论宪政_1_

搞好全民健身运动推动体育事业发展

绍 郿

体育工作是中国特色社会主义事业的重要组成部分，搞好体育工作是为国争光、为民健康的大事，也是体现我们党执政为民、亲民、利民良好形象的大事。近年来，红河州努力推进体育事业的发展，高起点高标准建设体育场馆，体育设施得到增加，民族体育运动逐步推广，全民健身意识不断提高，竞技水平上了新台阶，体育工作取得了新成就，但红河州人大常委会组织部分人大常委会委员、州人大代表、县（市）人大代表对红河州体育工作情况进行调研后，发现还存在一些问题，主要有：

一、体育法律法规的宣传力度不够，行政执法力度有待加强

《体育法》1995年颁布实施以来，我州在宣传上做了一些工作，也取得了一定成效，但干部群众对《体育法》的了解还不够，体育法制意识不强。主要表现在：一、通过悬挂横幅、书写标语、制作宣传牌、发放宣传资料、出专刊墙报、出动宣传车等形式向广大群众广泛宣传体育法律和法规的次数不多。二、体育行政执法的力度不够，《体育法》中一些规定没有有效落实，体育工作还没有被全社会真正重视。如：四年一届的州运会已经中断7年。《中华人民共和国教育法》、《体育法》和《学校体育工作条例》规定学校要认真贯彻德、智、体全面发展的教育方针，坚持两课两操两活动，积极推行体育达标和体质达标，但是部分学校未能按照规定开足开好体育课，其他课程挤占体育课的现象时有存在。另外，很多学校未按照学生体质健康标准，对学生体质定期进行检测。三、现有的公共体育设施的数量和面积与经济社会发展水平不相适应。《中华人民共和国体育法》第四十五条规定：各级政府应按指标将城市公共体育设施建设纳入城市建设规划和土地利用总体规划，合理布局，统一安排。在规划企业、学校、街道和居住区时，应将体育设施纳入建设规划。但是一些县（市）有关部门没能严格按照国家有关规定督促开发商和单位严格按照国家有关规定规划和建设相应的体育设施。四、一些小区，农村的体育设施无人监管，被不合理占用，用于停车、晒谷、晾衣服，部分小区内的健身器材被随意损坏，成了摆设。五、随着经济的发展和人们的需要，各种健身房、体育俱乐部和体育中心正在逐渐向社会开放，各类体育咨询和技术服务活动也异常活跃，但是由于有关部门的责权界定不明确和缺乏必要的政策措施引导和监管，使得目前体育市场疏于管理。

二、体育服务与人民群众日益增长的健身需求存在差距。

近年来，随着改革开放的不断深入，社会经济的迅速发展，居民收入的不断提高以及余暇时间不断增多，人们对追求生命的质量和健康日趋迫切，这就要求体育工作必须要有很快的发展，才能最大限度地满足人民群众日益增长的体育健身需求。从调研的情况来看，红河州的体育服务工作与人民群众的健身需求还有差距，主要体现在以下几个方面：（一）农村体育还处于低水平、不全面、不平衡的发展状况。

随着农村经济的逐步发展，农村居民生活水平得到较大改善，占人口数最多的广大农村对文化体育活动的需求越来越强烈，但是目前农村体育发展严重滞后，无论是人均体育场地，体育设施、还是经常参加体育活动人数以及组织化程度，教辅人员配备等与城市相比远远落后。农村健身现状基本处于“无意识、无设施、无活动、无指导”。

（二）体育设施的数量和面积与社区体育的发展不相适。

社区居民健身热情很高，一种“我运动，我健康”的体育健身氛围已逐渐形成，但是现有的社区体育活动场所总量不够，公共体育活动场所还很缺乏。有的场馆大都建设于上世纪七、八十年代，陈旧老化、规模小、设备差，既无法承办大型的运动会，也不利于开展健身运动。有的大型体育馆设施齐全、却离居住区较远，不方便健身。有的小区体育场地和设施较为齐全，但是却属于机关、企事业单位和学校，很少向社会开放，利用率不高。

（三）社会体育工作的管理和指导不够，群众体育活动的质量不高。

大众体育需要能够提供技术辅导和健康咨询的社会体育指导员，但是大部分县（市）没有很好的建立起社会体育指导员完善的培养体制和社会体育指导员组织系统，没能以最经济的代价和最佳的整体效益，把分散的社会体育指导员纳入到大社会的网络系统。很多社区和农村没有广泛建立体育辅导站、活动站，没有配备经过培训的专、兼职工作人员开展体育技术辅导工作和指导群众进行科学锻炼，使群众在健身观念、健身方法等方面存在许多误区。有的农村和社区有了体育指导员，但却因为与指导人口的比例失调，没有很好的提高社会体育指导率。如石屏县全县人口29.88万人，体育指导员73人，比例为1：4093，蒙自的银河社区的比例为1：6000，得到的体育服务率极低。

三、体育设施的管理、运作、维护需要探索新方法。

随着全民健身运动的蓬勃开展、人民物质生活水平的日益提高，人民群众对体育服务的需求日益扩大，大众体育消费需求逐步加大，体育产业进入加速发展的时期。但是红河州体育产业的规模小、分布散、辐射力不强，经营没有上规模、上档次，集团型体育经营企业尚未出现，具有品牌效应和市场集聚效应的大项目体育产业不多，大多是小规模的分散型经营，并存有安全、卫生、管理等混乱现象。另外，一些体育场馆和公益性的体育设施随着建设年限的增加，需要维护修缮。

四、体育管理队伍薄弱，三级训练体系脱节，竞技体育缺乏机制。

随着体育事业在社会主义市场经济条件下向更大规模和更高水平的方向发展，对体育管理人才的数量和质量要求越来越高。县（市）成立文化体育局后，体育管理队伍中存在着编制、素质、年龄、结构、管理水平、业务知识与体育事业的发展要求不相适应的情况，从事体育工作的人员紧缺，相当一部分管理干部缺乏体育经营管理知识，专业知识陈旧，专职体育教师缺少，兼职教师多，难以满足体育教学的需要。目前很多县已没有少体校或少体班，培养基地缺少，三级训练体系脱节，体育后备人才得不到有效培养，竞技体育整体水平不高，优势项目不多。以培养青少年为主的竞技体育运动，在体制和机制上缺少扶持的政策和长效激励机制，保障机制落后，后备人才培养输送形成瓶颈，严重制约了竞技体育的发展。

五、投入体制有待规范、欠债问题需妥善解决。

近年来，由于体彩金没有按照一定的比例返给县（市）和削减了体育运动学校的经费等原因，使一些运动项目因为没有训练经费不能坚持正常训练，教练员、运动员训练费，比赛服和比赛用品费，伙食费得不到很好的解决，影响了工作的积极性和比赛的激情。对体育产业的发展规划、用地、政策、招商引资和场馆设施建设、规划等方面投入的不足，使一些县（市）建设了体育馆，却欠下了大笔的债务，如：屏边县民族体育馆欠工程款300万元，弥勒县文体中心欠工程尾款425.9万元。

