论行政不作为的救济

行政不作为问题，是行政法学理论界的新热点，也是执法和司法实务界的老难点。论文即以该课题为研究对象，并结合其他法学领域和其他国家相对成熟的不作为理论，对行政不作为及其救济等问题作出了探讨。本论文共设五章。

第一章阐述行政不作为的基础理论。行政不作为的概念（尤其是明示拒绝行为的归属问题），目前在我国未有定论。笔者综合归纳了当前盛行的诸多观点，并从嗣后的行政不作为救济制度的设置和实施的角度出发，认为行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。它包含五层涵义：一是必须负有某种特定义务，二是必须为具体的法定作为义务，三是必须具有履行义务的能力，四是存在不作为的情形，五是表现为程序方面的不作为。根据这一概念，得出明示拒绝行为本质上是否定的行政作为而不归属行政不作为的结论，并且认为行政不作为当然地具有违法的性质。

行政不作为的主要构成要件即是行政作为义务的发生根据。行政作为义务必须是法律性质的、具体的、特定的作为义务，包括法律规范中规定的作为义务、先行行为义务、行政合同义务和公共秩序义务。行政不作为的分类，包括侵犯公共利益的和侵犯个人利益的行政不作为、依申请的和依职权的行政不作为、具体的和抽象的行政不作为、行政复议不作为和行政不作为、排除性的和授益性的行政不作为等。法律拟制制度（默示制度）对行政不作为的法律效果也会产生一定的影响。拟制拒绝制度由于其理论和实践中的缺陷，因而不值得在我国采用，但少数的拟制许可制度可予以特别考虑。

第二章阐述行政不作为的救济理论。救济理论的发达程度，直接支配着救济制度的设置构想和实施目的。行政不作为的救济理论包涵三方面：

一是社会权（生存权）理论的兴起。自由权作为近代资产阶级革命的口号，带有进步性和非现实操作性的双重特征，而社会权作为现代人权的标识必然取代自由权占据主流。社会权更强调作为现实的人，如何从国家处获得生存所需的各项实际权利。社会权法律性质的进化，决定着公民督促国家行政机关积极实施给付的现实程度。

二是给付行政理论的发展。自由法治国强调秩序行政，认为行政机关只能消极地行使职权，行政不作为救济理论自然被否定；社会法治国强调给付行政，认为行政机关应当积极地履行管理职能，满足公民的生存需求。行政不作为救济理论自然被肯定。

三是公权理论的进化。公权理论经历了格邦的初期理论、奥托麦耶的自由法治国理论、社会法治国的理论等进程。公民享有的公权利的实体内容不断扩大，公权的司法保障程序也不断严格，相应地对行政不作为的监督力度也不断加大。在我国，由于公民权利理论的完善、国家纲领的行政给付性质、诉权理论的发达、行政不作为诉讼制度的建立、国家赔偿理论的完善等诸多因素，直接决定了我国行政不作为救济理论的成熟。

第三章阐述行政不作为的诉讼制度。英美法系和大陆法系国家由于各自司法体制的差异，因而行政不作为诉讼制度各具特色。英国法院采用颁布执行令、阻止令、宣告令和损害赔偿等方式制裁行政不作为，美国法院判决强制行政机关履行其作为义务。日本实施不作为违法确认诉讼制度，确认诉讼虽然是适用范围最广的制度，但其功能过于消极，对公民权益的保护不够彻底；法国实施撤消诉讼制度，由于撤消诉讼的对象是本不存在的虚拟为拒绝的不作为，所以只能导致毫无意义的循环诉讼，不利于保护公民利益；德国实施课以义务诉

讼制度，课以义务诉讼既能顾及三权分立原则，又能对公民提供较完整、全面、充分的司法保护；奥地利基于本国特殊的司法体制，实施形成诉讼制度，虽然该制度能最直接地满足公民的需求，但却明显违背三权分立原则，仅具有特例的意义。

结合我国现有的诉讼制度和对世界其他国家制度的评价，笔者认为，应以给付诉讼（课以义务诉讼）为主，确认诉讼为辅，建立起我国行政不作为诉讼制度的整体框架。其中课以义务诉讼就是我国的履行诉讼，也就是说，给付诉讼和确认诉讼作为较先进的不作为诉讼制度，在我国实际早已存在，只是有待于理论界和实务界将其归纳，并吸收国外的先进做法，使其更加具有详实的法律依据和具体的程序规则。另外，为加强对侵害公共利益的行政不作为的监督，有必要尽快在我国建立起行政不作为公诉制度。

第四章阐述课以义务诉讼制度。虽然明示拒绝行为不属于行政不作为的范畴，但由于二者具有天然的密切联系，因而在探讨课以义务诉讼时，也附带提及对明示拒绝行为的监督。课以义务诉讼本质上一种特殊的给付诉讼，并区别于一般的给付诉讼。课以义务诉讼适用于秩序行政领域、给付行政领域、确认证明领域。

法院在具体审查课以义务（行政不作为）案件时，须从一般程序合法要件和特殊程序合法要件两方面进行。课以义务诉讼首先须满足普通诉讼的成立要件，即一般程序合法要件。特殊程序合法要件，包括诉讼对象必须是一项具体行政行为、原告必须已经提出过申请、原告的合法权益可能因行政不作为受到侵害、行政机关无充分理由在法定期间内没有作出任何实体行为、原告可以迳行起诉、须遵守起诉期限等六项内容。其中行政机关无充分理由在法定期间内没有作出任何实体决定，是行政不作为（怠为处分）诉讼的审查重点。

法院在具体审查时，以职权调查原则为基准，同时又须注意不能侵犯行政自由裁量权。在案情未达到可为裁判程度时，不能代替行政机关做出决定。法院判断诉讼有无理由应以最后言词辩论终结时的事实和法律状态为基准，也即依照从新兼从优原则，决定应适用的法律法规和事实。同时在特定情形下，须以特定时点为基准点，即例外地适用从旧原则。课以义务诉讼的举证责任，较一般的行政诉讼案件复杂。法院做出的课以义务判决，应包含两方面的内容，一是确认被告行政机关的不作为行为的违法性；二是命令被告作成原告所申请的行政行为，或者依照法院的司法见解做出一项行政行为。在我国，履行判决内容争议的焦点则在于除规定明确的履行期限外，是否还应对行政行为的具体内容予以涉及。

第五章阐述行政不作为的赔偿制度。行政不作为赔偿制度的建立，必须具备一定的社会基础和法律基础。现代福利国家要求行政机关积极地负担起广大公民的生存照顾的责任。昔日行政法领域里的依法行政原则和国家赔偿原理也作出了相应的修改。自由法治国时代的行政法否定因行政不作为引起的国家赔偿责任，而社会法治国时代的行政法则肯定因行政不作为引起的国家赔偿责任。尽管如此，世界上多数国家（包括我国）对此抱谨慎的态度，生恐其负面效应太大。

