生诉讼最初衍生于一般民事诉讼，又有许多不同于般民事诉讼的地方，具有代位性和代表性的双重性质，其法律特征主要表现为：1．股东派生诉讼具有请求权产生的基础是股东所在公司的权利损害救济。原告股东与侵害公司利益的被告之间不存在直接利益关系，是公司利益遭受损害，而公司或实际控制人又怠于行使其诉权时，股东才得以自己的名义公司利益提起诉讼，原告股东仅享有形式意义上的诉权，因此，它具有代位性质。2．公司利益遭受损害往往间接导致多数股东自益权的损失，因而能够代表公司诉讼的股东个体不是唯一的。法院判决的效力及于全体受害股东，因而，它具备代表人诉讼的性质。3．股东 1 / 6

股东派生诉讼制度

股东派生诉讼制度 股东派生诉讼（Shareholder’s Derivative Suit）是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的大股东、董事和管理人员的侵害，而公司又怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度，也称股东代表诉讼、代位诉讼等。股东派生诉讼制度起源于英国，最初只是针对董事会侵犯公司利益的行为。在最早也是最著名的1843年“福斯诉哈博特案”中，英国法院对股东派生诉讼持否定态度，它规定公司少数股股东不得因为公司出现差错而起诉。到了1864年，在“东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案”中，股东派生诉讼制度得到认可。随着公司公众化程度的提高，在其后的司法实践中，中小股东与大股东、董事会间的矛盾越来越突出，为了保护中小股东的利益，保持公司内部权利的平衡，各国纷纷采纳了股东派生诉讼制度。 一、确立股东派生诉讼制度的意义 股东派生诉讼是为弥补公司治理结构缺陷和其他救济方法不足，为保护公司和中小股东合法权益而产生的，它是实现股东民事权利的重要手段，是现代公司法的一项重要内容。在我国的资本市场上，上市公司普遍存在强弱分明的股权结构和大股东的绝对控制地位，上市公司不太可能自行起诉大股东要求赔偿其损失，中小股东的利益自然也无法得到保障，导致大股东侵害上市公司利益的情况屡见不鲜。同时由于旧的《公司法》对股东派生诉讼没有明确的规定，实务中公司高管或大股东侵害公司利益，间接损害小股东利益，而小股东却无处诉求的问题频繁出现。1998年证监会公布了对红光实业及其经营管理人员的处罚决定。红光实业的中小股东要求经营层，对公司因他们的违法经营行为给红光招致的罚款向红光承担连带赔偿责任，这是国内首例股东告董事的案例，后来法院以“原告主体不合格”为由，对案件不予受理。2003年，小股东邵先生以大股东侵占上市公司资产为由，起诉三九医药董事长赵新先，法院后以诉讼主体不合格为由未予立案。2004年，小股东李先生以莲花集团占用上市公司近10亿元资金，构成对其本人及全体流通股股东的侵权行为为由，将莲花集团及莲花味精告上了法院。这是我国证券市场首例被法院受理且审理的小股东诉大股东占款的侵权纠纷。

论股东派生诉讼制度

论股东派生诉讼制度 [摘要]公司法确立了股东派生诉讼制度,对提高我国公司治理水平,保护中小股东利益和公司利益起到重要作用。但仍存不足,需要在今后的立法与实践中进一步完善。 [关键词]新公司法;股东派生诉讼;股东直接诉讼 引言 新公司法创设了很多新的制度,其中公司法第152条规定的股东派生诉讼制就是公司法修订的亮点之一。但由于股东派生诉讼制度本身的复杂性与公司规定的粗糙性,难以在实践中充分发挥该制度应有的功能。本文尝试评析公司法152条确立的股东派生诉讼制度,指出尚存的不足,并提出一些完善的对策,以求证于方家。 一、股东派生诉讼制度简介 从股东诉讼是直接为个人利益还是直接为公司利益的角度划分,股东诉讼制度包括股东直接诉讼和股东派生诉讼。股东派生诉讼是指当公司的正当权益受到他人侵害,特别是受到控制股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉讼权利时,符合法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼,追究其法律责任的诉讼制度。 我国公司法152条确立的股东派生诉讼制度主要包括以下内容:1.当董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定,给公司造成损失的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事就董事、高级管理人员的行为向人民法院提起诉讼;2.当监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼;3.监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼;4.他人侵犯公