为了加快发展我州体育事业的发展，增强我州人民体质，提高我州体育运动水平，促进我州经济社会发展速度，结合实际情况作如下建议：

一、加强体育法律法规宣传，增强全民的体育法律意识。

要进一步加大宣传力度，采取有效措施，宣传普及《体育法》和《全民健身计划纲要》，将其纳入普法学习系列活动中，贯彻以开展全民健身活动为基础，实行普及与提高相结合，促进群众体育与竞技体育协调发展的体育工作方针，增强全民健身意识和体育发展观念。要把宣传教育与推进体育强州建设，促进体育事业健康快速发展紧密结合起来，坚持依法行政，依法推进全民健身活动，组织和指导群众因地制宜、科学地开展健身活动。要进一步要统一思想、提高认识，将体育事业发展列入重要的议事日程，切实加强对体育工作的领导，把贯彻实施体育“一法一条例”作为为民办实事的大事来抓。要正确认识体育在经济和社会发展中强大的渗透力和影响力，把握好体育建设和经济建设的关系，对体育产业经济的快速到来有足够的思想认识和应对措施。要理顺体育事业发展中的多种关系，不断深化改革，认真解决好新时期体育工作中的突出矛盾和问题。要将体育事业真正纳入国民经济和社会发展规划，把体育场地建设纳入城镇建设规划，努力推动我州体育事业的健康发展。

二、加大农村、社区、学校体育设施建设，满足人民群众日益增长的需求。

体育设施是体育运动的重要物质载体和必要条件，要结合新农村建设，把农村体育设施建设一并纳入建设规划，加大农村健身场地的建设力度，为农村创造健身条件，让更多的群众能够就近参加丰富多彩的体育健身活动，开展适合农村特点而又形式多样的体育健身和体育赛事活动，不断提高广大农民群众的身体素质。社区的规划布局要合理、科学，体育设施的建设既要能满足大型体育赛事和业余训练的需要，又要有一般性的小型设施，统筹群众体育和竞技体育的协调发展，以满足各类人群的健身需求。要重视学校体育场地和设施建设。要根据我州各中小学校的现状，满足学校体育教学需要，加强学校体育场地和体育设施建设，配备好体育教师队伍，开足开好体育课程。

三、整合资源，充分发挥体育设施的作用。

要重视目前城市因人口相对集中和农村地区因体育设施缺乏而导致人均体育资源占有量少的问题，整合学校、社区、工厂和有关部门闲置的可以使用的体育设施和资源, 开发其社会服务功能，走无偿提供服务与有偿供给相结合的路子，定时、有序的向社会开放，既便利群众体育活动的开展，又提高活动水平，形成点线结合的全民健身体育设施布局。

四、建立体育发展的长效机制，促进竞技体育和群众体育迈上新台阶。

随着我国体育事业的重点转移和各级政府体育管理部门的职能转变，体育工作的改革势在必行。针对体育工作在经济发展和和谐社会建设中所处的独特地位和作用，州政府要研究制定有利于群众体育、竞技体育、体育产业、体育科研发展的长效机制。要创新激励机制，完善优秀运动员安置政策，制定好优秀运动员货币补助安置标准，以多种形式为优秀运动员提供接受高等教育的机会，使竞技体育和大众体育迈上新台阶。

五、加强队伍建设。

当今世界体育与政治、经济、文化互为依存，共同发展，因此，要努力建设一支高水准、具有创新精神和创新能力的、具有相当科学文化知识的管理工作者队伍。一要真正建立起一支敢于探索、负责，勇于创新，善于管理，勤于思考的体育产业管理队伍，促进体育产业的健康、安全、快速、有序发展。二要建立一支高素质的体育产业管理稽查队伍，不断加强对体育市场的监管力度，最大限度地适应社会发展需要，提高办事和服务效率，促进整体市场的良好发展。三要建立一支数量和质量兼备的社会体育指导员队伍，推动行业、乡镇、社区举办各具特色的体育健身活动，不断丰富、发展体育协会举办的各种体育健身活动，使全民健身运动广泛深入地向前发展。

六、重视体育事业的长远发展，加大政府投入。

政府要加大对体育产业的人力、物力和财力的投入，达到体育运动和体育产业的发展使人人受益的良好局面和目的。要依照《体育法》的要求，从财政经费上保证对体育工作的投入力度，将体育事业经费、体育基本建设资金列入本级财政预算和基本建设投资计划，并随着国民经济的不断发展和体育事业的发展需要，逐年对体育经费加以调整和增加，以保证正常的体育经费使用，扶植好体育产业进入正规轨道。要按照体育法规和省体育局、省财政厅的有关规定，加大体育后备人才基地训练竞赛经费、体校教练员和运动员训练伙食补贴经费、公共体育设施正常维护经费等必需经费的投入。要把农村体育工作作为群众体育工作的重中之重，在保证必要的农村体育投入资金的同时，体彩公益金的使用也要向农村倾斜。要进一步解放思想，拓宽投资渠道，在争取国家项目的同时，吸引社会资金投资于体育事业。

（作者单位：红河州人大教工委）

责任编辑：张 寒

论西方宪政史劝独国宪政发展启示

论西方宪政史劝独国宪政发展的启示来源：中国论文下载中心[ 10-06-29 15:39:00 ] 作者：吴鑫编辑： studa090420 论文摘要：宪政是前提下的一种治国理念，它要运用到治理国家上还必须建立起一套完善的制度。宪政制度是一个体系，它不仅是法律制度，而且还包含了经济、政治、文化等诸多因素。建设法治国家、宪政国家是我们的必然选择，宪政制度的建设不仅要解决法律制度的问题，还应当考虑人文因素、自然资源因素的影响。 论文关键词：宪法宪政宪政制度 一、宪政之我见 关于宪政的定义，中外学者众说纷纭。话方学者大多是从社会政治现实出发来解释宪政，角度各有不同，但核心是限制政府权力，维护和保障人权。如，卡尔．J．费里德希认为，“宪政是对政府最高权威加以约束的各种规则的发展”。丹·莱夫认为，“宪政意指法律化的政治秩序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度。宪政的出现与约束国家及其官员相关。”美国学术团体联合会主席凯茨博士将学者们对宪政的认识概括为三点：(1)宪政是由一组用于制定规则的自足或自觉的规则构成的，即宪法是“法之法”：(2)宪政是由意识形态和文化决定的一系列特殊道德观点，如尊重人的尊严，承认人生而平等、自由并享有幸福的权利：(3)任何有意义的宪政概念，必须考虑到“合法性”(国