行政不作为的赔偿必须具备三项构成要件：行政不作为行为的客观存在、公民的合法权益存在实际的损害、不作为行为与损害事实之间存在因果关系。其中，作为义务的认定是赔偿责任的核心问题。不论是危险责任的不作为还是非危险责任的不作为职责的认定，都应当以公民的申请为原则，以不申请为例外。对此，日、德、台湾地区也提出类似的理论。行政不作为赔偿责任与保护规范理论、行政自由裁量权问题也有密切关系。根据我国行政诉

讼法和国家赔偿法的规定，笔者探讨了三类具体行政不作为案件赔偿责任的承担问题，对公务员赔偿责任的追偿问题，以及诉讼法和赔偿法之间不作为责任的衔接问题。

法考民法笔记复习资料

第一章民事法律关系 一、民法是什么 （一）民法的内容 1、民法是规定各种各样"民法规范"的部门法 2、民法规范的逻辑结构分为"构成要件""法律效果" （二）民法的适用 1、民法通过"涵摄过程"得以适用:指将特定案件事实（生活事实）至于法律规范的要件之下，以获致一定的结论 2、涵摄表现是三段论演绎推理的过程（T大前提包涵多个构成要件（M），R为法律效果，S为案件事实抽象民法规范所需的构成要件M） 民法规范与民法法条，民法法条是民法规范的载体之一，民法规范的载体还有习惯、法理等 二、民法规范适用的结果:民事关系的产生、变更或者消灭 民法规范通过涵摄之过程得到适用，将引起民事法律关系产生（成立）、变更、消灭的法律后果。法律规范+法律事实（一）民法的渊源，指民法规范存在的形式渊源，包括直接法源（规范法源，对法官有直接约束力，民法总则第十条，应当依照法律"制定法"，法律没有规定的可以适用习惯，但是不得违背公序良俗）和间接法源（社会学法源，法官可自由裁量是否援用） 民法总则第十条所谓之法律包括"法律、立法解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例" 习惯作为民法直接渊源，适用必须具备三个条件1制定法无规定2经法律共同体成员长期惯行之事实，对其已形成法律效力之确信3不违背公序良俗 （二）民事法律事实 依照民法规范，充足民法规范之事实构成要件，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的（一个或数个）客观情况 法律行为: 以意思表 示为要素。 法律事实: 不以意思 表示为要 素，只要事 实行为被 认定，法律秩序均将之与特定法律效果联系起来"使该事实行为产生相应的法律效果" 法律行为与准法律行为 二者的相同之处在于:行为均须表达一定的意思，均属于表意行为（表示行为），所以，关于准法律行为，可类推适用民法关于法律行为的规则。（一般为事实的告知行为，无论表达的意思如何，民法均按照法律的规定的内容赋予相应的法律效果） 3、下列不属于民事法律事实 （1）好意施惠（情谊关系） "无偿约定"或者承诺为好意施惠关系:1搭乘便车、乘客叫醒另一乘客到站下车、顺路代为投递信件、代为购买零食、约定请人吃饭、相约参加宴会、为人指路、为倒车的人打手势 效果:不产生合同关系，不排除侵权之债的成立 不成立合同关系的学理基础:1约定本身不具有财产价值、不值得被评价为一种合同关系。2增加社会交往成本，不利于社会和谐。 但是故意以悖于善良风俗之方式损害于他人，构成侵权。就损失主张侵权责任。 合同界域之外的约定:该领域的合同不容合同法介入，即使当事人具有受约束的意思，也不成立合同 合同成立之判断应当依照"合意+权利义务"公式进行判断，应当根据利益状态、诚实信用原则、交易习惯等综合

行政不作为的救济途径和责任

215 ２００７．０５ 行政不作为的救济途径和责任 □ 黄 玮 韩毅琼 （中南财经政法大学法律硕士教育中心 湖北?武汉430060） 摘 要 行政不作为的存在，必然使公共利益和个人利益受到损害，因此有必要建立相应的救济机制，使受害者得到法律救济。行政不作为如何救济，如何追究行政不作为的法律责任，是行政不作为理论中的重要问题。关键词 行政不作为 救济 责任 中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2007）-215-02 所谓行政不作为，是指行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。行政不作为的存在!必然会使公共利益和个人利益受到伤害，有必要建立相应的救济机制！以使受到侵害的权益得到法律救济，这是现代行政法制的要求。而行政不作为如何救济，如何追究法律责任，也一直是行政不作为理论中的重要问题。 一、行政不作为的社会危害性 法治行政的要害在于保持法律对行政的控制，而这一目标只有借助行政程序的作用才能实现。我们能否找到一种无须借助行政程序就可使实体行政法规范直接控制行政行为的方法呢?答案是否定的。因此，我们必须注重行政程序的准确性与完整性。正如有的学者指出“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”一般认为，对行政权力行使的程序性要求最 初源自英国古老的自然公正理念，即任何权力都必须公正行使。无程序即无权利，无现代行政程序即无法律对行政的有效制约，行政程序不容违反。然而，行政不作为则是对行政程序违反的典型，它是对行政程序义务的不完全履行甚至不履行。所以，行政不作为有悖于现代行政法治的要求，它与现代市场经济、法治国家建设极不合拍。 二、行政不作为的救济范围 在我国，行政不作为的救济手段主要有行政复议和行政诉讼两种，从广义角度讲，还包括行政监督机制。我国《行政复议法》和《行政诉讼法》规定：可予行政复议和诉讼救济的行政不作为只能是侵害个人利益的行政不作为，而不能包括侵害公共利益的行政不作为，只能是具体行政行为，而不能是抽象的行政行为。此外，发生在行政复议领域中的行政复议机关的行政不作为不能受行政诉讼救济，可见，在我国，对行政不作为予以复议和诉讼的救济范围是有限的和较为严格的。为了使行政不作为的弱势相对方得到有效的法律救济，应该扩大行政不作为予以复议和诉讼的救济范围。 （一）关于侵害公共利益的行政不作为 在我国，受传统的个人利益中心论的影响，无论行政复议还是行政诉讼都以保护相对人的个人利益为目标，因而可予复议 和诉讼救济的范围只限于直接损害特定个人利益的行为，而并不将损害公共利益的行为包括在内。实质上，公共利益与个人利益是统一的、一致的，是一种共性与个性的辩证关系。公共利益作为共性存在于作为个性的个人利益之中，作为个性的个人利益是作为共性的公共利益的特殊表现形式。因此，对个人利益的损害，如果该个人利益中包含着公共利益，则从本质上可以说是对公共利益的损害，而对公共利益的损害，如果某个相对人享受着该公共利益，则也可以宣称其个人利益受到了损害。可见，对公共利益的损害与对个人利益的损害从根本上是一致的。只要某个公民享受着该公共利益，同样也应有权请求复议和诉讼救济。 （二）关于抽象行政不作为 抽象行政不作为主要发生在行政立法领域中，是行政主体 不履行行政立法职责的行为。对这种不作为应否纳入行政救济的范围呢？在法国，发生在行政立法领域中的行政不作为是可以受诉讼救济的。具体包括以下三种情况： 第一，立法者意图某个法律得到迅速实施的时候，可以在法律或者上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施，以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级条例没有规定，如果行政机关由于所负担的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时，行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下，行政机关应主动制定必要的条例，否则，公民可以请求行政机关采取行动，并可对行政机关的不作为向法院提起诉讼。 第二，由于法律或上级条例的出现，而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在法律和上级条例公布后两个月内请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例。在这种情况下，行政机关应该废除或修改不符合法律情况的条例。否则就构成不作为，相对人可对此向法院起诉。 第三，由于事实情况的重大变迁，因而使某项既存的条例丧失继续存在的法律基础时，利害关系人可以在任何时候请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例，并可对行政机关的不 法制园地

