上诉代理词

上诉代理词

尊敬的二审法院法官：

您们好！

上诉人接到一审判决书后，感到很不公平，也很气愤，认为一审法院[（2010）溆民一初字第888号]在证据采信、工时计算和对劳动关系性质的判定、判决上出现了严重的偏差，以致对本案做出了完全背离事实真相的错误判决。理由如下：

一、证据采信有误

1、一审判决认定“因8位证人均属原告单位的工作人员，与原告有利害关系，其证词的真实性值得怀疑”及“原告的8位证人靠推测得出被告的工作时间为2小时，是不成立的”是对的。但之后又以我方提供的《担架队考勤表》为依据而做出“该担架队考勤表能够印证原告提交的8位证人证言证实被告是不定时工作”是错误的。

原因主要出在对考勤表的错误理解上：把“考勤”当作“计量”。“担架队考勤表”是原告对被告工作出勤的一种考评，就象政府部门、机关单位和学校等的考勤登记一样，签到则就表示今天已出勤，未签到则表示缺勤、缺席。此考勤方法也只能考勤有确定上下班时间和工作时间的人，就象《担架队考勤表》中明确规定“缺岗一天要扣两天的钱”一样。如果不是以“天”为计算单位又怎么说缺岗一天？又怎么能缺岗一天扣两天的钱？因此，此表只能证明上诉人的出勤、缺勤情况、工作表现和上诉人与原告之间是全日制劳动关系，而非“该担架队考勤表能够印证原告提交的8位证人证言证实

被告是不定时工作”。

另外，担架队抬运患者的登记纯属医院业务记载，主要用以明确责任，避免担架队员之间的懒惰、推诿。它既不表明每抬一次多少时量，也不表明每抬一次多少报酬（实际工作中也常常漏登），因此，此登记表主观上原本就不是用来计时或计酬的，客观上不能够也不足以表示出工作时量和工作报酬。由此更加佐证：上诉人与原告之间是全日制劳动关系。

2、劳动合同特别是全院性劳动合同的签订工作应该是单位的主要负责人。是否签订、何时签订以及条款内容的拟定都应是单位的主要负责人，其他科室人员，特别是技术顾问、医务科、骨科、急诊科、妇产科等是不会参与此事的，尤其是专业性、技术性很强的医院更是如此，诊疗人员更不会参与担架队聘用合同的签订工作。退一万步讲，要参与或是要充分知晓的，恐怕也只有人事科了。而原告请来的8位证人全是与合同签订无关的人士：什么技术顾问、医务科科长、骨科科长、妇产科科长等，他们与合同签订几乎沾不上边（他们可以根据科室工作需要提议成立担架队，但签订合同与提议成立担架队是不同环节的两码事）。因此他们有关合同签订问题的证言纯属瞎说，纯属编造。同时1-8位证人也都是在人事和工资等方面与原告具有直接隶属和利害关系的人，根本就不具有证人资格，而一审却对1-8位证人证言予以采信，被告一脸茫然！

综合以上1、2两点，一审认定“该担架队考勤表能够印证原告提交的8位证人证言证实被告是不定时工作”是完全错误的。

二、否定原合同的延续（否定口头协议）而对劳动关系的认定有误

原告多次提到未签订书面合同，因此而否定全日制劳动关系，

一审也予以采纳，被告认为此认定是错误的。

确实如原告所说：在2007年2月，2006年合同履行完毕后，上诉人没有订立新的书面合同，但当时上诉人是以口头协议的形式签订的，即延续2006年的合同，按原合同内容办。虽然因为被告是大老粗，法律意识不强，自我保护意识不强，以致造成今天的麻烦，但各位法官，我们都知道，是否重新签订合同，无论是书面合同还是口头合同，主动权都在原告一方。他一句话，说就按原合同办事，难得再签，不要紧的，上诉人便应允了。可是原告据此而否定口头协议，否定原合同的延续是无视口头协议和事实真相的。

