浅谈国际私法上的最密切联系原则

最密切联系原则之比较法角度分析

最密切联系原则之比较法角度分析 字数：2853 字号:大中小 摘要：最密切联系原则作为现代国际私法新发展，冲破了传统冲突规范的束缚，其灵活选择法律的做法更加务实，也更符合国际民商事关系发展的实践要求。本文通过普通法系和大陆法系的对比分析，初步探讨了最密切联系原则在各国的具体运用及本身存在的问题。 关键词：最密切联系原则；大陆法系；英美法系；自由裁量权 20世纪初，欧洲的国际私法学者开始通过比较的方法研究冲突规范及其法律适用理论，以弥补传统冲突规范的机械性和僵化性带来的弊端。冲突法学革命，大大推动了冲突法学说和制度逐渐由传统观点向新观点过渡，而其中最引人注目的成就便是最密切联系原则的诞生。最密切联系原则是近几十年来在国际私法领域出现的一项崭新的法律制度，也是现代国际私法的重要基石。最密切联系原则是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律有关的各种因素，确定一个地方(或国家)与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方(或国家)的法律为法律关系的准据法。 一、最密切联系原则在普通法系和大陆法系的具体适用 最密切联系原则最初是作为解决多法域国家内部法律冲突的原则产生于英美国家，产生之初主要适用于合同领域，但在发展过程中，各国的立法和司法实践根据其自身需要和条件赋予了该理论新的特点，直至今天，最密切联系原则已经扩大到侵权、婚姻家庭、继承、国籍、住所、仲裁、信托等多个领域，成为各国在确定涉外民事法律关系准据法时普遍采用的做法。但由于各国法律历史传统等因素的影响，最密切联系原则在各国的运用很不相同。 (一)最密切联系原则在世界各国立法中的适用范围和方式 纵观世界各国的立法和司法实践情况，各国对于最密切联系原则的规定各有不同。有的国家将其作为基本原则规定，适用于冲突法的所有领域，如《奥地利联邦国际私法法规》总则第1条的规定；有的国家将其作为当事人自治原则的补充性一般原则规定，适用于多数领

论最密切联系原则在我国的适用

论最密切联系原则在我国的适用 摘要：密切联系原则是近年来国际上兴起的一条法律选择新原则。该原则不是我国冲突法的墓本原则，而是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，在调整我国涉外民事关系中起着重要的作用。 关键词：国际私法，最密切联系原则，冲突法 最密切联系原则,又称为“最真实联系”、“最强联系”、“最重要联系”，是指“在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，全面权衡法律关系的有关连结因素，通过质和量的分析，找出与该法律关系或有关当事人最直接、最本质和最真实的联系的法律加以使用原则”。最密切联系原则是确定某一涉外民事法律关系准据法的指导性原则，它通过对最重利益分布的认定或对最重利益分配的承认来选择适用与该法律关系有最密切联系的国家的法律。 最密切联系原则最初仅适用于合同和侵权领域，而后又被一些国家扩展适用于多法域国家准据法的确定、国籍积极冲突的解决、继承关系的法律适用、夫妻关系的法律适用、亲子关系的法律适用、扶养关系的法律适用、住所积极冲突的解决、营业所积极冲突的解决、仲裁的法律适用、信托的法律适用等领域。现在许多国家的立法和司法实践都不同程度地采纳了该原则，并规定了它的具体适用范围和适用方法。 二、最密切联系原则对国际私法理论的新发展 目前，国际私法学界无不肯定最密切联系原则的理论价值和实用价值，但人们对它的认识还不完全一致。目前主要有三种学说： （一）原则 这一观点认为，最密切理论是进行法律选择的基本原则。他们认为最密切联系原则就是指某一涉外民事关系或某一涉外案件应适用与该法律关系或该案件有最密切联系的那个地方的法律。作为一项原则，它对法院在处理涉外案件时在法律选择上具有约束力。 （二）方法 这一观点认为，最密切联系理论是一种法律选择方法。最密切联系原则只是一种与其他法律选择方法具有同等法律效力的方法，而不是一项原则，它对法院没有强制约束力，法院可以根据具体案情和有关法律决定是否采用与案件有最密切联系的那个地方的法律。

论最密切联系原则

论最密切联系原则 【摘要】最密切联系原则，又称最强联系原则、重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件中，应权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则.这些因素通常包括当事人的出生地、惯常居住地、住所地或形成政治权利、从事业务活动的场所以及个人的意愿等。最密切联系原则最早起源于萨维尼的“法律关系本座说”，但其真正确立和发展却是近几十年的事。现阶段，最密切联系原则既可以被视为是一种法律选择的指导原则，又可以作为一个系属公式而大量出现在各种冲突规范中。2010年10月，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》将最密切联系原则规定为国际私法的一般原则，以立法的形式确认了该原则在国际私法中的地位，彰显了最密切联系原则的重要性。 【关键词】准据法；冲突法；最密切联系原则；适用； 最密切联系原则，是指法官在审理涉外民商事案件时，要结合案件的具体情况，确定与案件当事人或者涉外民商事法律关系有最为真实、最为密切联系的国家或地区的法律来加以适用的一种方式。最密切联系原则，最早起源于萨维尼的“法律关系本座说”，但其真正确立和发展却是近几十年的事。现阶段，最密切联系原则既可以被视为是一种法律选择的指导原则，又可以作为一个系属公式而大量出现在各种冲突规范中。 一、最密切联系原则的基本理论及适用 (一)最密切联系渊源 最密切联系原则的思想渊源可以追溯到德国著名国际私法学家萨维尼（Savigny,1779-1861）的“法律关系本作说”。萨维尼认为每个法律关系只有一个“本座”，人们可以而且必须一套机械的法律选择规范体系。要在某一法律关系上达到适用法律的一致性，就必须适用以“本座”为标志而确定的法律制度。他认为，涉外民事法律关系所适用的法律，只应是该涉外民事关系依其本身所固有的“本座”所在地方的法律。这里的“本座”一词，含义接近于“最密切联系”。因此，可以说法律原则本座说是萨维尼将法律关系与本座的联系固定化、机械化、公式化又使之始终难以突破传