家权力、公共政策和法律的合法性)和“同意”(人民对政府及其行为的承认和赞同)。 国学者多数接受的定义，即宪政就是政治。如许崇德教授认为，“宪政应是实施宪法的政治”。也有学者从宪政与、法治、人权的关系上来阐述宪政的含义。如龙、周叶中教授主，“宪政是以宪法为前提，以政治为核一iL,，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或过程”。 笔者这里不敢对各家的说法妄加评论，仅表达一下自己的初浅认识。笔者认为： 宪法是一国公民共同签署的、赋予国家以公权力并对其进行分配和规、以期实现大多数公民生存和发展的契约。它并非国家与公民签订的“契约”，而是公民问为了共同发展达成的一个协议；公权力并非天生而巨大的，它是公利的让渡和集合，它的大小要根据情势而进行调节，不可能一味的限制和缩小，如战争来临的时候，公权力会极度膨胀，而和平发展的年代，公权力则随着民众权利的扩大而缩小；达成这个协议的目标只有一个，那就是使多数公民生存以及更好的生存下去。 宪政是依据“善良”的宪法来实现国家的运作，“善良”的宪法应当体现多数公民的意志；其核心价值体现在保持国家权力与公利的动态平衡，它应该根据情势的变更限制或赋予国家以公权力，其目标是维系国家的稳定和发展、使民众安居乐业。 二、西方宪政的发展历程

论宪法适用与宪法解释权的关系

一、引言 宪法的实施是宪法的生命和价值体现。宪法的实施包括宪法的遵守和宪法的适用。 [1]国家机关在行使宪法赋予的国家权力时，自觉地按照宪法的规定、原则和精神，这是我国宪法实施的重要方面和主要方面。同时，在关于国家权力的行使是否违反了宪法而发生争议的情况下，是否需要由特定机关通过适用宪法解决这类争议，而保证统一的宪法秩序？在确定适用宪法的特定机关时，这类特定机关需要具备哪些基本条件？这是宪法学中的一个重大问题，也是一个国家宪政实践中的重大问题。 宪法是一个国家的法的体系的重要组成部分，是法的重要渊源，法所具有的本质和特征，宪法也同样具有。宪法也是以规范的形式表现出来的以统治阶级意志为中心的各种不同力量对比关系的集中体现，具有法的效力。宪法除了具有最高的效力外，还具有直接的法效力。宪法对社会关系的调整作用不完全透过法律的调整作用而得以实现，还通过自身的直接对社会关系的调整而实现。宪法和法律是两种不同效力层次的、以不同的社会关系为调整对象的法规范。因此，宪法不是法律，宪法是法的一种表现形式；宪法规范不是法律规范的一种，宪法规范与法律规范一样都是法规范的表现形式[2].法律的适用不能代替宪法的适用，法律通过适用而体现其价值，宪法也同样需要通过适用而体现其更高的价值[3]. 适用宪法的主体需要具备需要条件？在考察了各国的情况后，我们大体可以将制度上层面上的基本条件概括如下：地位上属于独立的第三者、宪法解释权、所作决定为一般效力而非个别效力[4].本文因篇幅所限，仅讨论宪法解释权与宪法适用之间的关系。 宪法解释通常是在发生宪法争议的情况下，有权的国家机关为了解决宪法争议而对宪法规范所作的说明[5].宪法解释权对于适用宪法的意义在于：宪法争议是具体的、复杂的，而宪法规范是原则性的、通常是抽象的，要将原则性的、抽象的规范适用于解决具体、复杂的争议，不通过必要的解释，就不可能明了宪法规范的界限，也就不可能得出具有说服力的结论，而平息争议。因此，从世界各国适用宪法的体制可以清晰地看出：凡是有权适用宪法的国家机关必然有权解释宪法，换言之，凡是有权解释宪法的国家机关必然有权适用宪法。宪法解释权与适用宪法的权力是合而为一的。 在绝大多数国家，何种国家机关有权适用宪法去解决宪法争议，在宪法中作了非常明确的规定。虽然在广义上，宪法解释的功能与宪法适用的功能有所不同，但由于通常情况下，宪法解释是宪法适用的前提，因此，这些国家在规定适用宪法的主体时，显然是考虑到了两者之间的密切关联。 二、宪法适用与法律适用 宪法是保障、规范和控制国家权力之法。因此，宪法适用的对象是国家权力，或者说是国家权力的行使。而国家权力的行使主要有两种情形：一是国家机关依据宪法的规定、原则和精神制定各种规范性法律文件；二是国家机关和国家机关工作人员依据宪法作出各种具体的行为。由此，宪法适用也有两种情形：一种关于各种规范性法律文件的合宪性而引起的争议；二是关于各种具体行为的合宪性引起的争议。 宪法适用与法律适用既有联系又有区别。宪法的规定通常由法律而具体化，因此，

袁世凯与国民党：两极合力摧毁民初宪政

袁世凯与国民党：两极合力摧毁民初宪政 袁伟时 在清末最后十年的新政中，袁世凯是五大改革（教育改革，司法改革，政治体制改革，军事改革和经济改革）最杰出的推动者和支柱之一。就实绩而言，他所领导的直隶在各省区中无出其右。辛亥革命打破了固有的平衡：财政体系崩溃了，出现巨大赤字。政治体系崩溃，与内地各省以反满为目的的“独立”不同，蒙古、西藏等分离势力在外国支持下，先后宣布“独立”。南北内战激烈，汉口、汉阳先后被袁世凯军队夺回。谁来收拾乱局？革命派和立宪派都没有这样的能力。1 国内外和朝野各方把目光投向袁世凯。以政治、军事、经济和外交经验及社会威望而言，袁世凯确实是当时的不二人选。包括革命党人在内不少人期望他成为中国的“华盛顿”。他不负众望，稳定了局势；出任第二届临时大总统，可说是众望所归。但是，只有一年多光景，他成了“二次革命”的讨伐对象。第一届正式大总统任期未满，他走上帝制自为的罪恶道路，最终赔上了自己的生命。 从中国现代政治史的角度看，谴责某个历史人物罪责，尽管需要，但不能为后人留下更多智慧。我们需要追寻一个更深层次问题的答案：为什么辛亥革命后的中国不能顺利踏上宪政的轨道？ 革命幼稚病的恶果 对孙文说来，南北议和是无可奈何的选择：南京临时政府财尽援绝，无法支撑下去了。革命军北伐，用武力统一中国，显然是无法实现的美梦。和议达成，孙文和国民党是不是真心实意支持袁世凯执掌政权呢？ 宪政的内在要求，一是约束权力，让它依法办事，不能肆意侵犯公民的自由；二是合理组织国家机关，使之互相制约和符合当时的实际情况，实现高效运行和社会稳定。成熟的政治家或政党，一定会审时度势，纵横比较，通盘考虑昨天、今天和明天，作出恰当的决策。袁世凯及其北洋集团是当时实力最强的军事和政治势力；而依仗革命声威在中央和地方议会系统占有最多席位的国民党则执掌着立法——制定规则的权力。后者的动向，影响十分深远。 一个基本态势是国民党人不愿意面对现实，冀图把战场上无法得到的东西，立即用选票和其他方法夺回来。这是理解民初政局的一把钥匙。 1912年8月，在孙文即将北上与袁世凯会谈的前夕，著名的澳大利亚记者、深深卷入了中国政治的端纳写信给另一活跃在中国政坛的澳大利亚记者莫理循，披露了他所了解的国民党内情： “他们一开始就找袁世凯麻烦的战术，使任何进展都受到阻挠……正当孙中山向全世界表示他已经放弃政治，并把他的精力致力于开发自然资源的时候，他也在试图说服北京，相信他正在照那样做。然而，他却在这里和一伙只配去干杂活的党徒，密谋当总统?。2端纳参与了辛亥革命爆发后的南北议和；从组织临时政府开始，他就和孙文及其他革 1参阅拙作：<政治策略与民初宪政的历史经验>，《战略与管理》2000年第6期，北京。 2<端纳来函>（1912年8月4日），《清末民初政情内幕——莫理循书信集》知识出版社1986年上海版第7