浅论行政不作为国家赔偿

浅论行政不作为国家赔偿 摘要：建立行政不作为国家赔偿责任制度是保护公民、法人和其他组织合法权益的需要，是完善国家赔偿制度的需要，是推进现代行政法治建设的需要。从现行法律来看，行政不作为国家赔偿是公民宪法权利的保障，《国家赔偿法》和《行政诉讼法》也并未排除行政不作为赔偿责任。建立健全行政不作为国家赔偿责任制度应明确其构成要件，应考虑将精神损害纳入国家赔偿范围，应通过修改《国家赔偿法》予以确认。 关键词：行政不作为国家赔偿责任 行政不作为是指行政主体及其工作人员在其所属职权范围内，负有积极实施某种法定行政作为义务，并有作为的可能性情况下，而消极地没有或没有全面履行行政作为义务，从而侵害了公民、法人、其他组织或者国家合法权益的行为。行政实践中的行政不作为与法律授权的目的不相符合，不仅严重侵害行政相对人的合法权益，也削弱了政府权威，还降低人民对于政府的信任，严重阻碍法治进程，建立健全行政不作为国家赔偿责任制度是保护公民、法人和其他组织合法权益和监督行政行为的现实需要。 一、确立行政不作为国家赔偿责任的必要性 确立行政不作为国家赔偿责任是保护公民、法人和其他组织合法权益的需要。现代法治强调权利本位，以对公权的规制和对私权的保护为基本特征。从法理上来说，有损害就有赔偿，只要某一违法行为损害了他人的合法权益，该损害行为主体就应对此承担赔偿责任。从现有法律制度来看，通过行政复议和行政诉讼已经能较好地解决行政不作为违法性的确认问题，但是救济的结果却只是确认不作为或限期作为，而这种结果往往可能是在特定时间过后成为一种毫无价值的救济，即使仍有价值，也由于时间的拖延而给相对人造成了不少不应有的损失，比如说贻误商机、丧失特定的就业机会、减少收入等。可见行政不作为这一违法行为现实地侵犯着相对人的合法权益，构成行政侵权，其法律后果之一便是应该承担行政赔偿责任。如果对此种怠权的行为不予以严格追究，对行政机关及其工作人员不予法律严惩，不责令行政机关对受害人遭受的损害予以赔偿，就会出现有违法的行政不作为得不到有力监督和制约，公民的合法权益得不到有效救济的现象。由此，确立行政不作为违法责任由国家承担赔偿责任这一规则，可以减少行政不作为给公民、法人和其他组织合法权益造成损害情况的发生，同时使受害者在受到行政不作为违法损害时又能得到国家赔偿，从而起到充分保护公民、法

民事权利救济的博弈分析

民事权利救济的博弈分析

救济制度的完善和救济方法的选择有其价值基础，主要包括正义和效益。二者既有价值冲突的一面，也有价值统一的一面。救济制度中的正义主要包括法律实施中的正义，即法律面前人人平等和程序正义，也包括立法正义，即在立法中排除任何特权和专制因素，对社会资源进行合理配置。然而，正如法谚所说，迟到的正义不是正义，权利救济的实现程度是公平价值的一种尺度或者说评判依据。效益是实现公平的基础。经济学中成本效益观为民事权利的保护和救济提供了一个新的视角。 无论是一种道德追问，还是一种法律实证，民事权利无疑是神圣的。民事权利救济是对受到侵害的权利的一种矫正措施，是一种补救制度，本质上是一种民事权利。没有救济就没有权利，有权利必有救济，无法获得法律保护的权利是没有任何生命力的。 一、民事权利的救济性及其制度基础 权利在东西方法律文化的发展中有不同的含义，主要包括三个层次，即“自然权利”或者“道德权利”，法律权利，现实权利(实际享有的权利)。[1] 民事权利作为法律层面上的权利，首先在于其合法性，即民事权利由法律规定，得到国家的认可和保障。同时又具有相对性的特征，即权利和义务都是相对的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。立法者对权利和义务的配置有其价值取向，如在权利和义务的范围、时间和行为方式上作出限制。 救济性是民事权利的一个重要特征，也是法律社会的基本观念。民事权利救济是由于权利受到侵犯而由有关机关或个人在法律规定的范围内或依据一定的程序而采取的补救措施，以维护权利人的合法权益。《牛津法律大辞典》认为：“救济是纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。……相应地，救济是一种纠正或减轻性质的权利，这种权利在可能的范围内会矫正由法律关系中他方当事人违反义务行为造成的后果。” 民事权利的救济性主要包括以下因素。一是权利资源具有稀缺性。[2]一方面是立法者认识上的局限性，对有些权利未加规定，另一方面是权利意味着行使的范围和界限，不得滥用。其它如权利客体的不足以及社会发展条件的制约。由于权利资源的稀缺性，因而，为了实现其效用的最大化，必须进行选择、优化和合理配置。合理的权利安排，会降低交易费用，提高交易效率。因为“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种调整会比其他安排产生更多的产值。”[3]二是利益的矛盾性。利益冲突是人类社会实际生活中普遍存在的社会现象。走出权利的抽象思辨，我们不难发现，权利的确认、实现总是受制于现实的政治经济制度。国家权力或者民事权利的“滥用”以及民事义务的违反都会造成权利的损害。三是某些民事权利对主体来说只是一种可能性，民事权利主体在权利的实现过程中，受到外界因素的影响，甚至阻碍，这时也需要救济。 民事权利救济的含义具有多样性，可以作不同层次的理解。首先，民事权利救济在本质上是一种权利，是民法中的一种援助性民事权利，这是基于民事基础权利被侵害或危险而产生的，以相对人承担作为或不作为义务来消除因侵害或危险产生的不法或不公平状态为内容，旨在恢复或实现基础权利的一种实体权利。相对于原权(第一性权利)而言，它是第二性权利，即由于第一性权利受到侵害后而派生的权利。其次，根据救济的主体不同，可以分为司法机关的救济，行政机关的救济，权利主体的自我救济。根据适用的程序的不同，不同性质的权利救济可以适用民事诉讼程序，行政诉讼程序，非诉讼程序(如申请行政复议等)。