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试述我国股东派生诉讼制度(1)

试述我国股东派生诉讼制度(1) 内容摘要：股东派生诉讼是指当公司的合法权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。股东派生诉讼制度对于维护股东的合法权益有重要的意义，我国在新修订的公司法中规定了该制度。本文尝试着对该制度加以介绍，以利于对其的理解及适用。 关键词：公司股东派生诉讼 On the Formation of Our Country Shareholder’s Derivative Suit System Abstract：Derivative suit is a suit in which the shareholder sues on behalf of the corporation, on the theory that the corporation has been injured by the wrongdoing of a third person, typically an insider. A derivative suit is an action brought by oneormore shareholders to remedyorprevent a wrong to the corporation. In a derivative suit, the plaintiff shareholders do not sue on a cause of action belonging to themselves as individuals. Rather, they sue in a representative capacity on a cause of action that

外国公司股东在中国境内进行派生诉讼案例-20140922

外国公司股东在中国境内进行派生诉讼案例评析1 文/周姣璐 JIAOLU ZHOU 案件背景： 中国公民张先生与瑞士S公司的子公司瑞士A公司在瑞士成立了T公司，依据双方的合作协议约定，原告与A公司分别持有T公司50%股权及表决权；与该协议相关的各方所有争议，应到位于瑞士P市进行裁决，并适用瑞士法律。后T公司在中国境内设立C公司。瑞士S公司在中国境内设有子公司D公司。 原告起诉称： A公司、C公司、D公司恶意串通，将属于C公司的核心技术、商业机 会及商业利润转移至原告不享有股东权利的D公司，恶意降低C公司的利润及盈利能力，直接侵害T公司的利益。因T公司受A公司控制，无法就其合法权 1感谢本所王剑锋合伙人/律师提供本案例。

益遭受的侵害提出任何主张。因此，原告作为T公司股东，为维护T公司利益，提起诉讼，请求法院依法判令A公司、C公司、D公司立即停止侵权行为，并 连带赔偿因A公司、C公司、D公司共同侵权行为给T公司造成的损失。 本案被告之一聘请北京大成（上海）律师事务所律师为其诉讼代理人， 大成组成法律服务团队，就本案中外国公司股东派生诉讼相关法律问题进行内 部讨论和分析： （一）管辖 《公司法》（2013年修订）第一百五十一条规定股东派生诉讼制度，即 董事、高级管理人员或者他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，在公司 拒绝或者怠于行使诉权的，法律赋予具备法定资格的股东代表公司对侵权人提 起诉讼并追究其法律责任。股东派生诉讼究其本质是侵权之诉。我国《民事诉 讼法》和《公司法》对股东派生诉讼的管辖地并无明确规定。理论界对股东派 生诉讼的管辖有两种观点，第一种观点认为，根据《民事诉讼法》规定，因侵 权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。另一种观点 认为，因股东派生诉讼涉及到股东资格确认的问题，应当适用《民事诉讼法》 第二十六条“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。”笔者支持第二种观点，尤其在类似于本案这种 涉及外国公司股东的派生诉讼。 本案中，原告是否拥有T公司的股东身份是启动本案的前提条件。原告 在被告之一D公司住所地人民法院提起T公司股东派生权诉讼，而T公司系根据瑞士法律在瑞士设立的瑞士公司，中国法院的法官如何能够准确判断一个中 国公民在瑞士公司是否拥有股东身份？庭审中，原告向法院递交了T公司在瑞 士的公司注册文件用以证明原告系T公司的股东。但因该套文件未经过公证、 认证程序，代理人就该份证据材料的真实性提出质疑。主审法官又当庭询问T