孟德斯鸠的宪政思想

孟德斯鸠的先正思想 孟德斯鸠认为，自由必须受法律的制约。其《论法的精神》即在这一初衷的驱使下写作完成的。他在《论法的精神》一书中，将洛克的人的自由的社会性理论理解为政治自由。孟德斯鸠的国家学说激烈地反对洛克仅仅将自由定义为消极的自由，即排除国家干预、独立于社会和抵抗恣意的自由。他将自由的概念分为哲学上的自由和政治上的自由。哲学上的自由是要能够行使自己的意志，而政治的自由是要有安全，即主要依靠良好的法治。国家中公民的自由乃是政治的自由，即法律规范之下的自由。也就是说，自由并非由法律给予，却是由法律来保障的。①孟德斯鸠认为，委婉地说出自己的看法：听不到不同声音的国度，必是专制的国度。他的名言是：要享受自由的话，就应该使每个人能够想什么就说什么；要保全自由的话，也应该使每个人能够想说什么就说什么。②但另一方面，政治自由也并非意味着想做什么就做什么。在一个共同体中，自由仅仅意味着法律规范之下的一个空间。他的原话是：“在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情”，“自由是做法律所许可的一切事情的权利”。③作为秩序化的关系，国家的法律构成的这个空间对外屏蔽着所有来自超越性权力的威胁，以保护个人的安全与利益。没有秩序和法律就无所谓安全，因而也就无所谓自由了因此，政治自由恰恰是无政府主义的对立面，而非孪生兄弟。所以孟德斯鸠认为自由首先意味着保全个人生活的空间、不受强制的自由。因此，在孟德斯鸠那里，自由还有另一层更重要的含义，即自由作为自我行动的空间需要通过自由意志建立一种秩序、一个自治政府。① 《法意》(即《论法的精神》)的翻译者——中国近代思想家严复曾将孟德斯鸠的自由论加以发挥：自由分为抽象意义上的自由(freedom)和具体意义上的自由(1iberty)，前者为卢梭所主张，后者为约翰·密尔所代表。严复认为，liberty是一种含有强制力的、有节制的自由。故严复将密尔的代表作On Libert翻译成《群己权界论》不无道理。事实上，L=ibercy在这里指涉的就是一种自由制度，个人与他人的关系，因此又可以称为权利。 密尔《论自由》的主旨在于探讨“社会所能合法施于个人的权力的性质和限度”，按严复的译法来说，就是“群己权界”的问题。密尔的基本论点是，个人对于仅涉及其本身的行为，不受社会通过道德和法律的压力施加的约束，只有那些对社会或他人造成了伤害的行为，惩罚不失为正当。②密尔说：“本文的目的是要力主一条极其简单的原则，使凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是：人类之所以有理有权可以个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力l以反其意志不失为正当，唯一的目的只是防止对他人的危害。若说为了那人自己的好处，不论是物质上的或者是精神上的好处，那不成为充足的理由。……任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于他自己，对于他自己的身和心，个人乃是高主权者。”①按照密尔的见解，自由本质上是属于人类的每个个体的权利。它由以下三个领域构成，即意识的领域，包括良心的、思想的、意见的、情操的自由，以及表达这些思想、意见、情感的绝对自由；在不涉及他人的范围内独行其事的自由；从以上两者引申出来的出于自愿的“个人之间相互联合的自由”。② 密尔认为，思想的自由表达是人类探求真理的必需。任何人都无法垄断真理。真理产生于相互的辩难之中。他所主张的思想表达自由基于一个人类普遍的认识常理：任何人都无法肯定自己永远不犯错误。任何一种相反的意见都有可能成为真理。因此，真理只有通过不同意见的交换和争论才有可能获得。真理并非意味着拥有多数。因此，保护少数的意识尤为重要。一种意见只有经受充分的质疑而不被驳倒，才有可能成为真理。个人观点只有置于开放的讨论中，才能判定是否能被社会接纳。即便是一种荒谬绝伦的观点，也有其存在的价值。因为即便以后被证明是错误的，也曾有利于正确观点的形成。何况，任何一种见解都会有其道理，不可能百分之百的全错。③密尔的观点对政治辩难而言，具有极为重大的意义。社会政治问题只

宪政的理论基础和实现方法_古典宪政理论逻辑之再思考

第31卷第2期2010年4月衡阳师范学院学报 Journal of Hengyang Normal University No.2Vol.31Apr 12010 宪政的理论基础和实现方法 ———古典宪政理论逻辑之再思考 杨添翼,刘康磊 (西南政法大学,重庆　400031) 摘　要:在众多的宪政话语中,把握宪政本质特征的是西方古典宪政理论。它的核心问题是“有限政府”,即限制政府权力,保护公民权利。它解决了为什么和怎么样限制政府权力保护公民权利的问题。个人权利先于和优于国家权力、人性不完善所导致的没有限制的权力必然被滥用,是必须限制政府权力保护公民权利的理由;以防恶为原则,防止权力过度集中,在政治和法律制度设计时进行必要的分权是限制政府权力保护公民权利的实现方法。 关键词:古典宪政论;有限政府;分权中图分类号:D003 文献标识码:A 文章编号:167320313(2010)022******* 宪政是什么?这是一个时常悬挂在中外学者尤其是哲学家、政治学家、法学家口边的流行话题之一。当我们念及“宪政”这一词语时,立时有无数种有关联的事物显现于眼前:1215年英国的贵族们怀着“不自由,毋宁死”的意志向国王提交请愿书以及限制王权的《自由大宪章》的签订,1688年的光荣革命成功地建立起君主立宪制度并诞生了满载着权利内容的《权利法案》,美国的自由女神手中高举的自由火炬,1787年美国的制宪会议上精英们的激烈辩论和世界首部示范性成文宪法的出现,巴黎人民群情激愤发动的法国大革命以及风行于世界的伟大的《人权宣言》的颁布……还有洛克、孟德斯鸠、卢梭、麦迪逊、密尔、哈耶克等政治哲学家、思想家们的经典论断…… 我们似乎对宪政的特征达成了某种共识,但事实上我们对宪政一词的理解和解读却是各有特色①。在众多话语中,哪一种才是宪政最原初的含义?是谁把握了宪政的本质特征?毫无疑问,是 西方古典宪政理论。西方古典宪政思想的主题是限制政府权力,保护个人权利,目标是限制政府权力行使以防止暴政。它的矛头直指君主专制,它的使命是论证“有限”政府的合理性以及设计制度以防止暴政和专制。 那么,为什么要限制政府权力,保护公民权利呢?如果有这个必要性,那么要如何实现这一目标呢?众多的古典宪政思想家们是如何思考并解答这两个问题的? 就前者而言,首先,如果集体的利益远远高过于个人权利,如果个人利益处于微不足道的地位,那我们还有必要强调限制国家权力,保护公民权利吗?所以限制政府权力的必然前提预设是个人权利先于和优于国家权力。对于这一前提的论证是由古典自由主义进行的。其次,人性恶的假定提出了必须对政府权力进行限制的人性根源。这种人性导致了没有约束的权力必然被滥用,从而侵犯个人权利。因此,我们必须防恶。这一点也构成了“如何限制政府权力”的基础,即在设计 收稿日期:2009212230 作者简介:杨添翼(1982— ),女,湖南长沙人,博士,从事宪法与行政法研究。4 5