行政中的“不作为”行为的几点思考

行政中的“不作为”行为的几点思考 [摘要]行政不作为是指行政主体负有作为的行政义务，有能力履行而在程序上未予履行的行为。通过对就行政义务的理解，当前行政不作为的主要表现，及其成因的分析提出了一些看法，并对遏制行政“不作为”行为提出了一些建议。 [关键词]行政不作为行政义务表现形式产生原因对策建议 行政不作为是指行政主体负有作为的行政义务，有能力履行而在程序上未予履行的行为。有专家指出，目前我国每年“民告官”的案件有近10万件，其中有40%左右以老百姓胜诉而告终，而状告行政机关“不作为”的案件每年呈上升趋势。由此可见，因行政机关不作为而引发的“官民矛盾”大量存在于我们的生活中，行政“不作为”现象引起了人民群众以及社会各界的广泛关注。行政中的“不作为”不再是我们一些行政领导所认为的那种“无所事事”、“无所作为”，也不是“群众观念、作风态度、办事效率”的问题，而是行政机关的一种违法行为的表现，给行政机关管理经济和管理社会带来严重的负面影响，降低了政府威信。鉴此，笔者就行政“不作为”行为问题提出几点思考。 一、行政主体行政义务的理解 行政不作为的成立是以行政主体负有作为的行政义务为前提。众所周知，行政机关是依法成立的，它对外代表国家行使职权，同时行政机关的内部管理体制是领导与被领导的关系，下级行政机关必须服从上级行政机关的领导，因此，上级行政机关的规范性文件、决定和命令为下级行政机关设定了行政义务，下级机关必须履行，如果下级行政机关不履行或拖延履行，对行政主体的这种言而无信的行为，会使政府形象一落千丈，有损政府形象，行政机关的公信力也会大打折扣，不利于行政管理。由于行政机关内部实行自上而下的垂直领导体制，下级必须服从上级的领导，下级机关必须履行相应义务，这样才能保证政令畅通，提高行政管理效率。因此，行政主体所承担的行政义务应包括以下几个方面：1.法定义务，即法律法规设定的义务；2.规章以下文件设定的义务，即上级行政机关为下级行政机关设定的义务；3.行政主体自己设定的义务，即行政承诺；4.行政主体与行政相对人在行政合同中约定自愿承担的行政义务；5.基于行政主体的自身行为所派生行政义务，行政主体及其工作人员的行政行为如侵犯了行政相对人的合法的人身权或财产权，行政主体则派生出了实施救助、行政赔偿或补偿。行政主体不履行上述义务都构成行政不作为。 二、“行政不作为”行为的主要表现形式 从某种意义上说，行政不作为就是失职、渎职，由此引发的行政纠纷严重损害了公民、法人和其他组织的合法权益，同时也严重损害了政府的形象，不能不引起我们的注意和重视。

公力救济与私力救济

一、概念解释 公力救济：当权利人的权利受到侵害或者有被侵害之虞时，权利人行使诉讼权，诉请人民法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己的权利的措施。在现代文明社会中，公力救济是保护民事权利的主要手段，在能够援用公力救济保护民事权利的场合，则排除适用自力救济。 私力救济：是指权利主体在法律允许的范围内，依靠自身的实力，通过实施自卫行为或者自助行为来救济自已被侵害的民事权利。 社会救济，包括调解（诉讼外调解）和仲裁。他是只依靠社会力量处理民事纠纷的一种机制。调解，是由第三者(调解机构或调解人)出面对纠纷的双方当事人进行调停说和，用一定的法律规范和道德规范劝导冲突双方，促使他们在互谅互让的基础上达成解决纠纷的协议。调解协议不具有法律上的强制力，但具有合同意义上的效力。仲裁，是由双方当事人选定的仲裁机构对纠纷进行审理并作出裁决。仲裁不同于调解，仲裁裁决对双方当事人有法律上的拘束力。但是，仲裁与调解一样，也是以双方当事人的自愿为前提条件的，只有纠纷的双方达成仲裁协议，一致同意将纠纷交付裁决，仲裁才能够开始。 民事纠纷，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷（可处分性的），是处理平等主体间人身关系和财产关系的法律规范的总和，所以所有违反这一概念的行为就会引起民事纠纷。民事纠纷分为两大内容：一类是财产关系方面的民事纠纷，另一类是人身关系的民事纠纷。其解决机制有自力救济、社会救济、公力救济。 二、观点 费里德曼：当事者在自行解决纠纷是也总会顾及这样一个事实，一旦本案被诉诸法庭，法院将会对此做出何种裁判。换言之，当事人是在法律的阴影下，通过讨价还价的方式解决纠纷。公力救济客观上成为私力救济的背景，法院裁判是纠纷通过法律解决的标准答案，对诉讼结果的预测为私立救

行政法

行政法论文———— 论行政不作为行为 专业：法律硕士（法学） 姓名：曲杰 学号：201022060979

内容摘要行政不作为就是指行政主体及其工作人员有积极实施行政行为的职责和义务，应当履行而未履行或拖延履行其法定职责的状态。认为行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。所谓行政中的“不作为”行为，是基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为，亦称“不作为违法”或“消极违法”行为。 关键词行政行为不作为侵权 一、行政不作为的定义及其表现形式 违法的行政不作为可以构成行政侵权。违法的行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的状态。此定义主要有以下两层含义： 首先，行政不作为违法必须以行政主体具有法定义务为前提。这种法定义务是法律上的行政作为义务，不是其他义务。行政作为的义务来源于法律的明确规定，根据中国的行政组织法，各行政机关都有法定职责，同时，也有要求行政机关的履行法定职责时遵守法定程序的义务。在实体上的行政义务，主要是要求行政机关对行政相对人应尽到保护的职责；在程序上的义务，由于中国行政程序法典尚未出台，行政程序的法定义务主要散见于各单行法律、行政法规及行政规章中，如行政处罚法中规定的行政机关在实施行政处罚过程中的表明身份的义务，告知的义务，听取申辩和陈述的义务等。 其次，行政不作为违法以行政主体没有履行法定作为义务为必要条件。行政主体的不履行法定义务表现为，行政主体没有作出任何意思表示，或不予接受、迟延办理。如在公民、法人或者其他组织面临人身权、财产权遭受侵害时，具有相应法定职责的行政机关予以拒绝或不予答复。再如行政机关对行政相对方提出的保护人身权和财产权的申请明确表示不履行或虽然未明确表示不履行但超过法定期限仍不履行，即在法定期限内，既不表示履行也不表示不履行。这里的“不履行”不是行政主体意志以外的原因，而是有履行能力却故意未履行、延迟履行。 行政“不作为”其表现形式大致有拒绝履行、不予答复、拖延履行，它与行政中“乱作为”一样，都将可能侵犯或损害行政相对人的合法权益。 二、行政不作为的构成要件

