最密切联系原则的法哲学思考
【收稿日期】2004-05-08
【作者简介】邓翊平(1979-),重庆忠县人,西南政法大学研究生部2001级法律硕士研究生。
最密切联系原则的法哲学思考
邓翊平
(西南政法大学,重庆,400031)
【摘要】最密切联系原则作为源于英美国家司法判例的一项国际私法制度,其产生、存在和发展有其深刻的政治、经济文化和思想根源。本文从分析最密切联系原则的产生入手,对最密切联系原则在各国的具体运用进行了初步探讨,并在此基础上对两大法系对自由裁量权的限制进行了对比分析,指出在适用最密切联系原则时必须正确认识和处理几类问题。
【关键词】最密切联系原则;自由裁量权;最密切联系地;限制【中图分类号】D997 【文献标识码】A 【文章编号】1008-9764(2004)03-0062-06
一
最密切联系原则(The Doctrine of the m ost Sig nificant Relationship )是近几十年来国际社会兴起的一项法律选择原则或方法,是当代国际私法中的一项崭新制度,它起源于英美国家的司法判例。透过种种表面现象,最密切联系原则之所以发源于本世纪中叶并于60至70年代正式确立和被各国立法所采用,自然有其深刻、复杂的社会经济动因和思想根源。
首先,作为推动人类社会历史发展的一对基本矛盾的经济基础和上层建筑之间的辩证关系告诉我们,作为一定经济基础的上层建筑总是在不断地反映客观物质条件及其变化。法律作为一种上层建筑同样也是不断反映经济基础的变化和变更。从社会发展和国际私法关系的角度看,几乎与国际私法变革阶段同时兴起和发展的新技术革命及由此引起的世界经济大发展,无疑对最密切联系原则的产生有着直接影响。由于信息革命的推动,美国等西方国家步入世界经济第五长周期。这个以信息技术产业为核心的经济发展时期,不仅改变生产和生活形式的内容,而且出现以汽车、钢铁为主的工业时代转向以硅、电脑、网络为基础
的信息时代。在新技术革命直接促成的新的世界
经济环境下,国际分工和合作不断发展,国际经济贸易规模扩大,速度加快,范围更广。随着网络的应用,整个国际社会的交往愈来愈不受地域的限制,涉外民商事法律关系的主体日趋多元化,各种关系越来越复杂。现代通讯工具、交通工具的广泛使用,不仅使得涉外法律行为的时间流程大为缩短,涉外法律行为的空间地位也变得极不稳定。正因为此,这种受到新技术革命猛烈冲击而在各方面都发生了巨大变化的涉外民事法律关系,自然要求作为其重要调整工作的国际私法在法律适用上应力求实现灵活化、公正化,最密切联系原则正是基于这样特定的社会现实,由那些不满现状的法学家和法官们做出的一种相对理性的选择[1]。
其次,法律是稳定性和变动性的统一。那么我们必须在运动与静止、保守与变革、经久不变与变化无常这些互相矛盾的力量之间谋求某种和谐[2]。那么这一矛盾在国际私法中又演变成为法律的规定性与自由裁量权的对立统一的体现。20世纪初,随着实用主义哲学的兴起,司法个人化要求已经出现,法官的自由裁量权得到重视。美国著名法学家、社会学派代表人物罗斯科?庞德曾指
第13卷 总第51期广东广播电视大学学报
2004年第3期
V ol.13 Sum N o.51
J OURNA L OF G UAN G DON G RADIO &T V UNI VERSITY N o. 3.2004
出:“一个法律制度之所以成功,是由于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。这种平衡不可能永恒地保持。文明的进步社会不断地使法律制度丧失平衡。通过把理性适用于经验之上,然后又恢复这种平衡,而且也只有凭靠这些方式,政治组织才能使自己得以永久地存在下去。”庞德还提出了“无法司法”的概念,无法司法就是根据某个人的意志和直觉进行的,他在审判时期有广泛的自由裁量权,而且不受任何固定的、一般的规则约束。正是这种思潮影响下,美国国际私法界20世纪中叶爆发了一场“革命”。笔者认为,一方面冲突规范必须具有确定性、稳定性和可预见性,否则涉外民事法律关系的处理便会失去准则;另一方面,社会现实复杂多变,任何具体规则均无法完全符合客观现实情况。因此,冲突规范又必须具有灵活性和有利于个案公正,这两方面的价值目标既对立又统一,共同构成了冲突规范的内在矛盾运动。传统冲突规范侧重于确定性和稳定性,对例外情况缺乏变通,因而难以确保个案的公正性。赋予法官自由裁量权并以此作为法律选择灵活化的前提从而保证个案公正充分实现,成了冲突规范内在发展的必然趋势。最密切联系原则正是为改变传统上缺乏变动性的做法而提出的一项原则,它的产生和发展根本原因就在于冲突规范内在诸价值要素之间的矛盾运动。
第三,同其他国际私法规则一样,最密切联系原则的产生同样有其深刻的哲学思想根源。这就是第一次世界大战后在西方国家逐渐出现并在二战后进入高潮的以反思辨、重经验、重现实为特征的哲学运动。在最密切联系原则的发源地———美国,这场哲学运动的主体是实用主义哲学。当最密切联系原则开始萌芽的时候正是这种哲学思潮风靡全美的时期。所以,最密切联系原则就很自然地与实用主义紧密地结合在一起并以此作为自己的理论基础。从最密切联系原则的实际运用和内容看,它反对抽象的、固定不变的原则,注重实效,强调经验的具体分析,把原则看作是实现目的的手段,并由效果判断其好坏。显然这与实用主义哲学的主张是一脉相承的。
第四,本世纪50年代起英国和美国有关合同和侵权的判断是最密切联系原则的最初表述,但
就其思想渊源来说,这种理论、原则却有一个更长的形成、发展过程。一般认为萨维尼的“法律关系本座说”即已有这一原则的端倪。萨氏认为,每一法律关系,根据其自身的特性,都与某一法域相联系,而其联系的所在,即是该法律关系的“本座”(Seat)。他认为,要在某一法律关系上达到适用法律的一致性,就必须适用以“本座”为标志而确立的法律制度。1880年深受萨维尼思想影响的英国国际私法学家韦斯特莱克(Westlake)在他的著作《国际私法论》一书中就提出了“最真实联系”(The M ost Real C onnection)的概念。1954年美国法官富德(Fuld)在“奥汀诉奥汀”(Auten V.Auten)一案中明确提出了“重力中心地”(centre of gravity)和“关系聚集地”(grouping of contacts)。1964年纽约州法院在贝柯克诉杰克逊(Babcock V.Jacks on)一案中完全依据“最密切联系”原则作出判决。1971年美国学者里斯(Reese)在其编纂的美国《第二次冲突法重述》中全面论述了“最密切联系”原则的理论[3]。从此,越来越多的国家在立法和司法实践中采用了这一原则。从辩证法的角度看,最密切联系原则是对传统冲突理论的批判,同时又有别于本世纪60年代以前的“本地法说”、“法院地法说”和“政府利益分析说”。从方法论的角度看,“最密切联系原则”与“本座说”之间既存在联系又相互区别:由于含义的某种相通和相似,可以认为前者是对后者的一种发展;由于一系列主观因素的介入,前者又是对后者的一种否定,这种否定在具体运用时表现得更为明显。后者认为每一法律关系一般只有一个“本座”,人们因此建立起一套机械的法律性质规范体系;而前者恰恰反对建立这样的法律选择规范体系,强调争议应由法官依据具体情况或在立法者提供某些标志的指导下作出判断。应该说,从“法律关系本座说”到“最密切联系原则”正是唯物辩证法否定之否定规律在国际私法上的一种体现和反映[4]。
第五,作为传统法律选择方法与现代法律选择方法折衷的“最密切联系原则”正是由秩序与正义———法的两大价值追求———的矛盾运动所决定的。形式正义是传统法律选择方法不懈追求的价值目标。传统国际私法关注的焦点是冲突规范是否能够保证同样情况同等对待,只要同种类型的案件根据同一连接点的指引都适用了同一实体
36
2004年第3期邓翊平:最密切联系原则的法哲学思考
法,法律适用规范即完成了其责任。传统国际私法不可避免地造成对法律适用结果的漠视,选择一个具体的管辖权而不管那个法律的内容,在具体案件中必然带来非正义的结果。这使得法官为了选择法律而选择法律,忽视了国际私法以调整涉外民事法律关系为最终目标的实际意义。只有经过冲突规范指引而选择的实体法能够真实地反映该民事法律关系的本质时,法律的选择才真正实现了其目的,而传统法律选择方法对于法律适用结果的漠视使这一目的根本无法实现。实质正义是关注结果正义的现代法律选择方法的价值内核。现代国际私法的法律选择方法的最大特点就在于它根本否定了固化且唯一的连接点的指引,而代之以“政策”、