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国内索赔额最大的股东派生诉讼案一审判决 控股股东要向公司返还3亿多元人民币！ 公司总经理和控股股东及其关联公司共同支付公司1亿多元人民币！ 此外，公司还追回其他损失430多万元！ 这些令人咂舌的数字出现在前不久由广东省高级人民法院作出的一审判决书中。 而本案的原告，不是权益涉嫌受到侵害的公司，而是公司的小股东。 到目前为止，这一判决，在全国法院审理的股东派生诉讼案中，标的额是最高的。而有关公司高管和关联公司承担的赔偿额，也是全国最高的。 标的额之所以高，是因为涉案的企业都是搞房地产的。而所有的矛盾，也是围绕数百亩土地的开发权展开。 指控：374亩土地被大股东擅自转走 本案的原告是广州市天河科技园建设有限公司(下称建设公司)。建设公司拥有位于某工业园的665亩土地。1997年1月，建设公司与广东珠江投资有限公司(下称珠投公司)商定共同开发上述土地。 为此，双方签订了《广州天河科技园实业有限公司股东合同》(下称《股东合同》)，约定由建设公司出资700万元(占35%股份)和珠投公司出资1300万元(占65%股份)共同设立广州天河科技园实业发展有限公司(下称科技园公司)。建设公司将上述665亩土地的使用权转到科技园公司名下，项目用地开发周期为六年。 同时约定：“公司在存续期间内的全部固定资产及流动资产归公司所有。未经股东双方一致书面同意，任何一方不得将固定资产、流动资产的一部分或全部转让、出卖或抵押。任何一方单方面作出的决定或行为，一概无效。” 科技园公司注册成立后，1997年8月，双方商定由珠投公司承包开发665亩土地中的270亩。其后，受珠投公司委托，科技园公司与南博置业有限公司(下称南博公司)共同成立广州合生科技园房地产有限公司(下称合生科技园)开发上述土地。 270亩开发完成后，董事会又于2000年召开五次会议，初步讨论了继续与合生科技园房产公司开发剩余的374亩土地的合作意向，当时董事会决定：“有关实施细则将由股东双方另行商定。但由于双方因开发成本及利润分配等问题上有分歧，董事会未再讨论和作出决议。”小股东建设公司在法庭上这样陈述。 “2001年8月，建设公司惊悉上述374亩未开发用地已被珠投公司擅自转至该案第三人广州合生骏景房地产有限公司(下称合生骏景公司)名下。大股东珠投公司未经小股东建设公司同意，未经科技园公司董事会讨论，指使科技园公司总经理廖若清假冒科技园公司法定代表人的签名、盗用公司印章，伪造委托书等相关文件，以科技园公司的名义于2001年2月与珠投公司的关联公司———南博公司订立了一份设立合生骏景公司的合作合同，将科技园公司名下的374亩土地无偿转让给合生骏景公司”。 建设公司认为，大股东珠投公司未经股东和董事会讨论，擅自将374亩土地转让给南博公司，而南博公司是大股东珠投公司的关联公司。有证据显示，一家名为合生创展集团有限公司于2001年4月25日发布的公告中，珠投公司被合生创展定义为“合生创展之关联人士”，而南博公司又是合生创展在英属维尔京群岛以2美元注册的全资附属公司。南博公司占合生骏景公司95%的股份。 “这属于严重损害股东利益的行为，其有损建设公司权益的投资决策具有明显的主观恶意；廖若清与南博公司在明知建设公司未同意无偿出让科技园公司资产的情况下，仍然参与签约谈判、处分科技园公司资产，也具有明显的过错，应共同承担侵权责任。”建设公司这