试论行政不作为的界定及其构成要件

一、行政不作为的界定 如何界定行政不作为，理论界大体有四种主张：程序说主张，应从行政程序方面区分行政作为与行政不作为，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为状态，无论该行为在实质内容上反映的是‘为’或‘不为’，都应该是行政作为，反之就是不作为。因此，行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。（黄志强《行政不作为相关法律问题探析》）；实质说主张，行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为。方式有‘为’，但反映的内容是不为，则是形式上有‘为’而实质上‘不为’，也是不作为。“（陈小君、方世荣《具体行政行为的几个疑难问题识别研析》）；违法说主张，在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为。（杨解君《行政违法论纲》）；评价说主张，讨论行政不作为以及对其提起诉讼的前提是不作为存在着违法的可能性，而非现实性，行政不作为违法只能是审查后的结果，而非提起审查前的结论。对于在社会生活中有疑议的行政行为，在有权机关作出判断前，任何人都无权就其合法性做否定性评价。因此，行政不作为中，既有合法的不作为，也有违法的不作为。（匿名《试论行政不作为之诉中的原告主体资格》）。 本人认为，尽管行政不作为这一概念在行政法学体系中，通常出现在行政违法部分，但并不能由此断定行政不作为就是违法行为，因此，违法说难以成立。评价说的观点当然无可厚非，但因其对行政作为与行政不作为未提出区分与识别的标准，因此，难以用以指导实践。程序说与实质说均提出了明确的区分与识别行政作为与行政不作为的标准，两者的区别在于，行政主体程序上‘为’、实体上‘不为’的，前者认为不构成行政不作为，后者认为仍构成行政不作为。在实质说的这一主张下，可以得出两个似是而非的观点：无论行政相对人的请求有无依据、是否合法，只要行政主体未予实质满足，均可构成行政不作为；行政主体对行政相对人的请求从程序上审查后，认为不符合相应条件，从程序上作出否定性作为的，仍构成行政不作为。程序说之主张，从行政作为与行政不作为对应关系的角度出发，既考虑了行为外在的表现形式与行政主体所担负的行政职责（法定义务）的对应关系，又明确了区分与识别行政不作为的唯一、直观标准，是比较科学合理的。程序说需要改进的是：在定义行政不作为时，单纯从学理上进行了界定，没有顾及现行法律的规定，没有明确程序上“不为”的标准。在吸收程序说的合理成份的基础上，本人认为，从实务角度看，宜对行政不作为定义如下： 行政不作为是指行政主体根据行政相对人的申请，负有作出相应行政行为的法定义务，但在法定或合理期限内未按照法定程式履行或完全履行的消极行为。 行政不作为的突出外在表现是逾期性、无形性、非强制性。逾期性是指，行政主体接到行政相对人的申请后，在法定期限内没有作出法定程式的行为。无形性是指，行政主体对行政相对人的申请，要么既不口头答复（解释、告知），又不从程序上予以书面答复（解释、告知）或从实体上予以办理（履行义务）；要么只是口头答复（解释、告知），但不按照法定程式予以书面答复（解释、告知）或予以办理（履行义务）。非强制性是指，行政不作为本身不具有直接设定义务或剥夺权利的内容，行政相对人没有必须履行义务的负担，行政主体不能依法强制执行或申请法院强制执行。

《侵权行为法学》第06-19章在线测试

《侵权行为法学》第06章在线测试 1、侵权责任的主要方式是? A、停止侵害 B、返还财产 C、排除妨害 D、赔偿损失 2、适用侵权责任最重要的原则是? A、救济损害需要 B、可以并用x C、适当处分 D、必要的先予执行x 3、下列民事责任方式中,属于财产性民事责任方式的是? A、赔礼道歉 B、恢复名誉 C、消除影响 D、恢复原状 4、民事责任竞合的本质是? A、一个行为产生一种责任 B、一个行为产生两种以上责任,但责任重合 D、两个以上行为产生两种以上责任,但责任 C、两个以上行为产生一种责任 重合 5、民事责任竞合的处理规则是? A、择一行使请求权 B、同时行使请求权 C、先后行使请求权 D、由法院决定 第二题、多项选择题（每题2分，5道题共10分） 1、下列民事责任方式中,属于财产性责任方式的是? A、赔偿损失 B、恢复原状 C、返还财产 D、停止侵害 E、消除影响 2、下列民事责任方式中,属于精神性民事责任方式的是? ABCD A、停止侵害 B、消除影响

C、恢复名誉 D、赔礼道歉 E、恢复原状 3、适用侵权责任方式的一般规则包括? ABCDEx ABDX BCEX BCDEX ABCX ABCD A、救济损害需要 B、可以并用 C、适当处分 D、必要的先予执行 E、全面赔偿 4、特殊的侵权责任聚合包括? A、精神损害赔偿与消除影响的聚合 B、恢复名誉与赔礼道歉的聚合 C、侵权责任与违约责任的聚合 D、侵权责任与不当得利的聚合 E、侵权责任与无因管理的聚合 5、在侵权责任与违约责任竞合时,选择请求权应当考虑的内容有? A、诉讼管辖 B、赔偿范围 C、举证责任 D、诉讼时效 E、责任构成要件 第三题、判断题（每题1分，5道题共5分） 1、拘留也是民事制裁方式。 正确错误 2、侵权责任方式，是指侵权行为人就自己实施的侵权行为应当承担的具体的民事责任形式。也是对受害人进行救济的形式。

浅析行政不作为的危害扩遏制

浅析行政不作为的危害扩遏制 行政不作为对于推进依法行政具有很大的危害性。遏制行政不作为必须在立法上加强对行政不作为的惩治力度；在执法上理顺执法主体，规范执法权限，强化执法的责任制；在司法上完善行政不作为的司法审查和救济机制；在法律监督上完善对行政不作为行为的制约和监督机制。 加快建设社会主义法治国家，必须加快建设法治政府；而加快建设法治政府，必须全面推进依法行政，严格按照法定权限和程序行使权力、履行职责。这些年来，依法行政的重要性已然凸显，但是，国家行政机关及其工作人员的行政不作为现象依然存在。某些政府部门该做的事不做，该负的责任不负，麻木不仁，冷眼旁观……行政不作为现象已经成为侵扰法治政府的一个顽症。本文主要就行政不作为的危害及其遏制谈一些粗浅的认识。 一、行政不作为的主要危害 所谓行政不作为，就是行政主体负有某种作为的法定职责和义务并且能够履行却未履行或拖延履行的状态。行政不作为对于推进依法行政具有很大的危害性。 （一）行政不作为是行政腐败的重要表现，是官僚主义的终极产物 行政不作为与滥施权力、乱作为不同，滥施权力者是利用权力做出超出合法权限或不依法定程序的事，以权谋私，贪污受贿等。而行政不作为则是不做或少做权限内该做的事，该为而不为法定职责，严重阻塞国家法令的畅通，使国家本应发挥重大作用的法律法令被削弱，使行政相对人乃至社会公共利益得不到应有的维护。由此不难看出，行政不作为是行政上的另一种腐败行为。同时，除了行政执法人员徇私枉法的“不作为”外，出现最多的是官僚主义、玩忽职守而造成的“不作为”。从近年来媒体接连报道的大桥倒塌、商厦失火、矿井爆炸、轮船沉没等恶性案件看，其损失之巨大、危害之严重、影响之恶劣令人不寒而栗。