论国际私法中的最密切联系原则

论国际私法中的最密切联系原则 13律师班37号杜程最密切联系原则又称最强联系原则，是指法院在审理某一涉外民事案件时，不能拘泥于某一个或几个客观因素来决定适用哪一个国家的法律，而应从质和量这两个角度对与案件有关的各种主、客观因素进行综合分析，寻找法律关系的“重力中心地”，该重力中心地所属国的法律即为审理该案所应适用的法律。 最密切联系原则是自由裁量权的一个延伸，是自由裁量权在法律实践中的具体运用。自由裁量权在国际私法上是指法官或仲裁庭在涉外民商事案件的审理过程中，依据法律条文规定的内容的弹性，经过理性的分析和思考从而正确选择适当的法律来解决涉外民商事纠纷的一种权利。 最密切联系原则的特征，包括以下几个方面： (1)该原则克服了传统法律选择方法的呆板和僵硬性。随着社会的进步，立法者再也不像以前那样费尽心机地想把所有社会生活关系纳入法律调整的范围，他们已经认识到：“立法是一种面向复杂的人文系统，以未来为时间序列的认识活动，其处理的对象是一些具有不可重复性的历史个体。因此，它们之间的关系就并非线性的单义的自然因果关系，而是一种有多种原因决定的多元因果关系。”最密切联系原则正是顺应历史的需要对传统珐法律单一的选择模式的弊端和缺陷进行了挑战，适应了社会的发展，采取在多种连接因素中选择最恰当的方式解决问题。 (2)据以确定准据法的连接点的灵活性。法官根据对客观事实的把握从不同的角度去分析案件的实质，如既可以从法律关系各方当事人也可以从法律关系发生的时间或地点来分析，从而找出不同的连接点，从这一个方面来说选择法律的依据不再是单一的、固定的，而

是灵活的、多样的、具有可选择性的。 (3)该原则的适用有利于法律公平正义价值的实现。传统法律选择方法追求形式上的正义。所谓形式正义，是指对法律和制度的公正和一贯的执行，而不管它们的实质原则是什么，即要求在执行法律和制度时，应平等地适用与属于它们所规定的各种各样的人。形式主义强调法律的稳定性，但是随着人们对个人利益保护需求的提升，单纯的为了法律的稳定和国家的利益而牺牲个案当事人的利益已经难以被接受。适用最密切联系原则就可以缓解法律由于稳定性而导致的僵化性，从而达到实现实质正义的目的。 (4)赋予了法官较大的自由裁量权。最密切联系原则在运用的过程中，对各种连接点的考虑、分析和比较、运用的过程，都是在法官主观思维的指导下进行的，也就是说该原则的运用是法官对涉外纠纷的各种因素进行综合分析、评价之后得出一种结果。但是，法官的自由裁量权并不能必然得到原则期许的结果，甚至与其相悖。因此，法官的自由裁量权必须得到限制。我们不能把这种自由裁量权看成是法官的一项专利，而应该是看作在综合分析客观存在的各种因素的基础上，进行分析、评判的一种结果。 最密切联系原则是一种新的法律选择理论和方法，正日益成为国际私法中调整各国法律冲突和利益冲突的最重要的原则，适用密切联系原则的目的，是确认和证明某法律应当是某争议的准据法或者适用法。也就是证明适用某特定法律是正确、合理和合法的选择。当然，也就是为了解决两个或者多个法律之间的竞争和冲突。但是最密切联系原则在赋予法官自由裁量权的同时，也容易使得这一原则被滥用，成为法庭任意解决冲突的工具，因此，在实践中，中国法院应当参考国际上关于最密切联系的实践做法，合理、合法地运用最密切联系原则。

最密切联系原则的法律适用

一、最密切联系原则的基本理论 （一）最密切联系原则的概念 最密切联系原则( )是指“在确立某一涉外民商事法律关系适用的准据法时，不能只按照单一的、机械的连结点去决定法律适用，而是要综合分析与该法律关系有关的各种因素，从中找出确立与该法律关系或当事人最直接、最本质和最真实的国家或地方的法律为准据法。”张仲伯教授和赵相林教授的这种观点，阐明了最密切联系原则最主要的两大特征，其一是否定传统的选择连结点的方法的机械性，主张从具体情况及特定事实出发，结合案情决定应适用的法律，选法手段更为科学；其二是法官被给予了更为广阔的自由裁量空间，在遵循立法精神的基础上灵活选法，以达成最终判决的实体正义。 另外，韩德培教授认为，“最密切联系原则，指的是合同应适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义及中定位于某一国家的法律。一个合同之所以适用某国法，不是因为该国是合同的缔结地或履行地，而是因为该法与合同存在密切的联系。”该定义则将重点放在了最密切联系原则在合同领域的适用上，且同样否定了僵硬套用法条的传统法律适用方法；值得一提的是，与此密切相关的特征性履行（）是指，在双务合同中，具有合同本质特征的一方当事人履行合同义务的行为。 笔者认为，张仲伯教授和赵相林教授对最密切联系原则的定义是更为全面和准确的。因其凸显了原则的双面优势及进步实质，既避