论股东派生诉讼

论股东派生诉讼 【摘要】我国新公司为了保护中小股东的权益，虽然赋予了股东一系列权利，但是作为股东权益救济最后手段的股东派生诉讼权，却由于规定的过于原则、模糊，造成了实践中很难操作，从而无法实现公司法鼓励中小股东通过诉讼保护自身权益的目的。本文针对股东派生诉讼中存在的诸多问题，结合国外关于股东诉讼的相关规定，展开谈论、研究，以期能够更好、更切合实际的通过股东诉讼保护中小股东的权益，使公司法不断的得到完善，促进我国公司企业的发展。 【关键词】股东派生诉讼；控股股东；高级管理人员；诉讼担保制度 1 股东派生诉讼的概况 1.1 股东派生诉讼的产生、发展 股东派生诉讼最初发源于英国，由英国人在18世纪50年代在衡平法院中首确立，然而股东派生诉讼的全面发展和完善却出现在美国。1855年，美国联邦最高法院认识到股东派生诉讼的重要性以后，便将其归于衡平规则中，成为美国最早联邦民事规则的组成部分。时至今日，美国依旧将股东派生诉讼制度规定于《联邦民事诉讼规则》中加以运用。此外，美国的部分州际立法中，也有关于股东代表制度的相关立法。 1.2 股东派生诉讼的概念 股东派生诉讼，又被称为股东派生诉讼或者股东衍生诉讼，是指公司的董事、监事、高级管理人员和他人侵犯了公司权益应承担赔偿责任，但公司怠于行使诉权时，由符合条件的股东以自己的名义代表公司提起诉讼。我国《公司法》第152条规定了股东的派生诉讼：董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150天规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事或者董事会、执行董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。（注：《公司法》第150条规定了损害赔偿责任：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任） 从我国公司法中可以看出，其主要从三个方面规定了股东的派生诉讼： 1.2.1 股东派生诉讼的权利主体 其保护公司的股东和其他适当的人，并对公司股东的条件进行了严格的限定。一方面关于提起诉讼的原告必须是公司股东，另一方面股东持有股份附有数量或者时间上的限制。赋予股东派生诉讼的权利是为了更好的保护中小股东的权益而对原告资格的限制则是为了防止股东派生诉讼的滥用，以至于损害公司或者其他股东的合法权益。参考国外的相关规定，一方面加拿大公司法规定同公司利益相关的人可以作为股东派生诉讼的原告，同时加拿大也是迄今唯一规定债权人作为股东派生诉讼原告的国家。而股东派生诉讼业已成熟完善的美国，对股东作

英国股东派生诉讼制度之改革研究

英国股东派生诉讼制度之改革研究 公司治理结构在其演变、发展的过程中,形成了许多旨在保护股东权益的制度,而股东派生诉讼制度正是其中非常重要的一个手段,甚至可以说是保护公司和中小股东权利的最后屏障而显的弥足珍贵。我们知道,该项制度是起源于英国1843年的一个普通法上的有名案件,即福斯案件。后来经过衡平法的救济发展出例外,经过了一个多世纪的发展以及在实践中的不断适用与改进,相关判例不断出现,从而形成了一个纷繁复杂的判例法体系。但是值得我们注意的是,英国并没有固步在判例法上,而是在成文化浪潮的推动下,为打造出更现代、更灵活的股东派生诉讼制度,对包括其在内的众多公司法律制度进行了成文化改革。 而这一努力成果也终于在2006年颁布的《公司法》以及2007年的《民事诉讼规则》中得到体现。英国作为一个判例法传统的国家,用制定法的形式来规定一项自身发展历史悠久的股东派生诉讼制度,这引起笔者对该制度研究的兴趣。那么英国股东派生诉讼制度的内涵及特征是什么?它与其他的股东保护权益制度的区别在哪里?英国的该项制度为何要进行成文法改革,成文法下的股东派生诉讼制度与判例法之间有何区别,实体法和程序法之间是如何配套实施的?以及经过成文法固定下来的这一制度是对英国原有判例法下的传统福斯规则的彻底改革亦或是一种矫正?这一系列的问题鞭策着我去寻找答案,希望通过此篇论文的写作,在将这些问题进行解答的同时,能从英国股东派生诉讼成文化改革中获得相关经验,为我国在此相关立法上提出自己的一些建议。本文除了导言和结语部分,共有以下四章内容构成:第一章,首先对股东派生诉讼制度进行界定。 先是阐述该制度名称概念的发展以及特征。早期的股东派生诉讼是以衡平法的形式出现的,但起初股东为公司利益而提起的诉讼并非被称为“派生诉讼”。实际上,“派生诉讼”这个专有法律名词是由美国判例法先创设的。英国直到1975年才第一次从美国引进了“derivative action”这个专门术语来表达派生诉讼的概念,并将其定义在1994年的最高法院规则中。 这一概念也让大家对于这类的诉讼的本质了解得更加清楚,即股东为了公司利益以个人名义提出诉讼的权利并不是来源于自身,而是从公司“派生”出来的。所以它是正当原告原则的例外适用,并且具有“代位性”和“代表性”的特征,是以一种法律规则的异态而存在。再是阐述股东派生诉讼制度与直接诉讼、代表