试论《钦定宪法大纲》的宪政意义探析

内容摘要： 论文关键词：《钦定宪法大纲》宪政探析论文摘要：在数千年的中华文明史和近百年的宪政探索史上，《钦定宪法大纲》作为中国历史上的第一个宪法性文件，意义重大。大纲具备了宪法的基本内容，为中国建立现代意义上的法律体系奠定了基础；大纲初步确立了分权模式，立法权、行政权和司法权由不同的部门行使；大纲初步建构了二元制君主立宪政体。对传统的君权加以限制；大纲初步确立了权利义务观念，与西方宪政初步实现了形式上的对接。 论文关键词：《钦定宪法大纲》宪政探析 《钦定宪法大纲》作为中国历史上的第一个宪法性文件，是清政府预备立宪的一个重大成果，同时也是清末各方政治势力相斗争的产物。大纲从产生的第一天起，一直遭受着众多批评和指责。然而，《钦定宪法大纲》作为中国宪政实践的起点，在数千年的中华文明史和近百年的宪政探索史上，仍占有重要的一席之地。本文从宪政的角度对《钦定宪法大纲》的历史地位进行探析。 一、奠定了现代意义上法律体系的基础 “宪法”一词在我国古代就有，如《国语》中有“赏善罚奸，国之宪法”的说法，《墨子·尚同下》有“发宪布令于国之众…‘发宪布令于天下之众”的话，但是，在我国古代，“宪法”以及涉及“宪”字的词汇只指国家的典章和普通法律规范。近代意义的宪法概念和宪法是随西方法律文化与法律学说的传播而输入中国的。近代意义的宪法与资产阶级的民主制紧密相连。 19世纪末20世纪初的中国，列强入侵，政局动荡，清政府的统治岌岌可危，内忧外患下的清政府不得不宣布实施新政。关于清末新政，学者有这样的描述：“是指2o世纪初年清政府在其统治的最后十年所进行的各项改革的总称。这次改革大致可以分为两个阶段：第一阶段涉及到政治、经济、军事、文化教育与社会生活等领域的变革。这些变革基本上都是在体制内进行；第二阶段即预备立宪，是政治体制本身的变革，这是前一阶段各项体制内变革发展的必然趋势。”《钦定宪法大纲》就是此背景下的产物。 《钦定宪法大纲》作为制定宪法的依据，具备了宪法的基本内容。现代宪法的基本内容无非是关于国家权力的正确行使和公民权利的有效保障。《钦定宪法大纲》原则性地规定了君上大权和臣民的权利义务，明确了三权分立以及对臣民权利的保障，初具了宪法的模型。“夫宪法者，国家之要根本法也，为君出所共守，白天子以至于庶人，皆当率循，不容逾越。”这表明皇帝的权力要由宪法得到确认，其行为必须符合宪法规定，这就确立了宪法的最高权威，使宪法本身在法理上的至高地位得以确立，同时意味着君主专制制度在中国失去了存在的合法性，宪法至高无上的观念也为人们所接受，《钦定宪法大纲》的制定颁布，是中国法律制度史上的里程碑，也是立宪史上首创的一章。 《钦定宪法大纲》的制定与清末的法制变革有着密切的联系。清朝末年，清政府进行了一系列的修律活动。首先是1908年《钦定宪法大纲》的制定颁布，拉开了清末修律的序幕；同年，沈家本奏请朝廷，聘用日本法学家进行刑法、民法、诉讼法的编纂，自此，中国大规模的修律工作开始。1909年《大清商律草案》制定，1910年《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》完成，1911年《大清民律草案》编纂完成，同年，《大清新刑律》正式公布。《钦定宪法大纲》的颁布以及其他重要法律的修订完成，在中国法制史上有着极其重要的地位。大纲和法典基本上构成一个全新的、基本符合近代法制规范的、以宪法为统率，包括宪法、民法、商法、刑法、诉讼法等在内的六大法典体系。六法体系的形成，是中国法制大陆法系