免了走“法律关系本座说”机械化的历史缺陷，又继承了该学说追求正义的精华意义，是对原则最为恰当的界定。下面，我们将就最密切联系原则的理论渊源做以简单分析。 （二）最密切联系原则的理论渊源 最密切联系原则的提出是有其深刻背景的。它起源于德国近代国际私法之父——萨维尼的“法律关系本座说”。他主张从法律本身的性质来探讨其“本座”（）所在地，并从法律关系的重心以及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发，适用该“本座”地法。该学说的意在于，强调追求对起诉案件判决结果的一致性，即对于同一案件，不论在何地受理，均能依同一个连结点指向同一地准据法，最终得到一致的判决。然而，“本座”这种过于机械和单一的理想化分类方法可实践性不强，面对由瞬息万变的现代社会所产生的愈加错综复杂的法律关系，过于一刀切地审视纠纷判断问题，实质上就是对双方当事人的不公正，结果反而违背了最初的法律基本精神。 后来英国的学者对“本座说”进行了反思和演进。年威斯特莱克《国际私法论》一书中提出了“最真实联系”的概念。年法官西门德斯提出合同准据法选用最真实联系的法律的观点。同年，莫里斯在《论侵权行为自体法》中将其引入侵权行为领域。 真正使得最密切联系原则拥有世界性影响的是美国在立法和司法实践中对该原则的运用。 年，在纽约上诉法院审理的奥汀诉奥汀案，奠定了适用最密切联

最密切联系原则

论法律选择中的替代条款 ——兼评《涉外民事关系法律适用法》第41条 张丽珍 【学科分类】国际私法 【出处】《北方法学》2011年第6期 【摘要】替代条款要求在案件与一国有更密切联系时，排除冲突规则对案件的适用，发挥最密切联系原则的矫正功能。替代条款是法律选择的灵活性超越确定性的明证，是“方法”对“规则”的融合和革新，是英美法的自由裁量主义和大陆法的严格规则主义的较量。替代条款的盛行同样诠释了法的正义价值和安全价值之间博弈发展的古老命题，彰显了法律现实主义在冲突法领域的一度勃兴和鼎盛。《涉外民事关系法律适用法》在合同领域没有采用我国已有立法和各国立法中的替代条款，实为一大憾事 【关键词】替代条款；最密切联系原则；特征性履行；《涉外民事关系法律适用法》第41 【正文】 2011年4月1日正式施行的《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”该条中的“或者”二字将特征性履行地法和最密切联系地法置于同样的地位供法院自由裁量进行选择，这很自然会让人联想到替代条款的问题。 一、概念界定 替代条款（displacement clause, the escape clause），又称“例外条款（exception clause）”、[1]“例外规范”、[2]“邻近原则”、[3]“避开条款”、[4]“推定规则”或“异议规则”、[5]“修正条款”，[6]学者们提法不一，而对替代条款的概念界定，同样也各具特色，如“在特殊情况下，通常的冲突规范所指引的法律不予适用，而适用其他的法律来裁决涉外案件”，[7]“从整体情况看，如果某一法律比根据冲突规范指引的法律具有更密切的联系，则适用这个更密切联系的法律”，[8]“如果合同与立法者确定的最密切联系地之外的另一法律明显具有更密切的联系，则适用该另一法律作为该合同的准据法”等。[9]综合以上种种，笔者将其界定为：替代条款是指各国立法和国际公约中所规定的，如一国法律与案件有更密切联系，则其他连结点所指引的法律被排除适用，转而适用更密切联系地法”。替代条款中往往用“更密切联系”的字眼进行表达，并且，“更密切联系地法”替代客观连结点指引的法律予以适用，概念中重在凸显“替代”二字，因此，笔者采韩德培先生使用的“替代条款”[10]这一提法。 替代条款并不否定冲突规范的存在，只是当其他地方的法律比冲突规范所指向的法律具有更密切联系、更适合适用到案件中时，该冲突规范所指向的法律被“更密切联系地法”取而代之，因此，替代条款的核心无疑是最密切联系原则。而众所周知，最密切联系原则是20世纪上半叶反对“一致性”的美国法律现实主义（legal realism）对法律形式主义批判的产物，因此，也可以认为，替代条款是英美法系的自由裁量与大陆法系的严格规则或机械

国际私法：浅谈最密切联系原则在我国的应用

国际私法：浅谈最密切联系原则在我国的应用

浅谈最密切联系原则在我国的应用 --以《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》为背景法律硕士专业龙会会（20104101001247） 摘要：2010年10月28日，我国出台了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，该法在一般条款中规定了最密切联系原则，宣示着最密切联系原则作为国际私法的一般原则被确立起来，这对我国国际私法的立法和实践都有很重要的理论和实践意义。本文以此为背景，对最密切联系原则在我国的应用加以分析。 关键词：最密切联系原则国际私法我国现行立法 一、前言 最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。这些因素通常包括当事人的出生地、惯常居所地、住所地、行使政治权利或从事业务活动的场所以及个人的意愿等。 2010年10月28日，我国出台了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》），该法第2条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定本法。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”至此最密切联系原则作为国际私

法的一般原则被确立起来。基于此，笔者将至今最密切联系原则在我国的适用情况梳理如下。 二、最密切联系原则在《涉外民事关系法律适用法》中的体现 （一）作为兜底原则。本法第二条第二款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”也就是说，在涉外民事关系的法律适用中，最密切联系原则可以作为兜底原则进行适用。 （二）对于区际法律冲突，本法第六条规定：“涉外外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”我国对于外国存在不同法域的情形，不适用该外国的区际法律适用法，而是以最密切联系原则直接确定适用那一法域的实体法。 （三）对于适用国籍国法律中国籍国的确定，本法第十九条规定：“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。”本条是一条有条件的选择性冲突规范，只有在多个外国国籍发生积极冲突（中国不承认双重国籍，如果有中国国籍且在中国就认为其国籍为中国国籍）且在所有国籍国均无经常居所的，才适用最密切联系原则确定所适用的国籍法。 （四）对于有价证券的法律适用问题，本法第三十九条规定：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”本条作为一条无条件的选择性冲突规范，规定有价证券的法律适用可以自由选择适用权利实现地法律或者最密切联系地法律。 （五）对于合同适用的法律，第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本条规定了合同适用的法律的适用规范，作为一条有条件的选择性冲突规范，最密切联系原则需要在当事人未协议选择时才可适用。 三、密切联系原则在其他民事法律中的适用