由案例看股东派生诉讼制度-高思律师事务所

由案例看股东派生诉讼制度 马慧琴案例简介：张某、李某为A公司（有限责任公司）非控股股东，其中张某持有公司股份10%，李某持有公司股份15%，其余该公司75%股份由B公司持有，B 公司为该公司控股股东。A公司在从事经营活动中将其拥有的两项专利转让予C 公司，张某、李某得知后，认为该转让专利的行为有损公司利益，便以B公司、C公司为被告，向北京市某区人民法院提起损害公司利益责任纠纷之诉，要求法院确认其转让行为无效，并判令C公司将已受让的两项专利返还A公司。 B公司、C公司委托我所律师作为两公司的代理人应诉，法院受理该案件后，又通知A公司作为第三人参加诉讼，A公司亦委托我所律师作为其代理人参加诉讼。我所律师在对张某、李某提起诉讼的过程进行审查后，认为其起诉程序不符合《公司法》关于股东派生诉讼中关于前置程序的要求，遂向法院提出相应答辩意见，请求法院驳回其起诉。 法院审理后认为，张某、李某应先向A公司的执行董事、监事书面请求提起诉讼，而张某、李某未向 A公司执行董事、监事提起上述书面请求，且不能证明为紧急情况下，若不提起诉讼将使A公司遭受难以弥补的损失，因此，认可我所代理意见，依据《公司法》第一百五十二条，出具《民事裁定书》驳回了张某、李某的起诉。 张某、李某以自己名义代表公司利益向法院提起诉讼，此诉讼方式为股东派生诉讼的典型案例，本文以该案为引，从股东派生诉讼原告资格、被告范围、前置程序等方面对我国的股东派生诉讼制度进行解析。 一、股东派生诉讼的概念及法律规定 股东派生诉讼，又称“股东代表诉讼”，是指当公司利益受到侵害时，如果公司拒绝或者怠于行使诉权的情况下，股东可以自己名义代表公司，为了公司的利益对控股股东、董事、高管人员或者第三人提起诉讼，通过司法救济途径来维护公司的利益。 股东派生诉讼的制度意义在于，控股股东、董事、监事、经理实际控制着公