“联系”的弹性概念,将法官的主观作用介入到法律选择的过程中,使法官的自由裁量权得到充分发挥。但与此同时,现代法律选择方法也存在“矫枉过正”的负面影响,完全否定冲突规范中固化连接点的指引,使法律适用完全依赖于法官的自由裁量权,从而损害法律的确定性。最密切联系原则正是实现确定性与公正性的契合点、实现两者和谐统一的最佳选择。这一原则既谋求改进传统冲突规范的机械性、盲目性,意在调和传统法律选择方法与现代法律选择方法的价值追求,既维持传统法律选择方法迈过形式正义所致力追求的秩序,又关注现代法律选择方法不懈追求的实质正义[5]。
综上所述,最密切联系原则的产生和发展,不仅受制于社会经济的发展,还受制于其他社会条件和政治法律文化、各种法律意识形式以及冲突规范自身矛盾运动的影响,它是由二战后特定经济状况决定的一系列社会因素交相作用、内因和外因交替运行、协同作用而形成的自然结果。作为一种法律选择理论或原则,其理论依据是“牢靠”的,现实基础是充分的,而不仅仅是依赖于某个案件的判决和法官的论断[6]。
二
最密切联系原则最初是作为解决多法域国家内部法律冲突的原则产生于英美国家的,由于它体现了冲突规范辩证发展的内在要求和趋同,它一经产生便很快成为当代冲突法中解决法律冲突问题的一个世界性潮流,并由各国的立法和司法实践根据其自身需要和条件赋予了一些新特点,这一过程是符合辩证法客观事物具有矛盾的普遍性与特殊性原理的。最密切联系原则已成为各国在确定涉外民事法律关系准据法时普遍采用的做法,但对该原则的具体运用,各国立法和学者们的观点很不统一,有的甚至表现出很大差别。这种矛盾的特殊性或民族性主要表现在:
1.各国接受最密切联系原则的程度和范围不同。纵观世界各国的立法和司法实践,有些国家将其作为基本原则规定,可能适用于冲突法的所有领域,如《奥地利联邦国际私法法规》总则第一条的规定;有的国家将其作为补充性一般原则规定,只列举少数不适用的情况,如《瑞士联邦国际私法》第15条的规定;有些国家仅适用于合同和侵权领域,在其他领域仍运用传统冲突规范指导法律的选择,采取这一做法的有美国、英国、土尔其等国;有的国家只适用于合同领域,不适用于侵权领域,如前联邦德国;有的国家只是在非合同和侵权领域的其他个别问题上采用,如南斯拉夫。加拿大对该原则的运用在不同领域有不同的规定和做法:在合同领域,最密切联系原则被作为一条一般规则而采用;在侵权领域是一个例外原则;而在管辖权冲突领域,最密切联系原则是通过非便利法院原则间接地起着作用的,并被间接地用于解决外国判决的承认与执行问题。1994年生效的魁北克新民法典第10章明显体现了这一点[7]。
2.各国运用最密切联系原则的方式不同。英美法系和大陆法系对此的做法不一致。英美法系国家由法官权衡各种相关连接因素以找出与案件有最密切联系的法律的灵活方法。美国在其《第二次冲突法重述》第6条中,首先规定确定最密切联系地应遵循的七个原则,此外,该重述还列举了确定特定问题的最密切联系地时应考虑的连接点,这就为最密切联系地的确定提供了较为灵活的依据。大陆法系则通过“特征性履行”来确定最密切联系地。这一方法表明,最密切联系原则是合同法律适用的基本原则,合同的特征性履行是确定合同与哪一国联系最为密切的客观依据[8]。瑞士、前联邦德国、法国、我国等均采用这一方法来确定最密切联系地。二种运用方法的差别,实质上反映着不同国家对法官自由裁量权的不同态度。大陆法系重视立法者的作用,采用了在立法
46 广东广播电视大学学报 (第13卷 总51期) 2004年9月20日
上为最密切联系原则规定若干具有决定意义的推定标准的做法;英美法系则更重视法官的作用,主张法官有权依案件的具体情况推定出与案件有最密切联系的法律。
3.最密切联系原则作为国际私法的一项冲突规则,不仅受到各国国内强制性规范和公共秩序保留等一般性限制,还受到法官素质与能力的限制。在实践中,各国对这些方面的规定和运用方式是不同的,法官的素质和能力更是各异。因此,即使是同一案件,不同国家、不同法官运用最密切联系原则的方式往往是不一样的,其法律效果也就存在差别。毋庸置疑,最密切联系原则在普遍得到接受的同时,也遇到种种非议。就连在“美国冲突法革命”中毫不留情地抨击传统体制的艾伦茨维格教授也在1963年撰写的《最密切联系原则在侵权冲突法中》指出:最近在侵权冲突法中,适用这一方法(指最密切联系原则方法)不仅把法官引入了歧途,因为它被公认为违反现行法,而且还阻碍了发展,因此也违背了理性[9]。欧洲大陆法系国际私法学界的不少学者也对最密切联系原则提出了尖锐的批评,如维特认为欧洲学者主要反对该原则赋予法官过大的自由裁量权,容易导致法院地法,给管辖以太大的重要性等。诚然,最密切联系原则有其天然的不足,但我们必须清楚地看到,它毕竟是冲突法在现代国际社会中的自我超越,这种自我超越不可避免地需要背叛传统体制和理想的某些特征。最密切联系原则中出现的司法裁量升格,是现代社会法律与政策由分到合的一种表现;同时它适应了法律的根本目的在于国际民商法律冲突解决中升位的需要,是主权者协调主权利益、个人利益和国际利益新趋势的反映[10]。因此,我们必须用发展的眼光辩证地对待最密切联系原则这一冲突法在现代国际社会的自我超越。既要把该原则的不足限制在有限的空间内,同时又顺应冲突法发展趋势,自觉地把这一原则运用于冲突法理论研究和立法、司法实践中去。
三
最密切联系原则的实质就是以法官的主观自由裁量代替僵固的法律规定,它与传统方法的区别就在于它的灵活性和对传统连接点以外因素的考虑。这种灵活性一方面有利于增强法院处理涉
外民事法律关系的机动能力,另一方面又不可避免地带来了最密切联系原则适用的“度”的模糊性。正确认识和把握最密切联系原则的“度”,对于最密切联系因素的确定和案件的公正合理解决具有十分重要的理论和实践意义。
最密切联系原则的“度”就是保持“最密切联系”这一自身度的条件下进行法律适用的范围和界限,它体现在最密切联系原则的适用目标、主客体范围、自由裁量权的运用等各个方面。从立法论上讲,最密切联系原则是一种综合分析法,它有赖于法官自由裁量权的充分运用,但这决不意味着法官可以不受任何约束任意作出判断,也不意味着最密切联系原则的“度”没有客观性。度是客观事物本身固有的限量,因而是客观的。度的客观性,表明不能人为地废除、消灭、违背它,只能正确把握,因地制宜。不可否认,探索、研究和把握最密切联系原则的“度”在实践中确实极难,但它恰恰是“客观存在”的,是不可任意违背的。任何对最密切联系原则“度”的偏离和超越,都会造成“过”或“不及”,从而妨碍最密切联系原则的准确运用。因此各国在采用最密切联系原则时,一般都对此原则给以法官过大的自由裁量权加以必要限制,使法官自由裁量权在其规定的合适范围内行使。
美国是判例法国家,“依循判决”原则对法官自由裁量权有一定限制。由于存在遵循先例和先进的判例报告制度,相对保证了适用法律的一致性和可预见性。除此之外,美国1971年《第二次冲突法重述》对法官的自由裁量权加以了适当的限制。首先,该《重述》中规定了最密切联系的指导原则,其第6条规定:“法官除受宪法约束外,应遵循本州关于法律选择的立法规定。无此规定时,关于准据法选择的因素包括:(1)州际和国际制度的需要;(2)法院地的有关政策;(3)在决定特别问题时,其他有利益州的有关政策及其相应利益;(4)公正期望的保护;(5)构成特别法律领域的基本政策;(6)结果的确定性、可预见性和统一性;
(7)法律易于认定和适用。”这条规定是整个《重述》的中心,它确立了“最密切联系”的具体要求,对法官在处理具体案件时确定最密切联系地起指导作用。“贝柯克诉杰克逊”一案就运用该条第(2)、(3)项标准来确定该案中的最密切联系地。
56
2004年第3期邓翊平:最密切联系原则的法哲学思考
其次该《重述》对特定问题最密切联系地时应考虑的连接点给予列举,在一定程度上也限制了法官的自由裁量权。其第145条对侵权行为的法律适用的规定,首先规定应适用最密切联系原则,接着又规定法律选择时应考虑的连接因素:(1)损害发生地;(2)加害行为发生地;(3)当事人住所、居所、国籍、公司成立地和营业地;(4)当事人之间有联系时其联系集中的地方。第188条则对决定合同准据法应考虑的因素作出了规定:合同缔结地、合同谈判地、合同履行地、合同标的物所在地、住所、居所、国籍、公司成立地和营业地等。由此可见,英美法系的灵活方式不是漫无边际的,其自由裁量权是受一定限制的。