1、原合同到期后，虽未签订新的书面合同，但被告依就连续性在原告单位工作，时间上没有出现一丝的隔断，工作内容和工作职责也没有变化，甚至连担架队人员组成等也都与原合同时一样，没有任何的变化，并且之后工作了那么长的时间，不是一天二天，也不是一月二月，而是几年呀！！同时原合同中也有“自第二年起每月工资上浮10%”一款（完全可以理解为2006合同自动延续）。

其次，上诉人要强调一点，为防生变，在2006年合同覆行完毕，双方约定口头协议后不久，我们担架队员曾多次要求原告方改口头协议为书面合同，重新签订像2006年合同一样的书面合同，但屡次都被原告方以种种借口拖延。直到2009年我们几个担架队员迫于无奈，投诉到溆浦县劳动局，劳动局也多次督促，但都没有效果（之后，原告便采取先入为主的策略，起诉到一审法院，上诉人倒成了被告）。因此，从主观责任来讲，也应被视为在履行原合同。

讲到这里，上诉人不禁要问一审法官：为什么在口头协议即原合同的延续问题上不象用《担架队考勤表》采信原告8位毫无证人资格的所谓证人的证言而采信上诉人与原告已签订口头用工协议

呢？这不是活生生地用双重标准偏袒原告方吗！

2、一审在采信证据确认案件事实中，明文写着：“同年（2007

年12月25日），原告召开了院务会议研究担架队的用工问题，会

议决定对担架工：（1）由定期用工合同变为不定期、不定时临时用工，且不与担架队员签订定期合同，双方可以随时解除合同”。

请问原告和一审法官：

①这段话不是明明确确地表明：2007年12月25日以前我的

工作为定期用工吗？

②一个“变”字不正表明原告在企图改变劳动关系性质吗？不

正表明原告想耍赖吗？白纸黑字，清清楚楚，方方正正！！！根本就

不存在争论。

③“不与担架队员签订定期合同双方可以随时解除合同”一句，

是否应理解为：指今后即2007年12月25日以后不再签订新的定

期合同？

④如果原来没有合同又哪里有合同让你随时解除？

原告处处自相矛盾，矛盾之中已明明昭示出：我与原告已有合

同！可以这么说，口头协议及2006合同中相关条款是原告无法摆

脱的心魔！他自己心中十分清楚----实为有而今想说无，以至矛矛盾

盾。

同时，上诉人还要再次质问一审法官：为何既以采信，判决却

又恰恰相反？！！！

三、忽视原告企图改变劳动关系性质的伪证

俗话说，身正不怕影斜。为什么原告在知晓被告向政府劳动部

门申诉后，忙着对原会议记录进行篡改？如果如原告所称，与上诉

人之间既然已是非全日制劳动关系，又何必要用篡改会议记录的办

法来变更？这不正是恒成·溆浦县人民医院版的“此地无银三百两吗”？

更可气可恨的是，一审法官不仅没有训诫、警告原告的篡改、伪证行为，反而顺应原告的无理诉求，颠倒黑白地判决为非全日制劳动关系，助纣为虐！

四、原告及一审判决对劳动时间的计算错误

原告多次强调《担架队工作管理暂行规定》：“要求担架队员24小时值班，每月累积三次不及时（5分钟内）到岗者解除合同，没有病人时，担架队员可以自行安排做自己的事”。暂且不讲原告对上诉人这些低贱的担架队员的苛刻和蔑视。

我们大家都想想：

1、抬病人的工作性质能容许你自由安排时间吗？机关晚上休息，学校晚上休息，你们医院能晚上休息吗？你规定中注明“24小时值班”又是什么意思？

2、5分钟内到岗，否则开除。5分钟！你能走多远？这不实质上把我们担架队员死死限制在医院围墙里吗？这么几年的时间，难道你们不看到上诉人总是蹲这个门，蹲那个门，站这棵树下，站那棵树下吗？你们来这一条规定，还口口声声、一而再、再而三地宣称“没有病人抬时，担架队员可以自行安排做自己的事。请问你们：从县政府到人民医院要走几个5分钟？从二中到人民医院要几个5分钟？从城南到城北要走几个5分钟？亏你们有良心说得出口！说实话，在你们重重复复说这话时，我的心都在滴血！我们担架队员的心都在滴血！！可是，谁教上诉人自己没本事呢，只好忍声吞气！