浅谈最密切联系原则的作用和地位

浅谈最密切联系原则的作用和地位 摘要：最密切联系原则是冲突法发展的必然结果，是随着国 际民商事法律关系的不断发展，非常具有优势的国际法理论。最密 切联系原则在处理冲突规范过程中，有不可取代的优越性，科学性 和合理性。得到世界各国的广泛认可和关注。作为当代国际私法最 重要的法律适用原则，其在维护正义，保障法律灵活适用等方面发 挥重要作用。 关键词：最密切联系原则；冲突规范；灵活性 中图分类号：d997 文献标识码：a 文章编号：1006-4117（2011）12-0021-02 一、国际上最密切联系原则地位的不同认识和定位 最密切联系原则作为现代国际私法在国际法相关领域的新突破， 在人们的思维方式改变上起到了相当重要的关键作用，将法律选择 引导到更多注重务实的方向。与此同时，随着国际民商事新形势的 不断变化，这就要求在处理问题上更多注重方式多样，采用最密切 联系原则也符合了这一发展的要求。然而我们在充分重视最密切联 系原则，不能只关注最密切联系原则的优点，而对传统国际冲突规 则在国际法发展中的作用彻底否认，最密切联系原则一直在力求做 到传统国际私法冲突规则所拥有的确定性、可预见性和一致性。不 同的学者对于最密切原则存在于国际私法体系中发挥的作用和其 在国际法领域的地位，有着很多不同的看法，而且在立法中以这些

不同看法为依据，对最密切联系原则进行了不同的定位。 首先，有些国家的学者将最密切联系原则看做是国际私法中的基本原则，因此，在相关立法中就把最密切联系原则定位为冲突规则的一般原则。我们知道，法律的基本原则是贯穿于该法的根本性的准则。而国际私法中的基本原则就是是在国际私法起到始终的最基本、根本性的原则，贯穿于国际私法的其他方面的相关制度和原则据以存在的基础性建筑。把最密切联系原则看作是基本原则在某些方面未免太过分强调了最密切联系原则的作用，放大了该原则的作用。原因是，最密切联系原则仅仅在准据法的法律选择过程适用，而并不是在国际私法各个部门各个环节过程中都适用。在具体实践中，法院在处理这些相关案件时，最密切联系原则也不是绝对适用的。如果在准据法选择过程中出现了按照最密切联系原则选择出来的法律和案件法院地国的公共秩序、社会公共利益或者国家主权相抵触，一般法院都会以该行为与公共秩序保留制度、反致制度等相冲突来排除适用依最密切联系原则选出的法律，则最密切联系原则很有可能不会被法院地国最后采用。所以最密切原则是可以被国家主权原则推翻的。因此，我们可以得出这样的结论，将最密切联系原则和国家主权原则等放在一起成为国际私法的基本原则是很不合适的。 还有学者的观点是认为，最密切原则在国际私法中只是法律选择的方法中的一种，是系属公式中的一种。“‘最密切联系地法’能否

最密切联系原则与特征履行方法

最密切联系原则与特征履行方法 马鸿翔 内容提要本文对最密切联系原则和特征履行方法的优缺点进行了分析，指出两者在确 定准据法方面的结合使用是必然的，这种结合创造了确定准据法的合理构架，为 国际经济合同法律适用法的统一提供了重要条件。 关键词最密切联系原则，特征履行方法，合同，准据法，适用 确定用什么法律解决国际经济合同争议通常有两种方法：一是主观的法律选择方法， 即当事人可以选择合同适用的法律；一是客观的法律选择方法，即由法院根据合同法律关系的各种客观标志决定。各国的法律或判例通常规定或表明法官应根据什么客观标志来确定准据法。 所谓客观标志是指合同关系与法律之间的联系因素。这种联系因素很多，如合同缔结 地、履行地、登记地、标的物所在地、当事人的国籍、住所和居所、法人的成立地、营业地、董事会所在地、争议发生地、法院地、仲裁地等。 一项合同往往有多个联系因素，究竟以哪个因素来确定准据法呢？各国的立法和司法 实践存在很大差别。1811年，《奥地利民法典》首先以法律条文明确规定，合同准据法为 缔约地法。意大利、葡萄牙、伊朗、日本、扎伊尔、秘鲁等国都有这种规定。但19世纪以后，越来越多的国家以履行地法为合同准据法，如德国、瑞士、意大利、阿根廷、智利、墨西哥等。各国还有以其他联系因素来确定准据法的，如国籍、住所、法院地等。 各国以合同的某一客观标志确定准据法的做法，在相当长的历史时期中发挥着作用， 但这种方法的缺点和局限性很明显。随着国际经济关系的发展以及各国司法理论和实践的发展，这种立法和司法状况正在发生两方面的变化。第一，”意思自治原则”得到了越来 越广泛的确认，客观的法律选择方法已退居次要地位，成为对“意思自治原则”的补充。第二，产生了一种全新的法律适用原则一最密切联系原则。 最密切联系原则是一个较新的理论。1954年美国纽约州法院在审理“奥顿诉奥顿”一 案时首先提出了“重力中心地”和“连结关系聚集地”两个概念。法官们认为不应机械地按传统的冲突规范来适用法律，而应极力找出法律关系本身的重力中心地或连结关系聚集地，并适用这个地方的法律。1971年由美国国际私法学家里斯编纂的《冲突法重述（第二 次）》中使用了“最重大联系”的概念，使这一原则有了确切的表述。 最密切联系原则产生的历史并不长，但到目前为止已有不少国家予以采用。英美普通 法国家、法国、斯堪的纳维亚国家、比利时、荷兰、卢森堡、奥地利等国都已采纳了这一原则。O21980年欧共体《关于合同债务的法律适用公约》也以最密切联系原则为确定准据法的依据。 最密切联系原则在美国称为“最重大联系原则”，在奥地利称为“最强联系原则”， 在英国称为“最真实联系原则”，我国立法称为“最密切联系原则”。这一原则的表述虽 有所不同，但实际含义是一致的，这就是通过对合同关系的各种联系因素进行分析权衡，从中找出一个中心，即与合同中的交易有最密切联系的因素，并根据这一因素的指引确定合同应适用的那个国家的法律。 最密切联系原则在合理解决法律适用的问题上，且有革命性意义。它彻底打破了以往 呆板而机械的冲突规范的模式，克服了传统的冲突规范中对合同只规定一个固定连接点指引准据法的弊端，创造性地提洪了一个能为各类国际经济合同合理确定准据法的原则。法院根据这一原则，能确定更符合合同目的和本质的准据法。这一原则的提出和实施，提高了法律适用的针对性和合理性，对于保障合同当事人的权益，进而促进国际经济贸易的发展，具有很重大的意义。