在确定最密切联系地时,大陆法系的“特征性履行”也限制了法官的自由裁量权。特征性履行实际是推定最密切联系的根据,它要求法院根据合同的性质,以何方的履行最能体现合同的特征而决定合同的法律适用,它是为了克服最密切联系原则的模糊性给法官带来较大自由裁量权所造成的法律适用的不稳定性与不可预见性等缺陷而诞生的一种理论[11]。
第14届海牙国际私法会议于1985年制定的《国际货物销售合同法律适用公约》则结合了两大法系的限制方法。该公约第8条第1款规定:如果合同当事人未选择法律,由合同受卖方在订立合同时设有营业地的国家的法律支配。第2款列举了应适用买方缔约时营业所的国家的法律的3种情况。第3款规定:作为例外情况,如果根据整个情况,合同明显地与本条第1或第2款规定应适用的法律之外的另一法律有更密切的联系,则合同受该另一法律的支配。总的看来,该条第1款、第2款采取了特征性履行说,体现了大陆法系的限制性作法,第3款则体现了英美法系的灵活性作法。这样规定成功地实现了法律适用结果的确定性和合理性的统一,体现了法律稳定性与变动性的统一。
依据我国对最密切联系原则的立法,我国法官在具体适用时主要有三种情况:第一种是法官直接适用法律规定,最典型的是对13类涉外经济合同依特征性履行方法直接确定适用的最密切联系的法律。第二种是法官有条件地选择适用法律,例如我国《民法通则》第148条规定:“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第189条作了补充规定:“父母子女相互之间的扶养,夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养,应当适用与被扶养人有最密切的联系。”扶养人和被扶养人的国籍、住所、供养被扶养人的财产所在地,都是确定最密切联系地时应考虑的连接因素,在这些连接因素中,不论是被扶养人本国或住所地或供养地的财产所在地还是扶养人本国或住所地,其中哪一地最能体现扶养关系的特征,对被扶养人最为有利,即可认为该地与被扶养人有最密切联系,选择适用该法律。第三种是完全由法官自由裁量应适用的法律。如解决国籍的积极冲突即是如此。但是这三种方法往往是结合起来使用的,如合同领域是第一与第三种的结合,扶养关系是第二种、第三种方法的结合。可见,这三种方法是互相补充的,将三者结合才能更有利于充分发挥最密切联系原则的作用[12]。
四
最密切联系原则的提出,改变了以往法律僵固不变的局面,大大增强了法律的灵活性,有其存在的现实意义,但它也有其自身的局限性如不确定性等。因此,在具体应用最密切联系原则时必须正确处理以下问题:
1.关于判决结果的确定性、可预见性、一致性与具体案件的公正性问题。传统冲突规范偏向于判决结果的确定性、可预见性和一致性,并常常通过制订“硬性冲突规范”或“单点要素”法来实现这些目的。这种作法虽然在一定程度上是成功的,但却明显地具有机械性和相当程度的盲目性,也易导致对当事人不公正的结果。因此,在传统冲突规范那里,缺乏法律规范应有的明确性、妨碍法律关系的稳定性等缺陷与不利于具体案件的公正性是相辅相成的。“最密切联系原则”就是针对这种缺陷提出的,如同任何新生事物一样,它对传统冲突规范既不是简单继承也非简单否定,而是对之“扬弃”。它一方面追求判决结果的确定性、可预见性和一致性,另一方面也注重具体案件公正性的实现。在立法上对这两方面的要求加以明确规定并不困难,难的是具体案件操作中如何真正
66 广东广播电视大学学报 (第13卷 总51期) 2004年9月20日
做到两者的和谐统一,如何做到既不牺牲结果的确定性、可预见性和一致性,又不损害有关当事人的正当权益。这就需要法官根据法律为每一种涉外民事关系所规定的一系列硬性冲突规范和连接点及具体案件的实际情况,灵活、客观地作出适度地分析和认定[13]。
2.具体法律的规范性与自由裁量权关系问
题。法律一方面必须具有规范性和稳定性,为社会秩序提供强有力保障;另一方面由于法律规范
赖以存在的社会物质条件不断发生变化从而要求
法律适时作出调整,同时普遍性的规范只有与具体的案件相结合才能体现出其规范作用和社会功
能,因而法律不能静止不变。在这种结合中法官
的自由裁量权是不容否认的。但法官的自由裁量权只有保持在不影响规定性和规范性的限度内才
能有助于法律稳定性和变动性的统一。因此法官
的自由裁量权应受到法律的限制,同时也受审判权的限制。
3.关于“最密切联系地”的确定。根据各国司
法实践,在确定最密切联系地时必须考虑的因素主要有:(1)案件与有关法域的联系分别达到什么
程度;(2)有关法域的内容、隐含在法律中的政策、立法目的及其数量制约关系;(3)对案件的判决给有关法域增加或减少利益的比重;(4)判决对当事
人是否公正及公正程度。在不同类型的案件中,不同因素的相对重要性也就不同。因此在确定最密切联系地时,法院除了应对各种具体的主客观
连接因素在不同法域或国家的分布情况作出合理考查外,还必须对各种不同连接点的意义和价值以及它们对某一特定问题的相对重要程度作出灵活、公正和客观的分析。只要这样才能准确把握“最密切联系原则”的度,才能提高办案质量。【参考文献】[1]徐伟功.从自由裁量权角度论国际私法中的最密切联
系原则[J ].法学评论,2000,(4):35.
[2][美]E.博登海默.邓正来,姬敬武译.法理学———法哲学及其方法[M].北京:华夏出版社,1987:311.[3]王慧,戴庆春.对国际私法中最密切联系原则的再思
考[J ].中外法学,1997,(4):65.
[4]于飞.最密切联系原则的发展与适用[J ].法律科学,1995,(5):32-33.
[5]姜茹娇,王娇莺.论国际私法中法律选择方法的价值
追求[J ].比较法研究,2002,(3):62-66
[6]李双元.国际私法(冲突篇)[M].武汉:武汉大学出版社,1986:84.
[7]J.—G.Castel ,S ome Recent important T rends in Canadia Pri 2
vate International Law ,NI LK 1993,(V ol.X L.)issue.P15-30.[8]肖永平.最密切联系原则在中国冲突法中的应用[J ].
中国社会科学,1992,(3):146.
[9]邓正来.美国现代国际私法流派[M].北京:法律出版
社,1987:218.[10]李金泽.最密切联系原则:冲突法在当代国际社会中
的自我超越[J ].甘肃社会科学,1998,(1):23-24.[11]李双元.中国与国际私法统一化进程[M].武汉:武汉
大学出版社,1998:92-94.[12]刘淑勤.论国际私法上的最密切联系原则[J ].政法论
丛,1997,(6):32.[13]郑自文.最密切联系原则的哲学思考[J ].法学评论,
1994,(6):36-37.A Jurisprudence R evie w of the Doctrine of the
Most Significant R elationship
DENG Yi-ping
(S outhwest University of P olitical Science and Law ,Chongqing ,400031,China )
Abstract :As a new system in international private law ,the origin and development of the doctrine of the m ost significant relationship are the result of politics economics culture and philos ophy.The paper gives an analysis of the origin of the doctrine of the m ost significant relationship and its application in different countries ,it als o em phasizes that we must understand the problems and deal with them scientifically.