宪政中国初论

一、问题意识与研究计划一个世纪以前，梁启超先生曾饱含深情地在他的《少年中国说》中指出：“故今日之责任，不在他人，而全在我少年。少年智则国智，少年富则国富，少年强则国强，少年独立则国独立，少年自由则国自由，少年进步则国进步，少年胜于欧洲则国胜于欧洲，少年雄于地球则国雄于地球。”“美哉我少年中国，与天不老；壮哉我少年中国，与国无疆！”哲人已逝，但他的话语却跨越了时空。“宪政中国”在语汇上便是对“少年中国”的借鉴。不仅如此，我们还试图套用他的话提出，今日中国之前途与命运，主要不在于别的，而在于宪政建设；宪政建设欣欣向荣则中国欣欣向荣，宪政建设生生不息则中国生生不息，宪政建设推进顺利则中国发展顺利，宪政建设成效显著则中国发展成效显著。在中国加入了WTO之后，在各种各样的依法治国方案层出不穷之时，在宪法意识缺乏仍然是中国理论界（当然包括法学界）最普遍、最严重的“集体缺钙症”[1]之情况下，强调“宪政中国”而不是“法治中国”，无疑具有极其重要的意义。然而，问题的复杂性在于，能否套用梁启超先生的论断浓墨重彩“宪政中国”？而且，为什么恰恰是“宪政中国”，而不是别的“××中国”？在我们看来，套用是完全可以的，理由至少有以下四个：第一，从纯学术探究的角度来说，“宪政中国”比“法治中国”、“民主中国”、“民主宪政中国”等更具优越性；第二，从中国的演进历史来看，“宪政中国”是当代中国国家发展[2]的内在逻辑；第三，“宪政中国”是中国实现现代化的客观要求；第四，放眼世界，“宪政中国”是中华民族实现伟大复兴并为全人类作出更大贡献的必由之路。对这四个理由，我们将分别撰文论述，本文即是对第一个理由的发挥。至于“宪政中国”究竟是怎样的中国，在既有条件下如何建设“宪政中国”等等，在我们的研究中，那是在把“宪政中国”的必要性、紧迫性与可能性阐述清楚之后的事情。二、“宪政中国”的导出历史发展到20世纪后期，经过十年内乱折磨的中国再次擦亮了自己的眼睛。以1978年12月中国共产党的十一届三中全会为标志，中国进入了改革开放时期，中国的民主法制建设揭开了新的序幕，中国的国家发展也因此获得了新的色调。对此，我们只要简单梳理有关线索即可了然于心。中国共产党的十一届三中全会公报强调指出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威。”“要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超越法律之上的特权。”该公报还特别提出要“做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”1981年6月，中国共产党十一届六中全会在《关于建国以来党的若干历史问题的决议》中又进一步指出：“必须巩固人民民主专政，完善国家的宪法和法律，并使之成为任何人都必须严格遵守的不可侵犯的力量，使社会主义法制成为维护人民权利，保障生产秩序、工作秩序、生活秩序，制裁犯罪行为，打击阶级敌人破坏活动的强大武器。决不能让类似文化大革命的混乱局面在任何范围内重演。”[!--empirenews.page--] 1982年9月，中国共产党十二大通过的新党章进一步规定：“党必须在宪法和法律的范围内活动。”十二大报告还为此强调：“新党章关于‘党必须在宪法和法律的范围内活动’的规定，是一项极其重重要原则。从中央到基层，一切党组织和党员的活动都不能同国家的宪法和法律相抵触。党是人民的一部分。党领导人民制定宪法和法律，一经国家权力机关通过，全党必须严格遵守。”十二大报告还明确指出：“建设高度的社会主义民主，是我们的根本目标和根本任务之一。”1982年12月，五届全国人民代表大会五次会议通过的《中华人民共和国宪法》庄严宣布：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”上述重要决定和规定，深刻表

法国宪政发展小论

法国宪政发展小论

法国宪政发展小论 法国，一个充满浪漫气息的国度，一个爆发了轰轰烈烈大革命的国家，一个发表了《人权宣言》的国家，自由之国，平等之国，博爱之国。法国大革命使法国的封建君主制度土崩瓦解，而大革命所带来的人权、法治、自由等思想冲击并替代了那些自洪荒时代便站住了脚跟的信条，大革命开启了人类发展的新篇章，一个自由的时代来临。 大革命后，法国人多次在共和与帝制之间徘徊。民主共和制度真正得以在法国确立却一直要等到法兰西第三共和国，从此民主共和便深入法国人民心中。而宪政在法国的得以实现则更要等到1958年宪法颁布后，即法国第五共和国期间。法兰西之宪政之实现经历了一个漫长的过程，从1789年的法国大革命到1958年的法兰西第五共和国，将近两百年的历程。 他山之石可以攻玉，研究法国宪政的发展，对我国建设中国特色社会主义政治制度，发展并完善中国特色社会主义理论体系具有一定的参考价值。 要谈法国宪政的发展，那就要问何为“宪政”。宪政，即不同的利益集团通过民主的手段把已经达成的共识，以宪法的形式明确国家、组织与个人之间的权利和义务，以及协调彼此之间关系的制度和根本原则，包含的基本要素为民主、法治和人权。宪政是民主政治长期发展实践所产生的一种高级形式的民主政治表现形式，是理性的政治，对权力进行合理的限制，以达到对人民权利的保障。宪政是政治在民主的制度下立法权、行政权、司法权相互制衡，是各权力博弈的结果。宪政需要国家在经济上发展到一定的繁荣予以物质上的支持，需要文化上的发展，即全民认知水平的提升。宪政绝非像某些学者所讲的那样，宪政姓资不姓社，这完全是对宪政这一概念的不了解，宪政并不是意识形态的

宪政制度在近代中国为什么难以确立国家法、宪法论论文(1)

宪政制度在近代中国为什么难以确立国家法、宪法论论文(1) 19世纪下半叶以来，宪政在中国从思想传播到付诸行动，可以看成是一场制度和文化的移植过程。这场移植，以知识分子的思想启蒙为开端，经过了制度改良（戊戌变法）和制度变革（辛亥革命），最终既没有带来启蒙者和改良者以及革命者所共同企盼的宪政制度，也没有使近代中国走上富强之路。虽然保留了一些宪政的形式，虽然宪政思想开始在中华大地上渗透，但从这场运动的初衷来讲，宪政制度的移植基本是以失败而告终，或者说，最终被半殖民地半封建的制度所融化。这种失败，是由宪政自身的特点和近代中国的国情所决定的，而思想家和政治家们所采用的移植方法，也更加剧了这种失败的可能性。一、宪政救国论宪政制度被介绍到中国来，是在19世纪下半期，在帝国主义用枪炮叩开中国大门的时候。先觉之士首先是看到自己物质文明的落后，于是有洋务运动的“师夷之长技”。继而很快就发现，腐朽的政治制度已成为“师夷长技”的绊脚石，于是不约而同地聚焦于西方的政治制度。林则徐组织制《四洲志》，魏源著《海国图志》，介绍英、美、法、俄等国的政治制度，王韬则在〈漫游随录〉中盛赞英国的君主立宪制，郑观应在《盛世危言》中也历数立宪制度和议会的种种好处，太平天国的洪仁容闳亦直接主张用西方的民主政治来改造中国。其中，王韬主张建立君民共主政治制度，得到了许多官僚知识分子的赞赏和支持。与此同时，清朝政府派出的郭嵩焘、曾纪泽、薛福成等驻外使节也纷纷介绍他们所亲见的西方民主制度之优越，主张向西方学习，改良自己的制度。从表面上看，这首先是一场外来文化的传播运动，是不仅渴望学习西方先进的物质文明，而且同时渴望引进西方先进的制度文明；而往深层分析，则不难看出这学习的渴望背后，是一种深深的民族忧患意识。最早接触西方宪政文化的这批人，不仅看到了自己的船炮不如人，而且“人无弃才不如夷，地无遗利不如夷，君民不隔不如夷，名实必符不如夷”。（注：冯桂芬语，见《戊戌变法》第一册，上海人民出版社，1957年版，第30页。）这种忧患意识促成了向西方学习的强烈渴望，但是学什么？既然单纯地学技术、建工厂不能从根本上解决落后的问题，反而要受自身制度的制肘，那么制度显然是决定物质文明发达程度的根本原因。于是就从制度学起，而且，要么不学，要么就学最好的，要向发达的英美看齐。特别是英国和日本的君主立宪制，颇合中国人的口味，既能行宪政，又顾全了皇上的面子，何乐而不为？（注：王韬盛赞英国君主立宪制，认为最适合中国：“惟君民共治，上下相通，