民法习题——第2章

第二章民事法律关系 一、单项选择题 1．民事法律事实必须是（） A．与当事人意志无关的客观现象 B．与当事人意志有关的法律事实 C．能引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观事实 D．所有的客观现象 2．当义务人拒不履行应尽义务时，权利人可诉请人民法院以（）之诉的方式予以保护。 A．确认 B．给付 C．形成 D．请求 3．绝对权是一种（）的民事权利。 A．权利主体特定、义务主体不特定 B．权利主体不特定、义务主体特定 C．权利主体和义务主体均不特定 D．权利主体和义务主体均特定 4．作为民事法律事实的行为（） A．只能是合法行为 B．只能是违法行为 C．可以是舍法行为，也可以是违法行为 D．只能是表意行为 5．凡权利主体行使权利时．任何人都负有不妨害其行使的义务的权利称为（） A．财产权 B．人身权C．绝对权 D．相对权 6．抗辩权是针对（）的权利。 A．物权 B．债权 C．请求权 D．形成权 7．权利人依自己单方的意思表示．使民事法律关系发生、变更或消灭的权利为（） A．形成权 B．请求权 C．抗辩权 D．主权利 8．在基础权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时，为援助基础权利而发生的权利为（）A．原权利 B．救济权 C．从权利 D．支配权 9．某甲杀害了某乙．某乙的继承人因乙死亡而继承某乙的遗产。引起该继承关系的法律事实属于（） A．民事法律行为 B．事实行为 C．违法行为 D．自然事实

二、多项选择题 1．下列社会关系中．（）关系属于民事法律关系。A．债权债务 B．税收C．相邻 D．财产继承 E．财政 2．下列民事权利中，（）属财产权。 A．承包经营权 B．债权 C．发表权 D．名称权E．修改权 3．下列民事权利中，（）属人身权。 A．肖像权 B．留置权 C．名誉权D．共有权 E．荣誉权 4．财产所有权属于（）权。 A．支配 B．人身 C．财产 D．形成 E．绝对 5．债权属于（）权。 A．请求 B．人身 C．财产 D．相对 E．绝对 6．基于自然人姓名而发生的法律关系属于（）A．绝对法律关系 B．相对法律关系 C．单一民事法律关系 D．复合民事法律关系 E．人身法律关系 7．民事法律事实的特征表现为（） A．民事法律事实属于客观现象 B．特殊情况下，主观现象也可成为民事法律事实C．民事法律事实由法律加以规定 D．民事法律事实能引起一定的民事法律后果E．民事法律事实与人的意志无关 三、简答题 1．民事法律关系有何特征？ 2．简述民事法律关系的要素。 3．什么是民事法律事实？其有何特征？ 4．简述民事权利行使的方式和原则。 5．简述权利滥用的构成条件。 6．民事责任有何特征？

行政不作为侵权因果关系理论考察及其司法实践

行政不作为侵权因果关系理论考察及其司法实践 滕威*黄春丽** 【论文提要】 行政不作为在国家赔偿责任中的因果关系认定是一个复杂又重要的问题。复杂在于行政不作为具有抽象性，重要在于行政不作为的因果关系认定与行政主体国家赔偿责任相联系，关系到受害人权利的保护。按照国家赔偿法，行政机关必须“违法行使职权”造成受害人损害的，受害人才能取得国家赔偿请求权，否则就会因缺少因果关系而得不到支持。这样一个制度安排，显然是不合理的，也是不公平的。行政不作为造成行政相对人损害存在“一因一果”和“多因一果”的情形。“一因一果”时因果关系比较简单，行政不作为往往是造成损害的直接原因，行政主体对受害人的直接损失赔偿即可，但“多因一果”时行政不作为在国家赔偿中因果关系较难认定。应将行政不作为分为“依申请产生的行政不作为”和“依职权产生的行政不作为”，当行政主体是致害的次要原因时，若侵权的第三人对受害人的损失进行了完全赔偿，则行政主体可以免责。在此基础上，分别论述行政不作为造成损害发生的充要条件、充分条件、必要条件时，其在国家赔偿中因果关系及相关的细节问题，并对我国的行政不作为国家赔偿因果关系认定的完善提出几点建议。 一、问题的提出 当前在我国，因行政不作为引发的纠纷也时有发生。然而因这种不作为所造成的损害能否获得赔偿，却是一个亟待解决的问题。我们常见到的是，矿难事故发生后，往往会在政府的高度重视下，企业对死亡矿工进行了赔偿；食品药品监督部门往往在发现不安全的食品药品导致损害发生后，迅速进行行政处罚，并为受害人妥善地免费提供治疗。但人们也不禁要问：在这些事件中，有关行政机关就没有责任吗？特别是从国家赔偿的角度看，这些事件的发生，与平时行政机关的不作为具有非常紧密的因果关系。事实上，除了上述情形外，在行政登记、行政管理等具体行政行为方面，因行政机关不作为而引发的损害也时有发生。笔者认为，我们不能完全将一些矿难事故、一些不安全食品产生的危机事件等，都归咎于实施这些行为的人。可是，按照国家赔偿法，行政机关必须要有“违法行使职权”的行为，受害人才能取得国家赔偿请求权，否则就会因行为与结果之间不存在因果关系而得不到支持。这样一个制度安排，显然是不合理的，也是不公平 *江苏省淮安市淮阴区人民法院法官。 **江苏省淮安市淮阴区人民法院书记员。