K ey w ords :doctrine of the m ost significant relationship ;discretion ;place of the m ost significant relationship ;limit
(责任编辑:吴泊)
7
6 2004年第3期邓翊平:最密切联系原则的法哲学思考
近因原则案例
近因原则 案例1： 王女士2003年买了意外伤害保险。2005年8月，她被一辆中速行驶的轿车轻微碰擦了一下，顿觉胸闷头晕。不幸在送往医院途中病情加重，最后在医院不治身亡。医院的死亡证明书指出死亡原因是心肌梗塞。王女士家人拿着有效保单及死亡证明等资料，向保险公司索赔，但保险公司以导致死亡的事故为非保险事故，不属于意外伤害，因此不予理赔。 王女士家人想不明白：如果不是车辆碰擦，就不会跌倒引起心肌梗塞，更不会导致死亡,保险公司是否在推卸责任？ 分析：“近因原则”指导致损失发生的最重要和最根本的原因，是否保险合同中指定的事故原因，如是，保险公司必须赔偿；如不是，则无须赔偿。 经常有这种情况，即损失是由一系列关联的事件引起，这时要区别对待。在人身意外伤害险和健康险中，如果由一系列原因引起，而原因之间又有因果关系，那么前事件称作诱因。确定诱因是否“近因”，要看如果在健康者身上可引起同样后果，那诱因即是“近因”；反之如诱因发生在健康者身上不会引起同
样后果，则诱因不能成为“近因”。王女士被汽车轻微碰擦，如果发生在健康者身上，是不会导致死亡的，所以她身故的近因不是车辆碰擦，而是自身健康的原因——即心脏病所致。虽然车辆碰擦是个意外，但不是导致王女士死亡的近因，因此保险公司不能予以赔偿，否则就是对其他健康投保人的不公。 案例2 被保险人购买了意外伤害保险。外出打猎时不慎从树上掉下来，受伤后的被保险人爬到公路边等待救援，因夜间天冷又染上肺炎死亡。肺炎是意外险保单中的除外责任，保险公司以此拒绝给付保险金，但法院认为被保险人的死亡近因是意外事故——从树上掉下来，因此保险公司应给付赔偿金，至于肺炎只是意外事故发展进程中的必然，可以说，没有“从树上掉下来”，也就不会发生肺炎及死亡的结果。因此，意外事故属于决定性、支配性的原因，是导致被保险人死亡的近因
最密切联系原则之比较法角度分析
最密切联系原则之比较法角度分析 字数：2853 字号:大中小 摘要：最密切联系原则作为现代国际私法新发展，冲破了传统冲突规范的束缚，其灵活选择法律的做法更加务实，也更符合国际民商事关系发展的实践要求。本文通过普通法系和大陆法系的对比分析，初步探讨了最密切联系原则在各国的具体运用及本身存在的问题。 关键词：最密切联系原则；大陆法系；英美法系；自由裁量权 20世纪初，欧洲的国际私法学者开始通过比较的方法研究冲突规范及其法律适用理论，以弥补传统冲突规范的机械性和僵化性带来的弊端。冲突法学革命，大大推动了冲突法学说和制度逐渐由传统观点向新观点过渡，而其中最引人注目的成就便是最密切联系原则的诞生。最密切联系原则是近几十年来在国际私法领域出现的一项崭新的法律制度，也是现代国际私法的重要基石。最密切联系原则是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律有关的各种因素，确定一个地方(或国家)与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方(或国家)的法律为法律关系的准据法。 一、最密切联系原则在普通法系和大陆法系的具体适用 最密切联系原则最初是作为解决多法域国家内部法律冲突的原则产生于英美国家，产生之初主要适用于合同领域，但在发展过程中，各国的立法和司法实践根据其自身需要和条件赋予了该理论新的特点，直至今天，最密切联系原则已经扩大到侵权、婚姻家庭、继承、国籍、住所、仲裁、信托等多个领域，成为各国在确定涉外民事法律关系准据法时普遍采用的做法。但由于各国法律历史传统等因素的影响，最密切联系原则在各国的运用很不相同。 (一)最密切联系原则在世界各国立法中的适用范围和方式 纵观世界各国的立法和司法实践情况，各国对于最密切联系原则的规定各有不同。有的国家将其作为基本原则规定，适用于冲突法的所有领域，如《奥地利联邦国际私法法规》总则第1条的规定；有的国家将其作为当事人自治原则的补充性一般原则规定，适用于多数领
论保险法上的近因原则
论保险法上的近因原则 黄奕新(2005-8-9) 近因原则是英国海上保险法最早确立的用以认定因果关系的基本原则，经过长期实践的总结和发展，现已为许多国家保险法所采用。我国各保险公司在保险事故发生时，也经常以非近因致损为由，拒绝赔付。但由于我国保险立法没有明确规定，各地法院对这一舶来品普遍陌生，法官不会或不敢在裁判文书中适用，造成了一些保险纠纷案件的疑难或说理不清。为完善我国保险立法，与国际保险实践相接轨，我国应当尽快在立法和司法上确认近因原则。本文试着作一阐述，以抛砖引玉。 一、近因原则的涵义 “近因”，英文为 Proximate Cause，其中Proximate意为“(时间、场所或、次序上)最接近的、近似的、前后紧接的”，中文难找与之完全相对应的词，如译成“直接原因”（对应的是Direct Cause）不能完整涵盖其内涵，故现在干脆直译成“近因”。引进这个舶来品，不仅仅是赶时髦，跟它一起来的，还将是英美法那一整套调整因果关系的成熟的法律规则体系。而“近因原则”，简言之，即指保险人承担赔偿责任的范围应限于以承保风险为近因造成的损失。虽然我国现行保险法和海商法均未规定有关因果关系原则,但在涉外关系如海上保险中遵循国际惯例，普遍适用近因原则，最高法院2003年12月公布的《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释 (征求意见稿 )》也已经采用了这一概念。该征求意见稿第 19条明确规定:“人民法院对保险人提出的其赔偿责任限于以承保风险为近因造成的损失的主张应当支持。” 近因原则源于英国1906年海上保险法(Marine Insurance Act,1906)。该法第55条（1）款规定：“依照本法规定，且除保险单另有约定外，保险人对于以承保危险为近因所致的损失，负有责任，但对于非由以承保危险为近因所致的损失，不负责任。” 这是由于海上保险合同是一种较为严格的“限定性赔偿合同”，保险人的赔偿责任范围，不能是保险标的发生的全部损失，而是一定范围内的原因危险 (即所谓“承保风险”)造成的某些损失（即所谓“承保损失”）。因此，在海上保险理赔中，应适用特别的因果关系原则，即普通法中所谓的“近因原则”。该原则要求保险人承保危险的发生与保险标的的损害之间必须具有符合海上保险法的因果关系。这一原则，逐渐地被英美法系的法官和学者引伸到整个保险法乃至侵权行为法（甚至部分合同法）领域。目前，世界许多国家的保险立法大都将近因原则确定下来，作为保险法的基本原则。 但由于英美法系重个案分析而轻抽象归纳 ,故近因的含义迄今也未全然明确。如美国著名侵权法教授Prosser认为 ,Proximate一词 ,系谓时间与空间上最近。而《布莱克法学词典》认为 :“这里所谓的最近 ,不必是时间或空间上的最近 ,而是一种因果关系的最近。损害的近因是主因或动因或有效原因。”尽管如此 ,在长期的审判实践中 ,两大法系法官通过判例与学说对近因的判定确立了三项基本规则: 第一、最近原因是造成损害结果的实质性的 ,重大的并且积极的因素；
论最密切联系原则在我国的适用
论最密切联系原则在我国的适用 摘要：密切联系原则是近年来国际上兴起的一条法律选择新原则。该原则不是我国冲突法的墓本原则，而是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，在调整我国涉外民事关系中起着重要的作用。 关键词：国际私法，最密切联系原则，冲突法 最密切联系原则,又称为“最真实联系”、“最强联系”、“最重要联系”，是指“在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，全面权衡法律关系的有关连结因素，通过质和量的分析，找出与该法律关系或有关当事人最直接、最本质和最真实的联系的法律加以使用原则”。最密切联系原则是确定某一涉外民事法律关系准据法的指导性原则，它通过对最重利益分布的认定或对最重利益分配的承认来选择适用与该法律关系有最密切联系的国家的法律。 最密切联系原则最初仅适用于合同和侵权领域，而后又被一些国家扩展适用于多法域国家准据法的确定、国籍积极冲突的解决、继承关系的法律适用、夫妻关系的法律适用、亲子关系的法律适用、扶养关系的法律适用、住所积极冲突的解决、营业所积极冲突的解决、仲裁的法律适用、信托的法律适用等领域。现在许多国家的立法和司法实践都不同程度地采纳了该原则，并规定了它的具体适用范围和适用方法。 二、最密切联系原则对国际私法理论的新发展 目前，国际私法学界无不肯定最密切联系原则的理论价值和实用价值，但人们对它的认识还不完全一致。目前主要有三种学说： （一）原则 这一观点认为，最密切理论是进行法律选择的基本原则。他们认为最密切联系原则就是指某一涉外民事关系或某一涉外案件应适用与该法律关系或该案件有最密切联系的那个地方的法律。作为一项原则，它对法院在处理涉外案件时在法律选择上具有约束力。 （二）方法 这一观点认为，最密切联系理论是一种法律选择方法。最密切联系原则只是一种与其他法律选择方法具有同等法律效力的方法，而不是一项原则，它对法院没有强制约束力，法院可以根据具体案情和有关法律决定是否采用与案件有最密切联系的那个地方的法律。