浅析适用最密切联系原则所应考虑的具体因素

浅析适用最密切联系原则所应考虑的具体因素 ----以美国《第二次冲突法重述》第6条为标准 （一）1963年的“巴布科克诉杰克逊案”（Babcock v. Jackson） 1960年9月16日，住在美国纽约州罗切斯特镇的杰克逊夫妇，邀请邻居巴布科克小姐乘坐杰克逊先生驾驶的汽车，一起去加拿大度周末。杰克逊先生驾驶汽车行驶至加拿大安大略省境内时，不慎撞在高速公路边的一堵墙上，出了交通事故，致使巴布科克小姐身受重伤，杰克逊先生也因此交通事故在不久后死亡。回到美国纽约后，巴布科克小姐以杰克逊夫人为被告，向纽约州法院提起诉讼，指控杰克逊先生驾车时有疏忽行为，致发生车祸使其身受重伤，请求予以赔偿。 杰克逊夫人在答辩中承认车祸事实，但对巴布科克小姐提出的赔偿请求，主张根据美国传统的冲突法规则，即侵权行为依侵权行为地法的规则，适用加拿大安大略省的法律。因为，加拿大安大略省法律规定，除非为了盈利的商业性运载乘客，非营业性汽车的所有者或者驾驶者对同乘者由于身体所受到的损害甚至死亡，不负赔偿责任。 初审法院依据美国传统的上述冲突法规则，适用了侵权行为地加拿大安大略省的法律，驳回了巴布科克小姐的诉讼请求。 巴布科克小姐不服此判决，向上诉法院提起上诉，上诉法院维持了初审法院的判决。巴布科克小姐又上诉到纽约州最高法院。该法院法官富尔德认为，侵权行为适用侵权行为地法未免显得呆板、机械，往往忽视侵权行为地以外的地方法律对解决同一问题所具有的利益。从该案的事实来看，纠纷双方当事人均为纽约州的居民，住所也均在纽约州，买汽车、办理驾驶执照和汽车保险也均在纽约州，此次旅行的出发点和目的地也在纽约州，而加拿大安大略省仅为事故的发生地而且纯属偶然。因此，与加拿大安大略省相比，纽约州与本案有更为密切的联系。富尔德法官进一步认为，安大略省的《高速公路交通法》的立法目的在于防止乘客与驾驶者相互串通向保险公司提出欺诈性索赔。显然，这一法律的出发点是为了保护安大略省保险公司的利益，而不是保护受害者的利益。本案当事人均属纽约人，非安大略省法律保护的目的，因此，适用安大略省的法律并不能增进安大略省的利益，相反，纽约州的法律要求侵权人对因自己的

论最密切联系原则

论最密切联系原则 提要 最密切联系原则是国际私法领域中一个极为重要的原则，它的出现在世界范围内产生了广泛的影响。笔者在吸收近年来国内外诸多专家、学者研究成果的基础之上，力求对该原则的研究提出自己的新看法。笔者个人认为：只有恰当地把握最密切联系原则的“度”，才能寻找到调整涉外民事法律关系的最佳准据法。而要把握好这个“度”，就必须从连结点和法律适用的结果入手。在通过“量”与“质”的分析确定特征性履行地的同时又要考虑到相关法律适用的结果——对国际社会关系的影响、对当事人利益保护的影响等等。笔者在这一思想的指导下进一步提出了该原则在国际私法中运用的立法构想，以试图填补现有立法的空白和完善现有立法的不足。 本文分为六章：第一章“绪论”主要介绍了本文的写作背景、使用文献的情况和研究方法；第二章“最密切联系原则的概述”主要回顾了最密切联系原则确立的过程，并且明确了该原则的概念；第三章“最密切联系原则在国际私法中的适用”主要从该原则的适用范围、适用方法、其与特征性履行说的关系以及该原则在我国的适用这四个方面进一步分析该原则，尤其侧重于分析该原则在我国的适用情况；第四章“最密切联系原则对国际私法的影响”主要阐述了该原则对国际私法的积极和消极的两方面影响，并且在肯定该原则对国际私法作出的卓越贡献的基础上分析了它的主要弊端以及解决该弊端的措施；第五章“对最密切联系原则如何在我国国际私法中运用的立法构想”主要试图从立法的指导思想和立法的具体条款两方面构想出该原则在我国国际私法中的应有立法状况；第六章“结论和展望”是在对本文加以总结的基础之上得出笔者自己的结论，并对最密切联系原则今后在国际私法领域的发展作出了自己的预见。本文旨在重新认真地思索这一原则，以利于更好地适用。