如何提起股东派生诉讼：规范与裁判

如何提起股东派生诉讼 张婧/江苏亿城律师事务所 股东派生诉讼是什么？ 阿健是大海公司的股东之一，他发现公司另一股东黑娃将公司资产低价出售给第三人，阿健该采取何种措施维护自己的利益呢？因黑娃控制着公司，阿健无法以公司名义起诉，但可以选择提起股东派生诉讼。 股东派生诉讼，或股东代表诉讼，指公司对自己的合法权益遭受侵害却怠于诉讼时，符合法定要件的股东为维护公司利益，以自己的名义对侵害人提起诉讼并追究其法律责任的诉讼制度。 本文从如何确定股东派生诉讼的原告、被告、公司的诉讼地位、前置程序的履行、管辖法院等五个方面，介绍提起股东诉讼的基本问题。 No.1如何确定股东有无原告资格？ 1.法律规定有何要求？（《公司法》第151条） 如果股份有限公司的股东要提起诉讼，需要满足两个条件： （1）持股时间条件：连续一百八十日以上持有股权 （2）持股数量条件：单独或者合计持有公司百分之一以上股份 而有限责任公司的股东则没有上述要求，只要是公司的适格股东即可。 2.存在出资瑕疵的股东，能否提起股东代表诉讼？ 股东若存在出资瑕疵，仍可提起股东派生诉讼。 参考：太仓约翰享利实业有限公司诉上海通强设备安装有限公司损害公司利赔偿纠纷案【上海市高级人民法院（2009）沪高民二（商）终字第19号民事判决】；黄珍龙诉郑锦云、杨乐股东出资纠纷案【福建省高级人民法院（2010）闽民终字第117号民事判决】。 3.已经转让股权，能否提起股东代表诉讼？ 股东在转让全部股权后不再具备提起股东派生诉讼的资格。

参考：姆卡沙瓦〃阿依古丽〃巴黑都的乌拉损害公司利益责任纠纷案【新疆维吾尔自治区高级人民法院（2013）新民三终字第26号民事裁定】；李健与郝贵东、通化矿业（集团）有限责任公司损害股东利益责任纠纷案【吉林省高级人民法院（2015）吉民二终字第22号民事裁定】。 4.只要是股东，就能提起股东代表诉讼吗？ 提起诉讼的股东应能公正代表公司利益，即符合国际公认的?净手原则?。 参考：邝文生等与广州市梅山机动车驾驶员培训有限公司损害公司利益责任纠纷案【广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法民二终字第886号民事判决】。 5.在解散清算程序中，还能提起股东代表诉讼吗？ 公司进入解散清算程序不影响股东的派生诉讼资格。 参考：李付贵等82人诉冯尚飞、鲁悦峰、郝茂庭不当得利纠纷案【内蒙古达拉特旗人民法院（2015）达民初字第400号民事判决】。 6.股东是否有申请执行的资格？ 公司股东有代表公司并为公司利益申请执行的资格。 参考：上海东浩环保装备有限公司与南京东浩橡塑制品有限公司等股东代为申请执行权复议案【载《江苏省高级人民法院公报》2009年第2期】；钟钢因苏州物宝天华置业有限公司等申请执行百孚有限公司损害公司利益责任纠纷案【江苏省高级人民法院（2014）苏执复字第00090号民事裁定】。 No.2谁会成为被告？ 1.法律有何规定？ 根据《公司法》第151条的规定，首先，包括公司董事、高管、监事；其次，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，也会成为派生诉讼的被告。 此外，根据《公司法司法解释（二）》第23条规定，公司清算阶段、清算结束后，股东可分别依据、参照股东代表诉讼规定对清算组成员提起诉讼。 2.股东能否成为股东派生诉讼的被告？?他人?应如何理解？