WTO体制下的最惠国待遇原则和国民待遇原则
WTO体制下的最惠国待遇原则和国民待遇原则 来源：中国论文下载中心作者：张羿 - 摘要：最惠国待遇原则与国民待遇原则是WTO中最为重要的基本原则。我国已经成为WTO 的正式成员方，正确理解和运用这两个原则是我国在WTO中维护我国的权利履行我国的义务的重要条件。本文论述了最惠国待遇原则和国民待遇原则的历史渊源和定义，比较了两原则的区别联系，论述了最惠国待遇原则和国民待遇原则在货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权领域以及在与贸易有关的投资措施领域的适用及其例外等，分析了最惠国待遇原则和国民待遇原则在我国的适用情况，探讨实现我国最惠国待遇和国民待遇实践与WTO体制下最惠国待遇原则和国民待遇原则的协调，并提出了一些建议。 关键词：最惠国待遇国民待遇我国的实践 一最惠国待遇原则 （一）最惠国待遇原则的定义 1．最惠国待遇的历史渊源 最惠国待遇原则中“最惠国”一词首次出现是在17世纪。但是，最惠国义务可以追溯到11世纪。当时地中海沿岸的意大利各城邦、法国、西班牙城市的商人，在外国经商时开始想独占当地的市场而挤走竞争对手，一旦不能达到目的便寻求在该国市场上获取同等进入和竞争的机会。为此，西北非阿拉伯王子们一度发布命令给予他们与捷足先登的威尼斯、比萨等城邦以同样的特许权，12世纪威尼斯也向拜占庭当局要求享有与热那亚、比萨的商人同等的权力。15世纪和16世纪商业的发展迫切要求在贸易关系中订立具有最惠国型的贸易条约，但大多数类似的有最惠国性质的贸易条约是强国迫使弱国单方面给予的或订立的结果。 随着国际贸易规模的扩大，商业关系的发展，由此导致了政治条约与通商条约的分立，开始出现一些相互给予"最惠国待遇"的做法。在1713年英国与法国《乌特勒支通商条约》中规定：一方保证，应将它给第三国在通商与航运方面的好处同样给予另一方。1778年美国在自己对外签订的第一个条约中包括了一项"有条件的"最惠国条款（与法国签订）。19世纪这类条约在欧洲各国流行，但都是通行的"有条件的"最惠国待遇模式，即以受惠国作出与第三国承诺相当的承诺为条件。这种有条件以互惠为基础的最惠国原则在1860年发生了实质性的突破，1860年英法通商条约的签订，使现代意义的无条件的最惠国待遇才真正诞生。在随后的贸易关系中，虽几经波折，也曾出现过有条件最惠国原则的情况。但由英法通商条约所体现的自由贸易基础的“相互给予无条件最惠国待遇”也成了现代国际贸易中最惠国原则本身内涵的重要特征，“最惠国待遇条款是现代通商条约的柱石”成了各国贸易关系的一句名言。 第一次世界大战后，无条件最惠国待遇受到严重挑战。各国普遍倡导和实行以高关税为主要特征的贸易保护主义政策，纷纷对贸易加以限制；而30年代的大危机更是使保护主义泛滥。甚至连一直在全球范围奉行自由贸易的英国也放弃了无条件的最惠国原则而实行大英帝国特惠制度。尽管如此，在1920--1940年向全球范围所签署的含有最惠国待遇条款的条约共600多个。第二次大战后，关贸总协定在世界范围内把最惠国待遇原则纳入多边贸易体制之中，使最惠国待遇成为世界经济贸易的重要基石，实现历史性的新突破。 2．最惠国待遇原则的概念 最惠国待遇原则是国际经贸条约中一项传统的法律原则。最惠国待遇是指一国在贸易、航海、关税、国民法律地位等方面给予另一国的优惠待遇不得低于现时或将来给予任何第三国的优惠待遇。该项待遇的给予通常是通过签订双边贸易条约并在其中订入最惠国待遇条款得以进行。享有最惠国待遇的国家为受惠国，给与最惠国待遇的国家为给惠国。
论最密切联系原则
论最密切联系原则 【摘要】最密切联系原则，又称最强联系原则、重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件中，应权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则.这些因素通常包括当事人的出生地、惯常居住地、住所地或形成政治权利、从事业务活动的场所以及个人的意愿等。最密切联系原则最早起源于萨维尼的“法律关系本座说”，但其真正确立和发展却是近几十年的事。现阶段，最密切联系原则既可以被视为是一种法律选择的指导原则，又可以作为一个系属公式而大量出现在各种冲突规范中。2010年10月，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》将最密切联系原则规定为国际私法的一般原则，以立法的形式确认了该原则在国际私法中的地位，彰显了最密切联系原则的重要性。 【关键词】准据法；冲突法；最密切联系原则；适用； 最密切联系原则，是指法官在审理涉外民商事案件时，要结合案件的具体情况，确定与案件当事人或者涉外民商事法律关系有最为真实、最为密切联系的国家或地区的法律来加以适用的一种方式。最密切联系原则，最早起源于萨维尼的“法律关系本座说”，但其真正确立和发展却是近几十年的事。现阶段，最密切联系原则既可以被视为是一种法律选择的指导原则，又可以作为一个系属公式而大量出现在各种冲突规范中。 一、最密切联系原则的基本理论及适用 (一)最密切联系渊源 最密切联系原则的思想渊源可以追溯到德国著名国际私法学家萨维尼（Savigny,1779-1861）的“法律关系本作说”。萨维尼认为每个法律关系只有一个“本座”，人们可以而且必须一套机械的法律选择规范体系。要在某一法律关系上达到适用法律的一致性，就必须适用以“本座”为标志而确定的法律制度。他认为，涉外民事法律关系所适用的法律，只应是该涉外民事关系依其本身所固有的“本座”所在地方的法律。这里的“本座”一词，含义接近于“最密切联系”。因此，可以说法律原则本座说是萨维尼将法律关系与本座的联系固定化、机械化、公式化又使之始终难以突破传
论国际私法中的最密切联系原则
论国际私法中的最密切联系原则 13律师班37号杜程最密切联系原则又称最强联系原则，是指法院在审理某一涉外民事案件时，不能拘泥于某一个或几个客观因素来决定适用哪一个国家的法律，而应从质和量这两个角度对与案件有关的各种主、客观因素进行综合分析，寻找法律关系的“重力中心地”，该重力中心地所属国的法律即为审理该案所应适用的法律。 最密切联系原则是自由裁量权的一个延伸，是自由裁量权在法律实践中的具体运用。自由裁量权在国际私法上是指法官或仲裁庭在涉外民商事案件的审理过程中，依据法律条文规定的内容的弹性，经过理性的分析和思考从而正确选择适当的法律来解决涉外民商事纠纷的一种权利。 最密切联系原则的特征，包括以下几个方面： (1)该原则克服了传统法律选择方法的呆板和僵硬性。随着社会的进步，立法者再也不像以前那样费尽心机地想把所有社会生活关系纳入法律调整的范围，他们已经认识到：“立法是一种面向复杂的人文系统，以未来为时间序列的认识活动，其处理的对象是一些具有不可重复性的历史个体。因此，它们之间的关系就并非线性的单义的自然因果关系，而是一种有多种原因决定的多元因果关系。”最密切联系原则正是顺应历史的需要对传统珐法律单一的选择模式的弊端和缺陷进行了挑战，适应了社会的发展，采取在多种连接因素中选择最恰当的方式解决问题。 (2)据以确定准据法的连接点的灵活性。法官根据对客观事实的把握从不同的角度去分析案件的实质，如既可以从法律关系各方当事人也可以从法律关系发生的时间或地点来分析，从而找出不同的连接点，从这一个方面来说选择法律的依据不再是单一的、固定的，而
是灵活的、多样的、具有可选择性的。 (3)该原则的适用有利于法律公平正义价值的实现。传统法律选择方法追求形式上的正义。所谓形式正义，是指对法律和制度的公正和一贯的执行，而不管它们的实质原则是什么，即要求在执行法律和制度时，应平等地适用与属于它们所规定的各种各样的人。形式主义强调法律的稳定性，但是随着人们对个人利益保护需求的提升，单纯的为了法律的稳定和国家的利益而牺牲个案当事人的利益已经难以被接受。适用最密切联系原则就可以缓解法律由于稳定性而导致的僵化性，从而达到实现实质正义的目的。 (4)赋予了法官较大的自由裁量权。最密切联系原则在运用的过程中，对各种连接点的考虑、分析和比较、运用的过程，都是在法官主观思维的指导下进行的，也就是说该原则的运用是法官对涉外纠纷的各种因素进行综合分析、评价之后得出一种结果。但是，法官的自由裁量权并不能必然得到原则期许的结果，甚至与其相悖。因此，法官的自由裁量权必须得到限制。我们不能把这种自由裁量权看成是法官的一项专利，而应该是看作在综合分析客观存在的各种因素的基础上，进行分析、评判的一种结果。 最密切联系原则是一种新的法律选择理论和方法，正日益成为国际私法中调整各国法律冲突和利益冲突的最重要的原则，适用密切联系原则的目的，是确认和证明某法律应当是某争议的准据法或者适用法。也就是证明适用某特定法律是正确、合理和合法的选择。当然，也就是为了解决两个或者多个法律之间的竞争和冲突。但是最密切联系原则在赋予法官自由裁量权的同时，也容易使得这一原则被滥用，成为法庭任意解决冲突的工具，因此，在实践中，中国法院应当参考国际上关于最密切联系的实践做法，合理、合法地运用最密切联系原则。
最密切联系原则的法律适用