论意思自治原则与最密切联系原则

论意思自治原则与最密切联系原则 一、概念 国际私法上的意思自治是指涉外民商事关系的当事人依照自己的意志选择适用该民商事关系的法律。意思自治原则起源于16世纪，由法国法学家杜摩兰首次提出，这一主张对后世国际私法的发展产生了重大影响。 最密切联系原则是指某一涉外民事法律关系适用与该法律关系有最密切联系的国家的法律。1971年里斯在美国《冲突法第二次重述》中对最密切联系原则做出了较为完整的表述，最密切联系原则的思想渊源可以追溯到德国国际私法学家萨维尼的“法律关系本座说”。 二、特点 意思自治原则是契约自由和司法自治精神的体现，意思自治原则的特点表现为： （一）灵活性，意思自治原则赋予了当事人选择适用法律的自由，起到了软化传统冲突规范的作用，体现出冲突规范的灵活性； （二）自治性，意思自治原则的最大特点便是自治性，赋予当事人选择适用法律的权利，有利于促进国际间贸易往来，满足贸易双方的交易需求； （三）可预见性，如果当事人在订立合同时选择了适用的法律，则对相关民商事关系问题的法律适用有一定的认识，也可以在一定范围内预见相关问题的法律规定，有利于当事人在了解法律规定的情况下进行对己有利的活动。 最密切联系原则的特点表现为： （一）科学性，最密切联系原则是根据具体的案件事实去寻找最适当的准据法，改变了传统冲突法中连结因素的单一性，用富于弹性的连结点取代单一僵化的连结点，使得处理案件更为科学； （二）灵活性，它的重心在于对具体案件的综合分析来寻找最密切联系地的法律，较之与传统的“硬性规范”更灵活，也是传统冲出规范软化趋势的体现，它主张由法官根据具体的情况自由裁量选择法律予以适用，赋予法官更广泛的自由裁量权； （三）适用范围的广泛性，除将最密切联系原则适用于涉外合同领域之外，在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定、扶养关系等涉外婚姻家庭关系、国际海事关系等方面都适用这一原则。 三、适用范围及限制 意思自治原则是涉外合同之债法律适用的首要原则。该原则在涉外民商事关系中适用范围有：1.当事人协议选择法律的方式。我国承认明示选择，但对于双方均援引同一国家法律且无异议的可认定为协议选择，既采取默示选择的推定； 2.合同当事人可以协议选择法律的时间。我国则规定在一审辩论终结前双方皆可选择适用的法律； 3.当事人所选择的法律的性质。目前，国家私法上，多数国家都较为一致的规定当事人协议选择的法律只能是实体法，不包括被选择的那个国家的冲突规范。 意思自治虽然能体现双方的意志，但其选择法律的自由并非绝对的，意思自治原则的限制包括：1.双方选择法律在主观上必须是善意的2.双方选择的准据法不得违反法院地国家的公共秩序3.双方不得通过选择法律来规避法院地国家的强制性或禁止性规定。4.双方协议选择的效力由法院地法或者准据法国法律决定。

最密切联系原则的法哲学思考

【收稿日期】2004-05-08 【作者简介】邓翊平(1979-),重庆忠县人,西南政法大学研究生部2001级法律硕士研究生。 最密切联系原则的法哲学思考 邓翊平 (西南政法大学,重庆,400031) 【摘要】最密切联系原则作为源于英美国家司法判例的一项国际私法制度,其产生、存在和发展有其深刻的政治、经济文化和思想根源。本文从分析最密切联系原则的产生入手,对最密切联系原则在各国的具体运用进行了初步探讨,并在此基础上对两大法系对自由裁量权的限制进行了对比分析,指出在适用最密切联系原则时必须正确认识和处理几类问题。 【关键词】最密切联系原则;自由裁量权;最密切联系地;限制【中图分类号】D997　【文献标识码】A 【文章编号】1008-9764(2004)03-0062-06 一 最密切联系原则(The Doctrine of the m ost Sig nificant Relationship )是近几十年来国际社会兴起的一项法律选择原则或方法,是当代国际私法中的一项崭新制度,它起源于英美国家的司法判例。透过种种表面现象,最密切联系原则之所以发源于本世纪中叶并于60至70年代正式确立和被各国立法所采用,自然有其深刻、复杂的社会经济动因和思想根源。 首先,作为推动人类社会历史发展的一对基本矛盾的经济基础和上层建筑之间的辩证关系告诉我们,作为一定经济基础的上层建筑总是在不断地反映客观物质条件及其变化。法律作为一种上层建筑同样也是不断反映经济基础的变化和变更。从社会发展和国际私法关系的角度看,几乎与国际私法变革阶段同时兴起和发展的新技术革命及由此引起的世界经济大发展,无疑对最密切联系原则的产生有着直接影响。由于信息革命的推动,美国等西方国家步入世界经济第五长周期。这个以信息技术产业为核心的经济发展时期,不仅改变生产和生活形式的内容,而且出现以汽车、钢铁为主的工业时代转向以硅、电脑、网络为基础 的信息时代。在新技术革命直接促成的新的世界 经济环境下,国际分工和合作不断发展,国际经济贸易规模扩大,速度加快,范围更广。随着网络的应用,整个国际社会的交往愈来愈不受地域的限制,涉外民商事法律关系的主体日趋多元化,各种关系越来越复杂。现代通讯工具、交通工具的广泛使用,不仅使得涉外法律行为的时间流程大为缩短,涉外法律行为的空间地位也变得极不稳定。正因为此,这种受到新技术革命猛烈冲击而在各方面都发生了巨大变化的涉外民事法律关系,自然要求作为其重要调整工作的国际私法在法律适用上应力求实现灵活化、公正化,最密切联系原则正是基于这样特定的社会现实,由那些不满现状的法学家和法官们做出的一种相对理性的选择[1]。 其次,法律是稳定性和变动性的统一。那么我们必须在运动与静止、保守与变革、经久不变与变化无常这些互相矛盾的力量之间谋求某种和谐[2]。那么这一矛盾在国际私法中又演变成为法律的规定性与自由裁量权的对立统一的体现。20世纪初,随着实用主义哲学的兴起,司法个人化要求已经出现,法官的自由裁量权得到重视。美国著名法学家、社会学派代表人物罗斯科?庞德曾指 　第13卷　总第51期广东广播电视大学学报 2004年第3期　 　V ol.13　Sum N o.51 J OURNA L OF G UAN G DON G RADIO &T V UNI VERSITY N o. 3.2004