中国特色社会主义宪政初论

中國特色社會主義憲政初論 左 權? 憲政，已成為當下中國只能面對不能迴避的話題。放眼當今世界，憲政已經跨越了國界、社會制度和意識形態的藩籬，成為全人類美好的政治理想和價值追求。一言以蔽之，現代政治文明的核心就是憲政。當我們面對“中國憲政”這一課題時，已經無法避免地身處這樣一種情境：一方面，憲政發源於西方，“是基於西方的文化傳統所內生的一種現象，是西方社會、文化自然演進的結果”1，只要我們用憲政話語來談論問題，就無法消除來自西方的研究成果和政治體制對我們的影響。另一方面，長久以來工具主義憲政觀，又讓我們把“西方憲政本身所提供的那些價值放在一邊，最感興趣的是：‘憲政能為國家富強做甚麼？’”2這樣一種研究進路會不自覺地對憲政理論進行裁剪，消解或者丟棄一些憲政賴以存在的機制和價值。由此，當代的憲政研究者應當解決的一個問題就是如何在兩者的張力之間尋求一種平衡，既要盡力還原憲政的本真，在正本清源的基礎上，讓憲政的中國之道更接近於普世的價值和理念；又要突破“西方中心觀”的思維範式，將憲政理論置於中國獨特語境和政治邏輯之下考量，建構一種在當下中國具有“合法性”和“合理性”的憲政模式。於是我們就要問：社會主義中國的語境下是否可以有憲政？我們可以在現行的憲法和政治體制下營建一種怎樣的憲政？如果在當下中國客觀存在着一種憲政的秩序或運行模式，那它的價值理念和基本架構是甚麼？筆者就上述問題，進行初步探討，以抛磚引玉，求教於方家。 一、何為憲政？ 憲政，如同人文學科中的其他基本概念一樣，從來都是眾說紛紜。參照美國學者路易斯?亨金的定義：“憲政意味着政府應受制於憲法。它意味着一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權力並只為人民同意的目的。而這一切又受制於法治。它還意味着權力的分立以避免權力集中和專制的危險。憲政還意指廣泛的私人領域的保留和每個人權利的保留。另外，憲政也許還要求一個諸如司法機構的獨立機關行使司法權，以保證政府不偏離憲法規定，尤其是保證權力不會集中以及個人權利不受侵犯。”3我們可以歸納出“憲政邏輯”，即憲法是人民同政府的契約，並扮演法律制度中最高的合法性標準；政府基於人民的同意和授權行使權力，目的在於保障人權；為了避免權力的濫用，採取分權的方式限制權力，立法權與行政權分立，並存在一個獨立的司法機構，以便做出公正的判斷；憲政就是憲法的動態運行。 儘管中國學者對於憲政的理解仍然存在這樣或那樣的差異，但憲政的意旨在於踐行憲法，並以憲法規範政治權力及其運行來保障人權，憲政包含法治原則、憲法(法律)至上、權力制約、人權保障等要素已經成為共識。一種比較認可的定義是：“憲政是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權為目的的政治形態或政治過程。”4此外，我們還要認識到：一方面，憲政是具有歷時性的動態過程，包含着不同的時代內容。比如，1789年的美國和2009年的美國都是憲政國家，但1789年的美國“憲政”和2009年的美國“憲政”包含着不一樣的治理狀態和具體內容；另一方面，儘管西方的憲政理念相近，但各國的憲政道路選擇多樣、憲政模式形態各異，如被認為同屬於海洋法系的英國和美國，其憲政制度大相徑庭。總之，憲政是西方的自然法思想、基督教教義與個人主義傳統相融合的思想文化、商品經濟發展和社會運動等合力推進的結果。 ?東南大學法學院博士研究生

2016年最新论宪法的人权保障

论宪法的人权保障 一、人权的宪法保障机制 虽然，人权的观念以及宪法的观念早已存在，但直到近代，作为资产阶级反对封建特权武器的人权以及与作为其胜利成果的宪法才共同来到人间是一个不争的事实。可以说，人权与宪法是一对共生的现象。一部宪法的历史就是一幅争取和保障人权的历史。争取人权的历史过程也就构成了宪法变迁的历史过程。人权观念的演变导致了宪法观念的演变，宪法的变迁可以更好地保障人权。人权保障体现了宪法的终极价值。它是宪法的全部意义所在。 （一）人权为国家权力提供了正当性基础，对国家权力的控制，体现了国家权力的全部意义。 人权观念的演变直接导致国家权力内容与方式的变化。在不同的历史时期，国家权力的内容与方式虽不同，但其体现为保障的人权的目的性是一致的。 1、近代宪法的观念是通过对国家权力的制约使人权得到保障的。 人权的保障是目的，限制国家权力是手段。如何限制国家权力是首要考虑的问题。具体来说，通过确立主权在民，有限政府以及三权分立和宪法诉讼等机制来保障人权。因此，近代的宪法尽管大多数都将人权的保障条款直接写进了宪法，但它体现出来的理念是通过限制国家权力来保障人权，如何限制国家权力是首要考虑的问题。具体来说，通过确立主权在民，有限政府以及三权分立和宪法诉讼等机制来保障人权。这与国家在自由竞争时期的“守夜人”角色是相一致的。 2、现代的宪法的人权价值已不仅在于为政府提供正当性基础，已是社会共同体的价值基础。 以人的尊严为基础的人权保障，为全社会提供了价值基础。“构成宪法的各个组成部分以其不同形式体现共同体社会的价值秩序和价值决定，建立以人权为核心的价值体系。”（徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，第13页，中国人民公安大学出版社，2001年第1版。该部分作者是韩大元教授.）因此，在新历史时期，人权保障对国家权力提出了新要求。 （1）国家在保护人权方面不再是消极的，而且负有积极的义务，特别是国家“保护性义务”的觉醒。 人权保障是衡量国家权力是否正当的一杆标尺。人权的保障的新需求，促使了国家“保护性义务”的觉醒。“保护性义务”在逻辑上是国家义务的一部分，