论行政不作为侵权

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 论行政不作为侵权 王世涛大连海事大学法学院教授 关键词: 行政不作为/行政不作为违法/抽象行政/不作为行政/不作为侵权 内容提要: 行政不作为并非必然违法，合法的行政不作为是行政职能发挥作用的重要形式。因而，对行政不作为是否构成侵权，不能只依据行政不作为是否存在的事实状态，还应当对其作出是否违法的价值判断。行政不作为侵权以行政不作为违法为前提，因为不存在不当的行政不作为侵权。抽象行政不作为应当纳入行政侵权法调整的范围，其归责原则应以过错原则为补充。 行政不作为是与行政作为相对而言的，对行政不作为的认识由于划分标准不同而各异。根据行为方式标准，以行政行为的外在表现形式和存在状态为依据，有学者认为，行政不作为系指具有消极动作的行政行为，如不履行法定义务等。(参见胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年出版，第274页。)有学者按照行政行为是否改变现有法律状态(权利义务关系)为标准，将行政不作为认定为行政主体维持现有法律状态，或不改变现有法律状态的行为，如不予答复或拒

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 绝颁发许可证等。(参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2000年出版，第179页。)有学者从行政程序方面的认定标准出发，认为，行政不作为即是行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。(参见周佑勇：《论行政不作为》，载于罗豪才主编：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年出版，第215页。)根据这一观点，行政不作为的基本特征为违法性，即从法律后果上来说，行政作为既可能是合法的，也可能是违法的，而行政不作为则只能是违法的。笔者认为，应当完全按照行为的意思表示和行为形式来划分行政作为与行政不作为，只要行政主体及其工作人员消极的未有意思表示或未实施行政行为，即可视为行政不作为。 一、违法的行政不作为 违法的行政不作为可以构成行政侵权。违法的行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的状态。此定义主要有以下两层含义： 首先，行政不作为违法必须以行政主体具有法定义务为前提。这种法定义务是法律上的行政作为义务，不是其他义务。行政作为的义务来源于法律的明确规定，根据我国的行政组织法，各行政机关都有法定职责，同时，也有要求行政机关的履行法定职责时遵守法定程序

民法复习资料 第三章

第三章民事权利 一：填空题 1．民事法律关系是根据民事法律规范确立的以为（）内容的社会关系。 答案：民事权利义务 2．民事法律事实是由法律规定的能够引起（）产生、变更或终止的客观现象。 答案：民事法律关系 3．作为民事法律事实的自然事实包括（）和（）两种形式。 答案：事件、状态 4．根据民事权利是否以财产利益为内容，民事权利可分为（）和（）。 答案：人身权、财产权 5．民事责任是民事主体违反（）而应承担的法律后果。 答案：民事义务 6．根据民事义务的发生根据，民事义务可分为（）和（）。 答案：法定义务、约定义务 二：名词解释 1．民事法律关系：民事法律关系是根据民事法律规范确立的以民事权利和民事义务为内容的社会关系。2．民事法律事实构成：民事法律事实构成是指相互结合才能引起民事法律关系产生、变更、终止的法律事实的总和。 3．民事义务：民事义务是指义务人在权利限定的范围为一定行为或不为一定行为的法律约束。 4．民事责任：民事责任是指民事主体因违反民事义务而应承担的法律后果。 5．支配权：支配权是权利主体可直接对权利客体予以支配并排除他人干涉的权利。 三：单项选择 1．甲杀害了乙，乙的继承人因乙死亡而继承乙的遗产，引起该继承关系发生的法律事实属于（A）。A．事件 B．民事行为 C．违法行为 D．事实行为 2．甲与乙订立了一份买卖合同，合同中未约定何方应先履行。现甲要求乙交付货款，乙提出甲未交货不能付款，乙所行使的权利属于（C）。 A．请求权 B．形成权 C．抗辩权 D．物权 3．下列关系中，不属于民事法律关系的是（D）。 A．继承关系 B．合同关系 C．物权关系 D．税收关系 4．权利人可依自己的意思表示而使法律关系发生变化的权利，属于（C）。 A．支配权 B．请求权 C．形成权 D．抗辩权 5．根据民事权利实现的条件是否完全具备，民事权利可分为（A）。 A．既得权和期待权 B．绝对权和相对权 C．主权利和从权利 D．原权和救济权 四：不定项选择 1．下列关系中，属于民事法律关系的有（AD）。 A．基于法人的名称而发生的名称权关系 B．自然人交纳所得税关系 C．工商局对违法经营企业的罚款 D．企业因不履行合同依约定向对方支付违约金 2．在行为人进行的下列行为中，哪些属于行使形成权的行为？（ACD） A．被代理人对越权代理的追认 B．监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认

论行政不作为及其救济 论文定稿

论行政不作为及其救济 【摘要】： 行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。行政“不作为”其表现形式大致有拒绝履行、不予答复、拖延履行等对他人的合法权益构成侵犯或损害的行政行为。行政不作为的特点有四点：违法性，消极性，隐蔽性，社会危害性。行政不作为是一种违法的行政行为，必然会对国家和个人的利益造成损害，所以必须予以救济。一般意义上讲，对行政不作为行为的救济，主要有行政复议和行政诉讼两条途径。但我国救济制度还不完善，还需要进一步的建设。 【关键词】：法律，行政不作为，救济。 一、行政不作为 目前我国行政法学界有多种观点，尚未形成统一的认识，在此选择三种有代表性的观点概括如下： 第一种观点:程序界定说 程序界定是从行政程序方面区分行政作为与行政不作为的方式，只要行政主体作出了一系列的实质性的程序行为。因此，行政不作为是指行政主体应具有行政作为的法定责任，并有作为的完成性并且在程序上逾期有所不为的行为。 朱新力著《行政违法研究》中指出行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。【1】这种观点主要表现为行政程序上的不作为，行政主体没有做出具有实质性内容的行政行为。另一方面行政不作为还表现为，行政主体做出了具有实质性内容的行政行为，但因行政主体程序方面的不作为，导致该件具有实质性内容的行政行为不成立，此种情形也为行政不作为。由上可见，以程序界定行政不作为似乎不妥。这种说法的产生，便是机械的。认定只要表现出积极的按照程序作为的状态，无论该行为在实质内容上反映的是“为”还是“不为”，都应该是行政作为。这种限定很容易给行政造成不良影响。 第二种观点:实质界定说 实质界定表明行政不作为是行政主体只是消极的做出一定的行政行为，没有产生实质性的结果。由此，行政不作为主要从方式的不为和内容的不为这两方面区分：方式是有“为”的，但反映的内容是不为，这是不作为。方式上有“不为”的，而实质上便更是“不为”。 石东坡在《论中关村条例违法行政不作为法律责任设定》中提到：行政不作为就是在职权和职责范围内没有最终作出完整和确定的意思表示的行为状态。【2】“职权和职责范围内”可以是指行政方式上的“为”和“不为”。“最终没有作出完整和确定的意思表示”可以是指行政实质上的“为”与“不为”。以这种观点来界定不作为是比较准确的。这种观点实际上是将其标准停留在行为的客观状态上，从而推演出主观上要的到的实质性结果，主观与客观向统一，便可以区分行政作为的“为”与“不为”。 第三种观点:违法界定说 黄书海主编的《行政诉讼法100问》中指出“行政不作为就是行政主体不履行法定职责的行为”。【3】这种观点比较符合现行的行政诉讼法的规定，但是中国的法制还为健全，法制发展还有待提高，所以此中界定并不适应现代国情。行政不作为所包含的范围要远远大于行政单位不履行的法定职责，如果依照现行法律条文办事，势必有相当一部分的行政主体不履行法定职责以外的行政义务而侵犯办事人的合法权益。 综上三种观点对行政不作为定义的具体分析，笔者认为，行政不作为是指行政主体具有法定的行政义务，能够履行但是没有履行的，并且在程序上没有明确的意思表示从而使行政没有取得实质性的结果的行政行为。 二、行政不作为的构成要件 （一）期限要件 期限要件表现为行政主体能够履行职责却未在法定或合理期限内履行。期限要件是一个可量化的要件，具备相当的操作性。但由于行政行为的多样性，目前法律法规等规范性文件尚未对行政行为的履行期限作出系统的规定。因此《解释》第三十九条中六十日的规定就成为司法审判中的一个重要标准。1这个规定实际上是一般行政行为履行职责的合理期限，本文案例中法院作出自生效之日起六十日内被告服装学校颁发原告杨某毕业证书的判决也是依据这个合理期限。三十九条同时规定，