今天上诉人也还你们一个人情：给你们5分钟，让你们去美国旅行一趟，或者到哪里赚把钱回来！你可以吗？

原告无视自身条款的苛刻与束缚，反而口口声声、再三强调担架队员可以自行安排自己的事。世上居然有这样的原告——即是原告，该是有委屈，有冤情的呀！同时，这样的霸王条款也还被一审法院法官所支持、采纳，这不是天大的笑话吗？

3、无论是凭感知、想象，还是计载、计算，也不是原告所讲和一审所认定的平均每天2个小时呀！你们是怎么算出来的？你们的计量可不是刘文采（四川大地主刘文采）的斗吧？

上诉人问原告和一审法官：除去静候和其他环节耗费的时间，仅从上诉人的手接触担架开始，从挽扶病人、抬起病人开始，从一楼抬到三楼四楼要多少时间？从病房抬到CT室、B超室、手术室要多少时间？等待检查完毕，然后原路抬回，安顿好病人，又要多少时间？你们医生的检查又要多少时间？2小时又能有几个“多少”？说大不大，说小不小，全县也只有一个县人民医院呀！既便你们看不起上诉人，不把上诉人当全日制劳工看，可你们似乎也太扣了一点吧？还有天地良心和正义吗？

上诉人还要特别提出，虽然原告口口声声说担架队员无人可抬时可以自行安排做自己的事。但上诉人要说，溆浦县人民医院随时都可能有病人要抬，且抬病人的工作性质和不定时的作息特点使人无法自由安排时间，它完全不同于定时定点的作息。比如钟点工上午8：00——9：00为上门工作时间，那么7：59之前和9：01分之后的这23个小时完全可以自由安排，充分利用，甚至于一分一秒也不耽搁，不浪费，但在医院里抬病人，可能一天实际只抬1个小时甚至半小时，但你也可能，甚至必须搭上另外的23小时，说得形象点，抬担架也就是开120车——随时准备着。

上诉人的理由说起来还很多，但法官们毕竟不是亲身经历者，

说多说细了，反而使二审的各位法官更难把握要点，最后上诉人向原告证人采用一句话的形式质问几点：

1、质问1-2证人：①你们说担架队成立的目的是方便病人。那么，成立担架队、聘用担架队员是不是医院（原告）行为？抬病人是不是医院的事务？②你们说：原告不同意与被告再签订合同。那么被告要签订合同的意思是否曾经告知过你？如果不曾告知，你怎么知道原告不同意与被告再签合同？③你们说：对担架队不考勤。那么《担架队工作管理暂行规定》和《担架队考勤表》做什么用的？“考勤”二字是什么意思？

2、质问证人

3、

4、

5、

6、7同上③。

3、质问证人6，你既为120车队队长，院方肯定也有规定要求你24小时开机保持电话畅通，待命时你担心、牵挂接电话出车吗？医院计算你的工作时间只计算你车轮滚动的时间吗？

4、质问证人8，既然为按时计酬，为何被告工资经常是660元和720元两个数字，难道是凑巧月月抬的时间一样多？你在给非全日制人员结算、发放工资时都是30天而不是15天吗？

综上所述，上诉人认为一审法院（2010）溆民一初字第888号判决在证据采信、部分案件事实确认和对非全日制劳动关系的判决不正确，上诉人与原告之间应为全日制劳动关系。希望怀化市中级人民法院重新审查，以事实为依据，准确适用民法等法律法规，做出正确的判决。

代理人：

2011年5月22日