论宪法的概念

论宪法的概念 厘清概念是认识事物的首要环节，宪法概念是宪法学的基础问题，深入研究宪法概念是对宪法学任何问题进一步探讨的基础。如果对这个基础性的问题没有弄清楚，那么进而研究宪法其他方面的问题也只能如空中楼阁。因此，有必要对宪法这一概念加以深入研讨。 标签：宪法；宪法概念 中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1672-3198（2012）17-0160-01 1 研究宪法概念的重要性 当今世界，宪法成为了一种普遍现象，通过宪法这种最高法律的形式来规定国家的根本制度，规定人民基本权利义务，规范国家政治经济生活成为各国实现法治的重要途径。可是对于到底宪法是什么这个问题由于生存和发展的文化和背景意识形态的不同，各国学者还没有给出一个统一的观点。其实，对宪法的概念问题的研究是宪法学最基础的理论性问题。德国学者克纳德认为，对实定宪法理解是以宪法概念的理解为前提的，只有以宪法的概念的理解为基础，我们才能分析各种宪法问题，并寻求解决问题的办法。因此，宪法的概念问题是宪法学研究中的元问题。具体来说宪法的概念问题之所以重要主要表现在以下几个方面：（1）宪法的概念关系到宪法的实质与作用，对于概念的界定在很大程度上影响了宪法学科的体系和研究宪法的方法。（2）宪法对公民基本权利的确认是社会秩序得以存在的基础，是法治得以存续发展的支撑。而宪法概念的界定在很大程度上决定了一部宪法在公民基本权利与国家权力矛盾这个问题上的态度。（3）宪法的概念中包含了许多国际上通行的概念，研究宪法的概念，也是法治现代化、国际化的必然要求。由于宪法赖以生存和发展的文化背景不同，以及意识形态的不同导致了从不同的角度和不同的标准来看宪法概念会得到不同的结论，因此笔者试从概念的界定出发，探讨对宪法概念的界定。 2 什么是宪法的概念 众多的宪法书籍对宪法概念的分析大都是从三个方面来说明的，一是从内容上，二是从本质上，三是从特征上。多数宪法学者也只是从宪法概念有哪些，宪法该怎样去定义的角度进行研究，这些路径都往往忽略宪法概念本身就是一个值得分析的问题，因此，笔者首先把宪法的概念当做一个整体来看，也就是说，首先来看看什么是宪法的概念。要弄清楚宪法的概念是什么这个问题，就要首先要弄清楚什么是概念。 2.1 什么是概念 概念是人们用来描述认识对象特性的逻辑形式。正是通过概念这种逻辑形式，人们才会将自然现象和社会现象纳入自身的认识体系，为人类认识世界和改造世界提供必要条件。值得注意的是，由于人们认识水平的差异，以及使用概念的目的不尽相同，所以，在不同的语言表达环境下，同一概念可能会指向不同的内容，在现代社会中，为人们所使用的概念这种逻辑形式也存在一个统一内涵和外延的问题，不然，不同的人群使用同一概念就无法达到交流思想和情感的目的。保证人们在交往活动中所使用的概念的同一性，一般应当遵守三个原则：一是要正确的划分概念所存在的语言文化环境，注意概念所具有的文化特性，二是明确界定概念所指向的认识对象的范围，防止人民因在不同意义上使用同一概念而对

论美国宪政下的正当法律程序

[英文名] On Due Process of Law in Constitution of the United States[摘要] 正当法律程序是美国宪政的重要基础，其在司法实践中的运用，不仅丰富了正当法律程序本身的理论，而且促进了宪法、宪政的发展。正当法律程序内涵的程序本位、对权力的程序制约等观念，对我国宪政建设具有借鉴意义。[关键词] 宪法宪政正当法律程序检验标准美国联邦宪法第五和第十四条修正案规定，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，这便是著名的正当法律程序条款。它虽然是美国宪法中最难理解的部分，[1]（209页）却又被认为是美国法律的本质所在；[2](19页)它虽然引起了前所未有的论争，对什么是正当法律程序至今未达成一致意见，①却在上诉到联邦最高法院的案件中有40%与正当法律程序有关，在联邦最高法院适用于各个案件的次数远远超过美国宪法其它条款的规定，[3](68页)而成为美国公民权利的最重要的宪法保障。[4]（54页）正当法律程序的理论和实践已经成为美国宪政的基石。正如美国著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不经正当法律过程，无人应被剥夺自由，这是一个最具普遍性的概念。”[5]（46页）“当今世界任何一个追求文明与进步的民族，都应该有他们自己的正当程序，尽管他们也许并不使用‘正当程序’这个称谓”，[6]（149-150页）“这是当今世界的任何一种司法制度须臾不可缺的东西。”[6]（137页）看来，正当法律程序正在超越英、美法系的传统文化藩篱，而逐渐为世界其他法律文化所认同。壹从程序性正当法律程序到实质性正当法律程序丹宁勋爵在他的《法律的正当程序》中说：“我所说的‘正当程序’指的不是枯燥的诉讼案例，它在这里和国会第一次使用这个词时所指的意思倒极其相似。它出现在1354年爱德华三世第二十八号法令第三章中：‘未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺继承权和生命’。”“我所说的正当程序也和麦迪逊（Madison）提出美国宪法修正案时所说的非常相似，它已被1791年第五条修正案所确认，即‘未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产’。”[7]（前言）“法律的正当程序”即本文的正当法律程序，英文表达为：due process of law。②在这里，丹宁勋爵的前一句话揭示了正当法律程序的渊源：1354年，真正法律意义上的正当法律程序条款第一次正式出现在爱德华三世的法律文件中。以非正式法令形式出现的正当程序条款则可追溯到中世纪的神圣罗马帝国，康得拉二世有“不依帝国法律以及同等地位族的审判，不得剥夺任何人的封邑”的规定，这是给封建贵族的特权或帝王赋予的权利的司法保障。[3]（62页）1215年英国《自由大宪章》第39章规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以放逐、伤害、搜索或者逮捕。”这一规定反映了封建贵族与封建君主斗争的成果，即用法律程序对封建君主加以约束，而对封建贵族加以保护。[3]（62页）康得拉二世及《自由大宪章》的规定，与后来的正当法律程序的含义相去甚远，它只是一种贵族的特权，而非普遍意义上的权利（哪怕只是程序性的！）。美国最早、最完整规定“正当法律程序”是1780年的马萨诸塞州宪法：“未经正当法律程序，任何人的生命、财产不得剥夺。”[3]（62页）1791年第五条修正案是美国联邦宪法第一次对正当法律程序作出规定，1868年第十四条修正案是美国宪法第二次对正当法律程序作出规定。然而，丹宁勋爵所说的“法律的正当程序”并不就是后来美国宪法第五条、第十四条修正案在司法实践所“形成”的正当法律程序，尽管他的上述第二句话棗“我所说的正当程序和麦迪逊提出美国宪法修正案时所说的非常相似”棗是无可置疑的。这是因为，丹宁勋爵的“法律的正当程序”和麦迪逊提出的第五条修正案中的“正当法律程序”都仅意指程序性正当法律程序（procedural due process）。对此，丹宁勋爵作如是解释：“我所说的经‘法律的正当程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”[7]（前言）在这种意义上，自然公正(natural justice)原则是正当法律程序在英国的独特表现形式，[6]（147页）是有道理的。自然公正有两个基本要求，一是任何人不得自己案件的法官。二是应当听取双方当事人的意见。[8]（55页）