民事诉讼法学_习题集(含答案)

《民事诉讼法学》课程习题集西南科技大学成人、网络教育学院版权所有 习题 【说明】：本课程《民事诉讼法学》（编号为05009）共有单选题,多项选择题,名词解释题,论述题,简答题,案例分析题等多种试题类型，其中，本习题集中有[简答题]等试题类型未进入。 一、单选题 1.下列说法正确的是（） A、民事诉讼法属于公法、实体法 B、民事诉讼法属于公法、程序法 C、民事诉讼法属于私法、实体法 D、民事诉讼法属于私法、程序法 2. 下列关于人民调解委员会性质的说法中正确的是（） A、我国基层政府组织 B、我国基层权力机关 C、仲裁机构的特殊形式 D、群众解决纠纷的自治组织 3. 消除影响、恢复名誉、赔礼道歉之诉属于（） A、确认之诉 B、形成之诉 C、给付之诉 D、撤销之诉 4. 民事诉讼中的处分原则是指（） A、人民法院对于当事人的实体权利和诉讼权利进行判决与裁定 B、处分原则是民事诉讼当事人有权对于自己任何的民事权利和诉讼权利进行处分 C、处分原则是民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内对于自己的民事权利和诉讼权利进行处分 D、处分原则仅仅限于民事诉讼当事人对于诉讼权利的处分，不包括民事权利。 5. 外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行（） A、平等原则 B、对等原则 C、同等原则 D、相等原则 6. 民事诉讼与调解、仲裁等非诉讼纠纷解决机制相比其特殊性表现在（） A、民事诉讼是纠纷解决的最后手段和方式 B、民事诉讼的裁判结果最具可接受性 C、只有民事诉讼的裁判结果可以依靠国家强制力保障实施 D、民事诉讼中有国家权力介入

试论行政不作为的界定及其构成要件(一)

试论行政不作为的界定及其构成要件(一) 一、行政不作为的界定 如何界定行政不作为，理论界大体有四种主张：程序说主张，应从行政程序方面区分行政作为与行政不作为，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为状态，无论该行为在实质内容上反映的是‘为’或‘不为’，都应该是行政作为，反之就是不作为。因此，行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。（黄志强《行政不作为相关法律问题探析》）；实质说主张，行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为。方式有‘为’，但反映的内容是不为，则是形式上有‘为’而实质上‘不为’，也是不作为。”（陈小君、方世荣《具体行政行为的几个疑难问题识别研析》）；违法说主张，在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为。（杨解君《行政违法论纲》）；评价说主张，讨论行政不作为以及对其提起诉讼的前提是不作为存在着违法的可能性，而非现实性，行政不作为违法只能是审查后的结果，而非提起审查前的结论。对于在社会生活中有疑议的行政行为，在有权机关作出判断前，任何人都无权就其合法性做否定性评价。因此，行政不作为中，既有合法的不作为，也有违法的不作为。（匿名《试论行政不作为之诉中的原告主体资格》）。本人认为，尽管行政不作为这一概念在行政法学体系中，通常出现在行政违法部分，但并不能由此断定行政不作为就是违法行为，因此，违法说难以成立。评价说的观点当然无可厚非，但因其对行政作为与行政不作为未提出区分与识别的标准，因此，难以用以指导实践。程序说与实质说均提出了明确的区分与识别行政作为与行政不作为的标准，两者的区别在于，行政主体程序上‘为’、实体上‘不为’的，前者认为不构成行政不作为，后者认为仍构成行政不作为。在实质说的这一主张下，可以得出两个似是而非的观点：无论行政相对人的请求有无依据、是否合法，只要行政主体未予实质满足，均可构成行政不作为；行政主体对行政相对人的请求从程序上审查后，认为不符合相应条件，从程序上作出否定性作为的，仍构成行政不作为。程序说之主张，从行政作为与行政不作为对应关系的角度出发，既考虑了行为外在的表现形式与行政主体所担负的行政职责（法定义务）的对应关系，又明确了区分与识别行政不作为的唯一、直观标准，是比较科学合理的。程序说需要改进的是：在定义行政不作为时，单纯从学理上进行了界定，没有顾及现行法律的规定，没有明确程序上“不为”的标准。在吸收程序说的合理成份的基础上，本人认为，从实务角度看，宜对行政不作为定义如下： 行政不作为是指行政主体根据行政相对人的申请，负有作出相应行政行为的法定义务，但在法定或合理期限内未按照法定程式履行或完全履行的消极行为。 行政不作为的突出外在表现是逾期性、无形性、非强制性。逾期性是指，行政主体接到行政相对人的申请后，在法定期限内没有作出法定程式的行为。无形性是指，行政主体对行政相对人的申请，要么既不口头答复（解释、告知），又不从程序上予以书面答复（解释、告知）或从实体上予以办理（履行义务）；要么只是口头答复（解释、告知），但不按照法定程式予以书面答复（解释、告知）或予以办理（履行义务）。非强制性是指，行政不作为本身不具有直接设定义务或剥夺权利的内容，行政相对人没有必须履行义务的负担，行政主体不能依法强制执行或申请法院强制执行。 根据行政不作为的定义及其外在表现，很容易将实务中的行政不作为与否定性行政作为这一对极易混淆概念分清楚。行政主体对依申请的行政行为进行审查后，根据相应行政法律法规的规定，作出对行政相对人权义产生影响的否定性行政行为，如不予受理通知书、不予登记（注册、核准、签发等）的理由说明的，是否定性行政作为；不在法定期限依照法定程式作出书面文书或从实体上予以办理（履行义务）的，构成行政不作为。 二、行政不作为的构成要件