律师公证制度论文

论公证赔偿责任的过错内涵及其认定

　内容摘要
《公证法》第四十三条规定:“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的， 由公证机构承担相应的赔偿责任。”因此， 相当多的人认为， 在确定公证赔偿责任时， 其主观方面应以公证机构和公证员的过错作为要件。但是， 由于《公证法》对公证赔偿责任规定比较笼统， 加上理论上和实践中， 基于对公证赔偿责任性质认识上的分歧， 对如何认定公证赔偿中的过错则有着不同的看法， 成为司法实践中必须突破和解决的问题。
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一、 公证赔偿责任中过错的内涵
\ 公证权本质上属于国家公权力范畴， 一方面通过公证来实现国家的社会公共管理职能， 另一方面也是国家为社会提供的一种公共服务， 公证具有公共管理和公共服务的双重属性。
从我国现阶段来看， 公证这种公权力由非盈利性质的社会组织来行使， 至少具有以下三个方面的意义: 一是满足了国家对专业技术服务的需求。国家直接聘用专业人员不仅费用高， 而且行政成本也高。二是满足了公证中立性的要求。。三是能够更好地便民、利民， 提供更为优质的公证服务。 。
目前， 未见我国最高人民法院对《公证法》有关公证赔偿中“过错”作出相关的司法解释， 地方上只有上海市高级人民法院于2006 年9 月发布了“上海市高级人民法院《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》”， 首次以司法解释的方式对《公证法》有关公证赔偿中“过错”作出了解释。显然， 这里是根据对法定义务的违反来确定公证机构和公证员的过错， 而认定公证赔偿中公证机构过错直接的法律依据就是《公证法》和司法部的《公证程序规则》等部门规章， 除此之外， 还包括行业规则和惯例。
二、公证赔偿责任中过错的认定
根据《公证法》和司法部的《公证程序规则》等规定， 认定公证赔偿过错的标准主要包括对一般性义务和禁止性规定以及对行业规则和惯例的违反。下面分别叙之。
（ 一） 公证机构和公证员的一般性义务
1. 公证机构和公证员的告知义务和咨询义务
《公证法》第二十七条第二款规定，“公证机构受理公证申请后， 应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果， 并将告知内容记录存档。”这是从法律上首次明确了公证机构的告知义务。《公证程序规则》则进一步补充了规定了这种告知、咨询义务， 该规则第三十四条规定，“公证机构在审查中， 认为申请公证的文书内容不完备、表

达不准确的， 应当指导当事人补正或者修改。
首先， 对于证明材料是否真实、合法的问题。这里需要探讨的是，那些情况公证机构根据法律规定可以直接予以确认该证明材料的真实、合法？ 其次， 对公证的事项是否真实、合法的问题。对公证事项的真实性和合法性如何进行审查， 审查至何种程度， 有两种审查形式——实质审查和形式审查。\
3. 公证机构和公证员的核实义务
《公证法》第二十九条规定:“公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料， 按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的， 应当进行核实， 或者委托异地公证机构代为核实， 有关单位或者个人应当依法予以协助。” （ 二） 公证机构和公证员的一般禁止性条款
1. 公证机构和公证员不得违反法律和违反客观、公正的原则办理公证
首先， 公证是为了证明待证对象的真实与合法， 因此， 依法办理公证是保证公证真实、合法的前提。除了遵守公证法及有关法规规章外， 还要遵守与公证事项相关的民商实体法规范、诉讼程序法规范和有关的部门规章。其次， 要坚持客观、公正的办证原则。我们说公证不同于律师最大一点就是， 公证机构和公证员不是一方当事人的代理人， 公证必须处于中立、客观、公正的立场， 这是公证公信力的必然要求。
2. 公证机构和公证员不得为不真实、不合法的事项出具公证书
3. 公证机构和公证员不得毁损、篡改公证文书或者公证档案
公证档案是公证机构围绕证明事项而收集到的并经立卷整理归档形成的所有文书资料； 公证文书是公证证明活动最终结果的物质载体。通过对公证档案和公证文书的考察， 可以反向说明公证机构是否依法办理公证， 比如对公证谈话笔录的考察， 可以看出公证机构是否履行了告知义务以及履行的情况。
4. 公证机构和公证员不得泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私公证机构和公证员在办理公证活动中， 通过收集材料、核实有关情况， 可能会接触、了解当事人的商业秘密或者个人隐私， 有时还会涉及到国家秘密。
5. 回避的义务
《公证法》第二十三条规定“公证员为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证”， 在此情况下， 公证员不得执行职务， 违背此规定所作的公证书应该不生法律效力。但是， 我国《公证法》和司法部《公证程序规则》对此并没有明确规定。
（ 三） 违法办证细则和行业惯例
但我国各类公证业务达一百多项， 司法部不可能就每一

项公证业务都详细规定办证细则。因此， 在判断公证机构和公证员是否履行义务， 还有一个参考就是行业惯例。但行业惯例在发挥着自身积极功能的同时， 也有着不可忽视的负面作用， 突出表现在行业惯例的不公平方面， 这在我国各垄断行业中尤为明显。我国公证同样属于垄断行业， 同样不可避免地存在一些部门利益和行业利益的倾向。
三、公证赔偿中不同主体的过错
按照《公证法》和《公证程序规则》的规定， 提供真实、合法、充分的证明材料是申请办理公证的当事人的义务。在实践当中，，《公证法》第四十四条规定:“当事人以及其他个人或者组织有下列行为之一， 给他人造成损失的， 依法承担民事责任； 违反治安管理的， 依法给予治安管理处罚； 构成犯罪的， 依法追究刑事责任: （ 一） 提供虚假证明材料， 骗取公证书的； （ 二） 利用虚假公证书从事欺诈活动的； （ 三） 伪造、变造或者买卖伪造、变造的公证书、公证机构印章的。”我们抛开行政责任和刑事责任不谈， 就当事人提供虚假证明材料骗取公证书的民事责任问题进行探讨。
对此，上海市高级人民法院《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》在“如何确定公证机构赔偿责任的范围”中， 对于当事人提供虚假证明材料所承担的民事责任问题作了较为明确的解释:“因当事人提供虚假材料， 故意隐瞒真实情况， 导致公证机构作出错误公证文书的， 经审查， 如果公证机构已经尽到充分的审查、核实义务， 仍无法避免错误出现的， 公证申请人应当承担全部赔偿责任， 公证机构不需要承担责任。”“因当事人提供虚假材料， 故意隐瞒真实情况， 同时， 公证机构在审查、核实中也存在过失， 导致错误发生的， 由于错误发生是由于公证申请人的故意所致， 因此， 公证申请人应当承担全部赔偿责任， 而公证机构也应当对其相应的过错， 承担补充赔偿责任。”“对于公证申请人因疏忽或者认识错误， 提供了错误材料， 而公证机构因过失未尽到审查、核实义务， 而作出错误公证， 给当事人民造成损害的， 应当根据公证申请人和公证机构的过错程度， 分别判定其各自承担相应的责任。”“公证机构与公证申请人恶意串通， 作出错误的公证文书的， 公证机构与公证申请人应当对损害承担连带责任。”这个司法解释相比《公证法》的规定而言， 更加明确和具有操作性。（武汉大学法学院?张里安 陈加满）