最密切联系原则的利弊

第四章最密切联系原则对国际私法的影响 第一节最密切联系原则对国际私法的积极影响 最密切联系原则对国际私法无疑产生了许多积极影响，这一点从它在各国立法和国际条约中的广泛适用就可以证明，笔者拟从以下两个方面来论述该原则对国际私法的积极影响： 一．最密切联系原则对国际私法价值取向的积极影响 （一）有利于法律适用的同一性和唯一性。我们知道，国际私法追求的目标之一是使同一法律关系适用相同法律，但因为各国国际私法规定的不一致，在国际范围内还难以找到实现该目标的办法。而最密切联系原则的核心即每一法律关系都与某地法律联系最为密切，根据最密切联系原则适用该地法律，使各国对同一法律关系适用的法律相同，从而可以最终实现国际私法的这一目标。 （二）有利于案件处理结果的客观性和公正性。博登海默曾指出：“在冲突法领域中，有关公平和正义的一般考虑，在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用。”1[97]传统国际私法的法律选择方法有着机械性和僵硬性的弊端。它在解决具体法律关系的冲突问题时，都是根据预先设定的连结因素去寻找准据法，容易造成对一些案件法律选择的不合理，从而影响案件的公正解决。这主要是因为在制定法律选择规则时，为每一项法律关系援引法律，只是对法律的虚指，法律关系与法律之间的联系，大多是由与某一国家（地域）的联系推定而来，并非基于对应适用的法律的具体内容的了解。根据冲突规范所推定的法律，只有在具体的案件中才能知道究竟是哪一个特定法律，也才能知道该法律是否与法律关系具有真正密切的联系，以及适用该法是否能够获得预期的公正、合理的结果。这表明，立法时所考虑的最密切联系，往往是法律关系与某一国家（地域）的联系，在处理一项具体的法律关系时，将与国家（地域）的联系过渡到与法律的联系时，也许会发现法律关系与这一法律实际上并无密切联系，适用这一法律不能实现对公正、合理结果的预期。这就是预制规则在确定法律适用上的先天缺陷，它必须通过其它方法来弥补和修正。而最密切联系原则是在批判地继承传统国际私法制度的基础上进行了改良的产物，它倡导一种灵活性和有针对性的法律选择方法。它强调连结因素的多样化即凡与涉外民事法律关系有联系的因素都应进行逐一考察，找出与该法律关系有最密切联系的因素，确定应当适用的法律；并且强调根据具体案件的特定事实去寻找所应适用的准据法，从而加强了案件处理的针对性、公正性和科学性。最密切联系原则之所以可以这样主要是因为：1. 该原则进一步明确了法律的终极目标是正义。其实，最密切联系原则的这一大优点是通过赋予法官较大的自由裁量权来实现的。而法官在行使自由裁量权的时候最终要面对的不仅是法律本身，更重要的是社会生活。这解决了法官在适用法律时的出发点问题，是思想上的解放。传统冲突规则通过连结点的限定，把法官的思考局限于某一点或两点上，而忽视了其它相关因素，尤其是某些特殊的因素——有时这些因素才是个案正义的真正载体。最密切联系原则赋予法官思考的权力，以社会生活为本位，从“最密切联系”出发，寻找“实质正义”而非“连结点正义”之所在。这种思想上的解放，也是对社会实践的解放。当然这种思考方式的实现是通过法官实际考察每一个案件所包含的各种因素，以及每一个与案件有关、可能适用于案件的法律的具体内容。因为只有在这时法官才能清楚地看到具体法律关系与各有关法律之间相联系的情况，以及各有关法律适用于法律关系的结果。如果法官在考察了具体法律关系和有关法律的具体内容后，发现法规预先指定的法律与法律关系联系并不密切，以及适用法规指定的法律将获得不公正、不合理的结果，损害当事人的正当权益，法官便可以根据自由裁量权，决定不适用法规所援引的法律，而适用与案件联系更密切、更有利于当事人正当权益的法律。由此可见，法官在行使裁量权时，具有可直接判断法律关系与某一具体法律之间是否有最密切联系的优势，这使得法官的裁量有能力成为弥补预制法规的先天不足的最好方法。2. 最密切联系原则实现了方法论上的变革。传统冲突规则下，法官先把具体案件做一般化的处理，然后在冲突规则中对号入座，通过该规则的指引找到适用的法律。这就必然使得法官把社会生活统统塞入既有的框框中，无论适合与否，先归队再说，因而法官更多关注的是某种规则能否适用，而不是适用后的结果怎样。与此相反，最密切联系原则要求法官尊重个案的特殊性，以实质正义作为选择法律的出发点和归宿，先对整个案件的所有因素做“量”和“质”的系统分析，找到案件本身的“最密切联系地”，从而找到适用于该法律关系最适当的准据法。这期间法官改变了以往的思维方式，而是更加关注案件的本身。这就为正义价值的实现提供了空间。诚如昂格尔所言：“由于目的导向的法律推理以及对实质正义的关注逐渐占了上风，法律推理的风格就开始接近了政治和经济的共同推理方式。”2[98]二．最密切联系原则对国际私法制度的积极影响 传统国际私法在确立准据法时，通常会遇到一系列制度的考查，只有经过过五关斩六将之后，才能确定最终的准据法；而最密切联系原则则对这一系列传统的国际私法制度提出了挑战，它在具体适用时，相比而言，简单易行。因此，笔者个人认为不可不把这称之为最密切联系原则对国际私法所产生的一大积极影响。具体而言，该原则主要会对以下国际私法制度产生积极影响： （一）反致和转致(renvoi)。国际私法中的冲突规范是指定适用法律的依据。传统的国际私法认为，当冲突规范指向适用某外国法时，该外国法应该包括该外国冲突规范在内的全部法律。在这种情况下，由本国冲突规范指定的外国冲突规范有可能又指回内国法或第三国法。如果法院接受这种指定，而适用内国法或第三国法作为准据法，这便形成所谓的反致或转致。而根据最密切联系原则，与案件的最密切联系地只有一个。因而所选择的作为准据法的法律只能是某一国家（地域）冲突规则以外的实体法，不包括冲突