一、最密切联系原则的基本理论 （一）最密切联系原则的概念 最密切联系原则( )是指“在确立某一涉外民商事法律关系适用的准据法时，不能只按照单一的、机械的连结点去决定法律适用，而是要综合分析与该法律关系有关的各种因素，从中找出确立与该法律关系或当事人最直接、最本质和最真实的国家或地方的法律为准据法。”张仲伯教授和赵相林教授的这种观点，阐明了最密切联系原则最主要的两大特征，其一是否定传统的选择连结点的方法的机械性，主张从具体情况及特定事实出发，结合案情决定应适用的法律，选法手段更为科学；其二是法官被给予了更为广阔的自由裁量空间，在遵循立法精神的基础上灵活选法，以达成最终判决的实体正义。 另外，韩德培教授认为，“最密切联系原则，指的是合同应适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义及中定位于某一国家的法律。一个合同之所以适用某国法，不是因为该国是合同的缔结地或履行地，而是因为该法与合同存在密切的联系。”该定义则将重点放在了最密切联系原则在合同领域的适用上，且同样否定了僵硬套用法条的传统法律适用方法；值得一提的是，与此密切相关的特征性履行（）是指，在双务合同中，具有合同本质特征的一方当事人履行合同义务的行为。 笔者认为，张仲伯教授和赵相林教授对最密切联系原则的定义是更为全面和准确的。因其凸显了原则的双面优势及进步实质，既避
免了走“法律关系本座说”机械化的历史缺陷，又继承了该学说追求正义的精华意义，是对原则最为恰当的界定。下面，我们将就最密切联系原则的理论渊源做以简单分析。 （二）最密切联系原则的理论渊源 最密切联系原则的提出是有其深刻背景的。它起源于德国近代国际私法之父——萨维尼的“法律关系本座说”。他主张从法律本身的性质来探讨其“本座”（）所在地，并从法律关系的重心以及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发，适用该“本座”地法。该学说的意在于，强调追求对起诉案件判决结果的一致性，即对于同一案件，不论在何地受理，均能依同一个连结点指向同一地准据法，最终得到一致的判决。然而，“本座”这种过于机械和单一的理想化分类方法可实践性不强，面对由瞬息万变的现代社会所产生的愈加错综复杂的法律关系，过于一刀切地审视纠纷判断问题，实质上就是对双方当事人的不公正，结果反而违背了最初的法律基本精神。 后来英国的学者对“本座说”进行了反思和演进。年威斯特莱克《国际私法论》一书中提出了“最真实联系”的概念。年法官西门德斯提出合同准据法选用最真实联系的法律的观点。同年，莫里斯在《论侵权行为自体法》中将其引入侵权行为领域。 真正使得最密切联系原则拥有世界性影响的是美国在立法和司法实践中对该原则的运用。 年，在纽约上诉法院审理的奥汀诉奥汀案，奠定了适用最密切联
海上保险近因原则案例
海上保险近因原则案例 一、案例分析1996年7月25日，湖南省进出口公司与英国G公司签订傅货合同，进出口公司向G公司出售600吨电解金属粉，价格条件为CIF进出口公司将提单转让给G公司8月8日，进出口公州就该批货物的运输向原告某保险公司投保一切险货物装上船后，山于水手操纵吊杆失误，导致船舶倾斜，部分集装箱掉进海里，包括进出口公司托运的一个集装箱另外两个没有落水的集装箱被运往目的港，G公司凭提单提取了该两个集装箱G公司仅向进出口公司支付了两个集装箱的贷款，进出口公司向保险公司索赔落水集装箱所装货物的损失保险公司向进出口公司支付了保险金，取得了进出口公司签署的权益转让书，对被告某船务公司提起诉讼，要求其所支付的保险金损失及利息分析：1．本案保险公司是否能够取得代位求偿权？为什么？2．海上保险代位求偿权取得须满足的条件？(5，分)法院判决及理由：广州海事法院经审理认为，提单具有货物所有权凭证的法律效力，进出口公司在对提单作了空白背书后交给GYIT，构成了提单的合法转让，提单项下的货物所有权随之转让给了GY-IT;同时，风险也已在货物装上船后转移给了GYIT因此，只有GYIT才有权依据提单向承运人索赔尽管保险公司已向进出口公司实际支付了保险赔偿金，并取得了进出口公司出具的权益转让书，但因进出口公司不具有对承运人的索赔
权，保险公司并没有有效取得代位求偿权，不能向承运人提出货损索赔法院据此判决，驳回保险公司的诉讼请求本案中，作为保险标的的集装箱货物因为实际承运人启通公司的过错受到了损失，进出口公司没有直接向启通公司索赔，而是向湖南保险请求赔付，湖南保险也实际给付了保险金，表面上似乎符合上述保险代位权取得的条件然而，我们仔细分析后却可以发现，湖南保险对进出口公司的赔付是一个完全错误的决定，它根本不可能因此获得保险代位权因为，第一，进出口公司本身无权向承运人索赔；第二，进出口公司在损失发生时已经不是被保险人下面我们就围绕CIF价格术语来具体分析这两点保险代位求偿权的取得保险代位求偿权是指在财产保险合同中，保险人赔偿被保险人的损失后所取得的被保险人享有的依法向负有民事赔偿责任的第三人请求赔偿的权利当保险标的物因保险责任事故而发生的损失系由第三人的违约或侵权行为所致时，被保险人与第三人之间形成损害赔偿关系被保险人可以选择不向第三人追究，而直接向保险人索赔；保险人作出赔偿后，即取得原属于被保险人的权利，有权向第三人请求赔偿可见，保险代位求偿权实质上是一种债权转移，即被保险人对第三人的损害赔偿请求权的转移保险人取得代位求偿权需要具备一定的要件，我们可以将其简要概括为“一项前提，两个条件”一项前提是指，代位求偿权的取得必须以被代位人享有损害赔偿请求权为
123国民待遇和最惠国待遇案例
国民待遇和最惠国待遇 基本案情: 1993年12月15日，为了实施M国的《清洁空气法》，M国环境保护局颁布“汽油与汽油添加剂规则—改良汽油与普通汽油标准”。 “汽油与汽油添加剂规则—改良汽油与普通汽油标准”规定： 1、对1990年经营6个月以上的国内炼油商适用“企业单独基准”。 2、对外国炼油商适用“法定基准”。 3、对某些进口商，同时是国外炼油商的，如果1990年它在国外的炼油厂生产的汽油中至少有75%出口到M国，则适用“企业单独基准”，又称为75%规则。 环境保护局设定的这两种基准，“企业单独基准”，它的质量数据由企业自己提供。 “法定基准”，适用于环境保护局认为不能提供足够的或可信的数据的企业。 1995年1月23日，W国认为M国的“汽油与汽油添加剂规则——改良汽油与普通汽油标准”违反了GATT的精神，根据GATT第22条第1款、《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第4条，要求与M国进行磋商。 思路 依据GATT第3条与第20条规定来判断“汽油与汽油添加剂规则—改良汽油与普通汽油标准”是否符合规定。 相关法律法规 1、《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU） 第4条磋商 1．各成员确认决心加强和提高各成员使用的磋商程序的有效性。 2．每一成员承诺对另一成员提出的有关在前者领土内采取的、影响任何适用协定运用的措施的交涉给予积极考虑，并提供充分的磋商机会。 3．如磋商请求是按照一适用协定提出的，则请求所针对的成员应在收到请求之日起10天内对该请求作出答复，并应在收到请求之日起不超过30天的期限内真诚地进行磋商，以达成双方满意的解决办法，除非双方另有议定。如该成员未在收到请求之日起10天内作出答复，或未在收到请求之日起不超过30天的期限内或双方同意的其他时间内进行磋商，则请求进行磋商的成员可直接开始请求设立专家小组。 4．所有此类磋商请求应由请求磋商的成员通知DSB及有关理事会和委员会。任何磋商请求应以书面形式提交，并应说明提出请求的理由，包括确认所争论的措施，并指出起诉的法律根据。 5．在依照一适用协定的规定进行磋商的过程中，在根据本谅解采取进一步行动之前，各成员应努力尝试对该事项作出令人满意的调整。 6．磋商应保密，并不得损害任何一方在任何进一步诉讼中的权利。 7．如在收到磋商请求之日起60天内，磋商未能解决争端，则起诉方可请求设立专家小组。如磋商各方共同认为磋商己不能解决争端，则起诉方可在60天期限内请求设立专家小组。 8．在紧急案件中，包括涉及易腐货物的案件，各成员应在收到请求之日起不超过10天的期限内进行磋商。如在收到请求之日起20天的期限内，磋商未能
最密切联系原则