股东派生诉讼研究

股东派生诉讼研究 股东派生诉讼制度作为一项在英美法系和大陆法系的主要国家几乎普遍适用的公司诉讼法律制度，在我国的构建和完善有着极其重要的意义。随着我国新修订的《公司法》规定了股东派生诉讼制度，这一制度在我国正式开始初步建立。但同时我们也要清楚地认识到，我国股东派生诉讼制度的初步建立，仅仅是第一步，因为我国股东派生诉讼制度是在没有相关配套制度支持以及没有“遵循先例原则”的判例法传统的前提条件下，首先从《公司法》中得以初步建立的，其在司法实践中的效果如何，还有待司法实践的检验。但有一点是不言自明的，那就是没有经过立法以及司法实践中对这一制度的进一步完善，作为法治社会公司制度中重要内容之一的股东派生诉讼制度，在我国的法制土壤中能否茁壮成长，则是一件令人为之担忧的事。 因此，在我国股东派生诉讼建立之初，对这一制度进行及时的完善，将是一件迫在眉捷的事。笔者认为，这一制度在我国的建立和完善，不仅能进一步完善我国公司法的体系；更重要的，是能更有力的保护公司尤其是上市公司广大中小股东的利益，并有利于公司法人治理结构的进一步完善。本文的目的，是要通过对股东派生诉讼制度的渊源及其发展完善轨迹的梳理，通过比较股东派生诉讼与股东直接诉讼的区别以及股东派生诉讼与共同诉讼、代表人诉讼以及集团诉讼的关系，归纳股东派生诉讼的法理基础并进而总结出股东派生诉讼的一般原则和其功能。本文在此基础上进而通过对西方先进国家和我国台湾地区的经验以及对我国股东派生诉讼的实证研究，提出了切合我国司法实践的股东派生诉讼之程序设计。 本文的最后部分就我国目前实行股东派生制度的同时需要注意的其他方面相关制度的建立和完善提出建议。股东派生诉讼制度在我国作为一项新的公司诉讼法律制度，其不仅与一般的民事诉讼有所不同，与股东直接诉讼也有所不同；其与股东直接诉讼的不同之处首先在于两种诉讼制度的设计理念不同，股东直接诉讼的设计理念是为了保护个别股东的个别利益，而股东派生诉讼的设计理念是为了对公司的广大中小股东提供公平的保护其股东利益的机会；其次，两种诉讼提起的主体范围有所不同，所有股东均有权提起股东直接诉讼，但股东派生诉讼中并非所有的股东都必然能成为股东派生诉讼意义上的代表人，只有在法律规定

悬于公司侵权人头顶的“达摩克利斯剑”

悬于公司侵权人头顶的“达摩克利斯剑” [摘要]我国2005年修订的《公司法》新增了股东派生诉讼制度,成为我国公司法律修改史上的一大突破。该制度具体体现在新《公司法》第152条,作为从国外立法中移植的一种新制度,由于没有其他法律制度的配套规定,难免会在中国这块法律土壤中产生短暂的水土不服现象。对股东派生诉讼制度进行探析有利于更好地保护股东(特别是中小股东)的利益,优化我国的公司制度,促进社会主义市场经济的发展。 [关键词]股东派生诉讼;前置程序;费用担保制度 一、股东派生诉讼概述 2001年,浙江五芳斋实业有限公司董事长赵建平因违法以公司资产向股东提供担保,公司被迫背负连带赔偿责任。公司另一股东朱传林状告董事长损害公司利益, 请求法院判令赵建平赔偿公司经济损失,法院最终判决董事长个人赔偿公司所遭受的损失。然而,由于当时对这种股东代表公司起诉高管损害公司利益的行为,旧的《公司法》还是一片空白,在此情况下,法院只有顶着“无法可依”的巨大压力,创造性地司法,以求周全地保护股东利益。而2006年起实施的新《公司法》确立了股东派生诉讼制度,赋予了股东代表公司向侵权人提起诉讼的权利。有此制度,遇到类似情形,法官就能理直气壮地作出裁决。中国公司的大股东和高管们头上第一次悬起了这把“达摩克利斯剑”。 (一)股东派生诉讼的定义 股东派生诉讼,是指当公司的正当利益受到大股东、董事或其他人的侵害,而公司拒绝或怠于通过诉讼追究侵害人的责任以及实现其他权利时,具备法定资格的股东为了公司的利益,依据法定程序以自己的名义提出的诉讼。 股东派生诉讼制度是由英国人在衡平法院首先创立,后来在英美法系其他国家和大陆法系国家陆续引进并确立,股东派生诉讼制度在这些国家获得很大的发展。实践证明,股东派生诉讼制度在保护公司和中小股东的利益,加强对公司董事、监事等高级管理人员经营活动的监督;在保障公司的稳健运作等方面也产生过重要作用。 股东派生诉讼程序在两大法系中有不同的称呼。在英美法系国家被称为“股东派生诉讼程序”;大陆法系国家中,在法国法中被称为“股东个人为公司提起的实施”,在日本商法的“公司法”中被称为“股东代表诉讼程序”。笔者认为将其命名为股东派生诉讼更具科学性,因为股东派生诉讼不同于股东代表诉讼。使用“派生”一词能表明“股东的诉权系由公司的诉权派生而来,股东本身不享有诉权”这层含义,能够更为准确地表达这种诉讼的性质。除此之外,命名为股东派生诉讼也能将