论最密切联系原则

论最密切联系原则 【内容摘要】最密切联系原则在指导法律适用上具有灵活性、准确性的特点，越来越多的国家在立法和司法实践中接受了并适用原则，它改变了传统冲突法连结因素的单一性，使与案件有关的各种因素都得以考虑，加强了案件处理的公正性、合理性和科学性。但是在立法上它仍缺乏必要的系统性，使用自由裁量方法标准过于模糊，在实践操作中还存在着缺乏预见性和确定性等问题。因此，文中从最密切联系原则的历史演进、优劣评价、立法实践和我国的现状等方面对最密切联系原则进行分析研究，以期完善最密切联系原则在我国的适用。 【关键词】国际私法；最密切联系原则；自由裁量；特征性履行

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国际私法即是解决涉外民商事法律冲突的法。涉外民商事法律冲突的解决办法,除了有关国家间通过双边或多边国际条约方式制定统一的实体法,以直接规定涉外民商事关系当事人的权利义务关系,从而避免或消除法律冲突外;还有另一种主要的解决办法是通过制定国内或国际的冲突规范,来确定各种不同性质的涉外民商事法律关系应适用何国法律,从而解决涉外民商事法律冲突①。因此,法律的选择成了人们关注的焦点。而诞生于20世纪70年代的最密切联系原则，由于其再法律适用上的灵活性、准确性，为许多国家所接受。最密切联系原则，又被称为“最真实联系原则”、“最强联系原则”，是指在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，全面权衡法律关系的有关连结因素，通过质和量的分析，找出与该法律关系或有关当事人最直接、最本质和最真实的联系的法律并加以适用的原则②。其有如下几点特征：第一，它是根据具体的案件事实去灵活寻找最适当的准据法，改变了传统冲突法中连接因素的单一性，使得处理案件更为科学；第二，它的中心在于对具体案件的综合分析来寻找最密切联系地的法律，较之以往更为灵活；第三，它主张由法官根据具体的情况自由裁量选择法律予以适用，赋予法官更广泛的自由裁量权。中国的国际私法立法很早的时候就接受了最密切联系原则。1985 年的《涉外经济合同法》第五条，首次将这一原则引入了涉外经济合同领域，其后 1986 年的《民法通则》，1988 年 4 月最高人民法院的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》也将这一原则应用于解决国籍、住所、营业地的积极冲突以及确定多法域国家的准据法上。目前，世界各国都在大力发展本国经济以增强其综合国力，国际间的跨国民商事往来也日亦增多繁复，作为涉外民商事法律关系调节器的国际私法应当在立法上作出相应的反映。但是，立法者总会不可避免地出现疏漏。文中旨在综合分析这种法律选择的优势和劣势，并通过对我国立法和司法实践的补充完善，希望对中国相关立法和司法的最密切联系适用问题，提出自己的建议。 1最密切联系原则的历史演进 最密切联系原则是20世纪60年代以来冲突法领域内的又一重要理论，在晚近的国际私法立法中占有重要地位，,反映了现代国际私法的发展趋势。在传统国际私法理论和美国的冲突法革命两种不同的方法中间,最密切联系原则具有独特的作用和地位。最密切联系原则意味着涉外法律关系应由与该法律关系有最密切联系的国家的法律支配。由于许多学者认为传统冲突法过于“机械”、“僵化”,不能适应实际生活中复杂多变的情况,带有盲目性,很难保障具体案件判决结果的妥当性。③因此，对传统僵固、呆板的冲突规范进行“软化处理”,是当代冲突法立法的潮流和趋势，最密切联系原则正是在扬弃传统冲突法的基础上确立并发展起来的。 ①韩德增编：《国际司法新记》，武汉大学出版社1997年版。 ②肖永平，任明艳：《最密切联系原则对传统冲突规范的突破及“硬化”处理》，载《河南司法警 官职业学院学报》2003年第3期。