论法律选择中的替代条款 ——兼评《涉外民事关系法律适用法》第41条 张丽珍 【学科分类】国际私法 【出处】《北方法学》2011年第6期 【摘要】替代条款要求在案件与一国有更密切联系时，排除冲突规则对案件的适用，发挥最密切联系原则的矫正功能。替代条款是法律选择的灵活性超越确定性的明证，是“方法”对“规则”的融合和革新，是英美法的自由裁量主义和大陆法的严格规则主义的较量。替代条款的盛行同样诠释了法的正义价值和安全价值之间博弈发展的古老命题，彰显了法律现实主义在冲突法领域的一度勃兴和鼎盛。《涉外民事关系法律适用法》在合同领域没有采用我国已有立法和各国立法中的替代条款，实为一大憾事 【关键词】替代条款；最密切联系原则；特征性履行；《涉外民事关系法律适用法》第41 【正文】 2011年4月1日正式施行的《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”该条中的“或者”二字将特征性履行地法和最密切联系地法置于同样的地位供法院自由裁量进行选择，这很自然会让人联想到替代条款的问题。 一、概念界定 替代条款（displacement clause, the escape clause），又称“例外条款（exception clause）”、[1]“例外规范”、[2]“邻近原则”、[3]“避开条款”、[4]“推定规则”或“异议规则”、[5]“修正条款”，[6]学者们提法不一，而对替代条款的概念界定，同样也各具特色，如“在特殊情况下，通常的冲突规范所指引的法律不予适用，而适用其他的法律来裁决涉外案件”，[7]“从整体情况看，如果某一法律比根据冲突规范指引的法律具有更密切的联系，则适用这个更密切联系的法律”，[8]“如果合同与立法者确定的最密切联系地之外的另一法律明显具有更密切的联系，则适用该另一法律作为该合同的准据法”等。[9]综合以上种种，笔者将其界定为：替代条款是指各国立法和国际公约中所规定的，如一国法律与案件有更密切联系，则其他连结点所指引的法律被排除适用，转而适用更密切联系地法”。替代条款中往往用“更密切联系”的字眼进行表达，并且，“更密切联系地法”替代客观连结点指引的法律予以适用，概念中重在凸显“替代”二字，因此，笔者采韩德培先生使用的“替代条款”[10]这一提法。 替代条款并不否定冲突规范的存在，只是当其他地方的法律比冲突规范所指向的法律具有更密切联系、更适合适用到案件中时，该冲突规范所指向的法律被“更密切联系地法”取而代之，因此，替代条款的核心无疑是最密切联系原则。而众所周知，最密切联系原则是20世纪上半叶反对“一致性”的美国法律现实主义（legal realism）对法律形式主义批判的产物，因此，也可以认为，替代条款是英美法系的自由裁量与大陆法系的严格规则或机械
(完整版)关于近因原则的案例分析
关于近因原则的案例分析 一、近因原则的含义： 近因，是指在风险和损失之间，导致损失的最直接、最有效、起决定作用的原因，而不是指时间上或空间上最接近的原因。 近因原则是指是判断风险事故与保险标的的损失直接的因果关系，从而确定保险赔偿责任的一项基本原则，是保险当事人处理保险案件，或法庭审理有关保险赔偿的诉讼案，在调查事件发生的起因和确定事件责任的归属时所遵循的原则。按照近因原则，当保险人承保的风险事故是引起保险标的损失的近因时，保险人应负赔偿( 给付) 责任。长期以来，它是保险实务中处理赔案是所遵循的重要原则之一。 《保险法》上的近因原则的含义为“保险人对于承保范围的保险事故作为直接的、最接近的原因所引起的损失，承担保险责任，而对于承保范围以外的原因造成的损失，不负赔偿责任。”按照该原则，承担保险责任并不取决于时间上的接近，而是取决于导致保险损失的保险事故是否在承保范围内，如果存在多个原因导致保险损失，其中所起决定性、最有效的，以及不可避免会产生保险事故作用的原因是近因。 由于导致保险损失的原因可能会有多个，而对每一原因都投保于投保人经济上不利益且无此必要，因此，近因原则作为认定保险事故与保险损失之间是否存在因果关系的重要原则，对认定保险人是否应承担保险责任具有十分重要的意义。 中国《保险法》、《海商法》只是在相关条文中体现了近因原则的精神而无明文规定，中国司法实务界也注意到这一问题，在最高人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第十九条规定了“（近因）人民法院对保险人提出的其赔偿责任限于以承保风险为近因造成损失的主张应当支持。近因是指造成承保损失起决定性、有效性的原因。” 二、实际应运用近因原则的细节 按照近因原则，如果是单一原因导致保险损失的，则只需判断该原因是否为保险合同所约定的保险事故，适用较为容易。但存在多个原因的，近因原则的适用较为复杂，以下结合案例来具体分析： ⒈保险损失由一系列原因引起，则前一原因（即诱因）是否构成“近因”应判断各原因之间是否存在因果关系及性质。 ⑴各原因之间不存在因果关系的，前一原因（即诱因）不构成“近因”。（案例：保险船舶因大雾偏离航线搁浅受损，本案近因是大雾导致船舶搁浅，超载和不适航与大雾没有因果关系不是近因。） ⑵各原因之间存在因果关系的，则应判断因果关系的性质。A、不存在必然因果关系的不构成“近因”。（案例：保险车辆遭受暴雨泡浸气缸进水，强行启动发动机导致发动机受损，近因是强行启动发动机，暴雨并不必然导致发动机受损而不是近因。）B、存在必然因果关
最惠国待遇若干原则理解与运用
遇到国际法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.wendangku.net/doc/ee1271096.html, 最惠国待遇若干原则理解与运用 《1994年关贸总协定》有关最惠国待遇若干原则的理解与运用 运用最惠国待遇条款，还必须正确理解最惠国待遇条款中有关具体原则的确切含义。 1.原产于” 关贸总协定最惠国待遇是直接给予原产于(Originating in)各 成员方的产品，其目的是使各种优惠待遇只给予成员方生产或加工的产品，而不涉及非成员方的产品。这就是说，凡属原产于成员方境内生产或加工(这里的加工必须达到一定标准)的产品，即使转经非成员方关境进入另一成员方境内，仍然享受关贸总协定规定的最惠国待遇;反之，若是非成员方境内生产或加工的产品，即使通过另一成员方进入进口成员方境内，还是享受不到最惠国待遇。所以，最惠国待遇与原产地规则密切相关，确定进口产品原产地成为是否适用关贸总协定最惠国待遇原则的重要前提条件。
应当指出的是，《1994年关贸总协定》的最惠国待遇只适用于原产于成员方之间生产或加工的产品，这一原则区别于关贸总协定任一成员方通过双边条约提供给任何非关贸总协定成员方的最惠国待遇。非关贸总协定成员方通过双边贸易协议享受到的最惠国待遇是有限的。非关贸总协定成员方生产或加工的产品只能享受到与其签定含有最惠国待遇条款的双边协定的关贸总协定的成员方已经给予或即 将给予关贸总协定其他成员方的各种优惠待遇，但享受不到关贸总协定其他成员方已经给予或即将给予的各种优惠待遇。如果非关贸总协定成员方想要获得这些优惠待遇，就必须分别与其他关贸总协定成员方签定含有最惠国待遇条款的双边贸易协议。 2.任何其他国家” 《1994年关贸总协定》第1条第1款使用了任何其他国家”(Any Other Country)一词，这里的任何其他国家”不仅指关贸总协定的任何成员方之间相互给予的各种优惠待遇应立即地、无条件地给予其他成员方，而且也包括关贸总协定任一成员方已经或将要给予非成员方的各种优惠待遇也应立即地、无条件地给予关贸总协定的其他成员方。任何其他国家”这一规定使关贸总协定成员方享受的最惠国待遇可以因一部分成员方通过双边贸易协议向非成员方提供最惠国待遇 而呈现扩大的趋势，因此最惠国待遇制度所带来的影响实际上超出了调整其成员方之间贸易关系的范畴，使得在优惠的基础上发展国际贸
国际私法：浅谈最密切联系原则在我国的应用
国际私法：浅谈最密切联系原则在我国的应用
浅谈最密切联系原则在我国的应用 --以《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》为背景法律硕士专业龙会会（20104101001247） 摘要：2010年10月28日，我国出台了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，该法在一般条款中规定了最密切联系原则，宣示着最密切联系原则作为国际私法的一般原则被确立起来，这对我国国际私法的立法和实践都有很重要的理论和实践意义。本文以此为背景，对最密切联系原则在我国的应用加以分析。 关键词：最密切联系原则国际私法我国现行立法 一、前言 最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。这些因素通常包括当事人的出生地、惯常居所地、住所地、行使政治权利或从事业务活动的场所以及个人的意愿等。 2010年10月28日，我国出台了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》），该法第2条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定本法。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”至此最密切联系原则作为国际私