股东派生诉讼的条件

股东派生诉讼的条件 公司法规定少数股东代表公司对侵害公司利益的人提起诉讼。但是，如果允许股东无条件地代表公司提起诉讼，则公司将会面临大量诉讼的困扰而很难进行正常的经营活动。因此，应当对股东派生诉讼的条件作出规定，防止股东滥用派生诉讼的权利。 (一)原告的主体资格 股东派生诉讼是由股东发动的代表公司向被告主张权利，其诉权来源于公司，原告必然是股东。股东有权代表公司主张诉权，但是并非任何股东都可以提起派生诉讼。为了防止出现滥诉的情况，公司法规定了提起派生诉讼的股东应当具备的条件。 1.持股比例的限制。持股比例的限制，既能使原告股东具有一定的代表性，又能防止原告滥用诉权。我国公司法规定有限责任公司的任一股东、股份有限公司持股1%以上的股东有权提起派生诉讼。 2.持股期限的限制。原告股东资格的限制，英美法系国家采用“当时股份持有规则”，即派生诉讼的原告必须在其所提起诉讼的侵权行为发生时即为股东，并且自此以后一直是股东。而大陆法系国家的公司法采用“持股期限规则”，即要求提起派生诉讼的原告必须在其起诉之前持有公司股份达到法律规定的期限，董事责任发生的当时是否为公司的股东在所不问。我国公司法采用的是“持股期限规则”。 3.洁手规则。提起派生诉讼的股东应当对董事的违法行为没有赞成、批准或者默认。如果董事的违法行为发生以后，股东已经赞成、同意或者批准了该种行为，则其因为欠缺“纯洁的手”而丧失代表公司提起诉讼的权利。 4.其他股东的诉讼地位。股东派生诉讼的结果间接涉及到原告股东与其他股东的利益，股东之间不是必要的共同诉讼当事人，其他股东没有参加诉讼并不影响案件审理。但是在开庭审理之前，如果其他股东要求参加股东派生诉讼，应予准许。 (二)被告的主体资格 公司法第一百五十二条规定的股东派生诉讼的被告，包括侵犯公司利益的所有的人，即执行公司职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失而应当承担赔偿责任的控制股东、董事、监事、高管人员和侵害公司利益的第三人。 股东派生诉讼中，被告原则上不能提起反诉。因为反诉是用来抵消、吞并本诉的诉讼主张的，而股东派生诉讼的诉讼请求是为公司的利益而主张的，所以，如果被告针对原告股东提出反诉，并不能达到抵消其与公司之间的权利义务关系的目的。 (三)公司的诉讼地位 股东派生诉讼中，原告股东行使的是公司的诉权，原告股东仅享有程序意义上的诉权，实体意义上的诉权属于公司。股东派生诉讼中所要解决的争议涉及公司的实体权益，不仅诉讼的结果与其有关，而且公司也有义务说明侵权的事实，提供相关的证据。因此，应将公司列为股东派生诉讼中的第三人。 (四)派生诉讼的前置程序