法的一般原则被确立起来。基于此，笔者将至今最密切联系原则在我国的适用情况梳理如下。 二、最密切联系原则在《涉外民事关系法律适用法》中的体现 （一）作为兜底原则。本法第二条第二款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”也就是说，在涉外民事关系的法律适用中，最密切联系原则可以作为兜底原则进行适用。 （二）对于区际法律冲突，本法第六条规定：“涉外外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”我国对于外国存在不同法域的情形，不适用该外国的区际法律适用法，而是以最密切联系原则直接确定适用那一法域的实体法。 （三）对于适用国籍国法律中国籍国的确定，本法第十九条规定：“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。”本条是一条有条件的选择性冲突规范，只有在多个外国国籍发生积极冲突（中国不承认双重国籍，如果有中国国籍且在中国就认为其国籍为中国国籍）且在所有国籍国均无经常居所的，才适用最密切联系原则确定所适用的国籍法。 （四）对于有价证券的法律适用问题，本法第三十九条规定：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”本条作为一条无条件的选择性冲突规范，规定有价证券的法律适用可以自由选择适用权利实现地法律或者最密切联系地法律。 （五）对于合同适用的法律，第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本条规定了合同适用的法律的适用规范，作为一条有条件的选择性冲突规范，最密切联系原则需要在当事人未协议选择时才可适用。 三、密切联系原则在其他民事法律中的适用
浅谈最密切联系原则的作用和地位
浅谈最密切联系原则的作用和地位 摘要：最密切联系原则是冲突法发展的必然结果，是随着国 际民商事法律关系的不断发展，非常具有优势的国际法理论。最密 切联系原则在处理冲突规范过程中，有不可取代的优越性，科学性 和合理性。得到世界各国的广泛认可和关注。作为当代国际私法最 重要的法律适用原则，其在维护正义，保障法律灵活适用等方面发 挥重要作用。 关键词：最密切联系原则；冲突规范；灵活性 中图分类号：d997 文献标识码：a 文章编号：1006-4117（2011）12-0021-02 一、国际上最密切联系原则地位的不同认识和定位 最密切联系原则作为现代国际私法在国际法相关领域的新突破， 在人们的思维方式改变上起到了相当重要的关键作用，将法律选择 引导到更多注重务实的方向。与此同时，随着国际民商事新形势的 不断变化，这就要求在处理问题上更多注重方式多样，采用最密切 联系原则也符合了这一发展的要求。然而我们在充分重视最密切联 系原则，不能只关注最密切联系原则的优点，而对传统国际冲突规 则在国际法发展中的作用彻底否认，最密切联系原则一直在力求做 到传统国际私法冲突规则所拥有的确定性、可预见性和一致性。不 同的学者对于最密切原则存在于国际私法体系中发挥的作用和其 在国际法领域的地位，有着很多不同的看法，而且在立法中以这些
不同看法为依据，对最密切联系原则进行了不同的定位。 首先，有些国家的学者将最密切联系原则看做是国际私法中的基本原则，因此，在相关立法中就把最密切联系原则定位为冲突规则的一般原则。我们知道，法律的基本原则是贯穿于该法的根本性的准则。而国际私法中的基本原则就是是在国际私法起到始终的最基本、根本性的原则，贯穿于国际私法的其他方面的相关制度和原则据以存在的基础性建筑。把最密切联系原则看作是基本原则在某些方面未免太过分强调了最密切联系原则的作用，放大了该原则的作用。原因是，最密切联系原则仅仅在准据法的法律选择过程适用，而并不是在国际私法各个部门各个环节过程中都适用。在具体实践中，法院在处理这些相关案件时，最密切联系原则也不是绝对适用的。如果在准据法选择过程中出现了按照最密切联系原则选择出来的法律和案件法院地国的公共秩序、社会公共利益或者国家主权相抵触，一般法院都会以该行为与公共秩序保留制度、反致制度等相冲突来排除适用依最密切联系原则选出的法律，则最密切联系原则很有可能不会被法院地国最后采用。所以最密切原则是可以被国家主权原则推翻的。因此，我们可以得出这样的结论，将最密切联系原则和国家主权原则等放在一起成为国际私法的基本原则是很不合适的。 还有学者的观点是认为，最密切原则在国际私法中只是法律选择的方法中的一种，是系属公式中的一种。“‘最密切联系地法’能否
(完整版)保险案例分析,有答案
案例分析： 1、刘某为其妻魏某投保了一份人寿保险，保险金额为8万元，由魏某指定刘某为受益人。(1)半年后刘某与妻子离婚，离婚次日魏某意外死亡。对保险公司给付的8万元，若：a魏某生前欠其好友刘某5万元，因此刘某要求从保险金中支取5万元，你认为这说法正确吗？为什么？ b魏某的父母提出，刘某已与王某离婚而不具有保险利益，因此保险金应由他们以继承人的身份作为遗产领取。你认为这种说法正确吗？为什么？（2）刘某与魏某因车祸同时死亡、分不清先后顺序，针对万某的身故保险金，刘某的父母和魏某的父母分别向保险人索赔，问保险人应如何处理？ 答： （1）a不正确。因为在指定了受益人的情况下，保险金受益人所得，不是被保险人的遗产，不能用来返还被保险人生前的债务。b不正确，保险金应当给刘某。因人身保险的保险利益只要求在保险合同订立时存在，而不要求在保险事故发生时存在。在本案中，刘某在投保时与受益人（妻子）存在保险利益关系，虽然在被保险人因保险事故死亡时已与妻子不存在保险利益，保险合同仍然有效。同时，保险利益原则只是对投保人的要求，并不要求受益人。 （2）刘某与魏某因车祸同时死亡、分不清先后顺序，依据“共同灾难”条款规定，推定受益人刘某先于被保险人魏某死亡，针对魏某的身故保险金，由被保险人魏某的父母以其继承人身份领取保险金。 2.胡某为其妻汪某投保一份人身意外伤害保险合同，约定保险金额为10万元，汪某指定胡某为受益人。半年后胡某与其妻汪某离婚。离婚次日，汪某因发生意外导致其终身全部残疾，对于汪某该合同项下的10万元伤残保险金，汪某和胡某分别向保险人提出索赔，问保险人应如何处理？为什么？ 答：本案伤残金应由被保险人汪某领取。因被保险人汪某是受保险合同保障的对象、享有生存保险金请求权，受益人胡某则仅享有身故保险金请求权。 人身保险合同对于保险利益只要求投保人在投保时对于保险标的具有保险利益，索赔时不具有保险利益并不影响被保险人得索赔权。故本案10万元伤残金应由汪某领取。 3、某企业为职工投保团体人身保险，保费由企业支付。职工老余指定妻子为受益人，半年后老余与妻子离婚，离婚次日，老余意外死亡。对保险公司给付的5 万元保险金，企业以老余生前欠单位借款为由留下一半，另一半则以余妻与老余离婚为由交给老余父母。（1）此企业如此处理是否正确？（2）保险金按理应当给谁？为什么？ （1）不正确。 （2）保险金应当给老余的妻子。因人身保险的保险利益只要求在保险合同订立时存在，而不要求在保险事故发生时存在。在本案中，老余在其企业投保时与受益人（妻子）存在保险利益关系，虽然在被保险人因保险事故死亡时已与妻子不存在保险利益，但不影响其获得保险金给付。企业不可以留下一半。在指定了受益人，且指定的受益人有效的情况下，保险金不能作为遗产，因此不能用来偿还被保险人生前的债务。
准确理解和运用最惠国待遇原则
遇到国际法问题？赢了网律师为你免费解惑！访 问>>https://www.wendangku.net/doc/ee1271096.html, 准确理解和运用最惠国待遇原则 最惠国待遇原则是WTO的基本原则之一，核心是要求一成员方给予其他成员方的利益、优惠、特权或豁免，都应当立即无条件地给予所有任一成员方。换言之，一成员方给予另一成员方的利益、优惠、特权或豁免，无论在现在或将来，都不应低于其给予任何其他成员方的各种优惠待遇。根据这一原则，一国不应在其贸易伙伴之间造成歧视，他们都应被平等地给予最惠国待遇。例如，美国、日本、韩国、欧盟都是WTO的成员，则其相同排气量的汽车出口到中国时，中国对这些国家的汽车进口要一视同仁，不能在它们中间搞歧视待遇。 最惠国待遇原则的基本意义在于，通过相互间承担给予最惠国待遇的义务，为所有其他成员的相同产品和服务在任一成员的国内市场上公平竞争提供了保障，也为任一成员方相同产品和服务在一个更广阔的市场上面临最充分的竞争提供了约束，对任一成员作出的任一单方面让步，都将变成对全体成员的普遍义务。因此，我们在作出任一关税减让或市场开放等优惠的承诺时，必须从WTO全体成员的整体角度来全面考虑，而不能仅仅考虑满足某一成员的某种特殊要求，否则就是对最惠国待遇的直接违反，将不可避免地引起国际贸易争端，甚
至遭受WTO争端解决机制的制裁。如1995年委内瑞拉和巴西与美国关于汽油标准纠纷案。委内瑞拉和巴西认为，美国环境保护部门为执行改良汽油标准而于1993年12月15日颁布的汽油规则”中的某些规定违反了GATT第1条，并将最终导致该两国企业受到损失。委内瑞拉和巴西要求专家组提议美国采取措施，保证汽油规则”与其根据总协定承担的义务一致。专家组最后认定，在本案中只有特定国家可以从该规则中受益，所以这一规定违反了1994年关贸总协定第1条，即最惠国待遇原则。 最惠国待遇具有多边性，不是双边的，当WTO任一成员给予另一成员方最优惠的待遇时，其他140多个国家和地区亦同时享有。这一最惠国待遇原则意味着，除有明确例外规定之外，WTO成员之间相互给予的任一优惠，我们都可以无条件享有。因此，我们应当全面研究其他WTO成员相互之间通过多边或双边协议所相互给予的优惠待遇，以为我所用，从而保证能够最大限度地充分享受到WTO多边自由贸易体制给我们带来的好处。比如，中国、印度、韩国、墨西哥等都是向美国出口纺织品的主要国家，中国纺织品要获得在美国市场上与上述国家公平竞争的机会，首先必须充分了解至少以下几方面的基本情况：美国与这些国家间是否分别订有有关纺织品领域的协定?这些协定是否规定有相互间给予优惠待遇的内容?这些优惠待遇是否已经给予了中国?是否在中国与上述国家之间构成了歧视?是否已经或将要 对中国纺织品出口造成影响?是否违背了WTO最惠国待遇原则?如果