一个行为同时违反多个法律、法规规定

对一个行为同时违反多个法律、法规规定的应如何查处？

(2012-11-21 08:27:20)

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杂谈

执法实践中经常会遇到同一行为人的一个行为同时违反多个法律、法规的规定，构成多个违法行为，应当如何处罚的问题。对此，行政处罚法未作出明确的规定，学术界及执法实践中也存在不同的认识。有的认为可以参照刑法中数罪并罚的原则（并处、吸收、限制加重）适用；有的不赞成，认为行政法与刑法不同，行政法律规范的执法主体不是一个部门，不像刑法只有法院一个部门执法，所以不能简单的参照刑法中数罪并罚的原则适用，并提出应当按照多个违法行为的处罚权是否在同一个行政机关而选择不同的适用原则。个人认为，可针对不同的情形具体分析，对于有些情形，还是可以做出选择的。例如，当事人的一个行为同时违反两个法律规定，构成两个违法行为，且同一行政机关享有对两个违法行为的处罚权，如果一个违法行为的责任可以吸收另一个违法行为的责任时，如一个违法行为的法律责任是降低资质等级，另一个违法行为的法律责任是吊销资质证书，就可以只给予吊销资质证书的行政处罚，无需再降低资质，因资质被吊销后，也就无资质可降了。又如，当事人的一个行为同时违反了两个法律的规定，而两个违法行为的行政处罚权又分属两个不同的行政机关，如果先行查处的机关作出的处罚决定已实现了法律的目的，如责令当事人拆除违法建筑，后查处的机关依据法律规定也可以做出拆除决定时，鉴于先查处的机关已做出了拆除决定，就可不再做出拆除决定，如果依法还有其他处罚种类可并处的，或者说先行查处的机关已作出的处罚决定还不能全部实现法律所要实现的全部目的的，可再依法给予其他种类的行政处罚。再如，当事人的一个行为，同时违反多个法律规定，行政处罚权又不在同一行政机关的，除罚款外，各机关可依据各自执行的法律，分别对违法行为实施行政处罚。

法律行为制度的必要性

遇到民法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.wendangku.net/doc/7a16634335.html, 法律行为制度的必要性 & 法律行为概念是19世纪德国法学的产物，为《德国民事行为能力，双方的意思表示真实，而约定的内容不违反法律的禁止规定，也不违反社会的公序良俗，因而其关于违约金的约定符合法律行为生效的要件，遂判为有效。 & 三、法律行为制度在司法实践中的功能和作用 上述案例，是直接采用法律行为制度作为解决现实法律争议的规则，而且越来越多的法院和法官都在运用法律行为制度作为其判案的依据。之所以出现这种情况，是因为法律行为制度具有自身独特的法律功能。 (一)法律行为制度是实现私法自治的工具，具有设权功能

从案例中我们可以看出，法官通过法律行为原则三大有效要件结合案件事实进行判断，肯定了行为的有效性和合法性，保护了当事人的意思自治，体现了私法自治原则。私法自治原则，是指在私法范围内，法律给予个体极为广泛的机会，以法律划定一个宽阔的任意范围，允许其依据自己的自由意愿去塑造与他人之间的相互法律关系。[3]它是民法的基本原则之一，符合人类追求个人利益的本性。私法自治，在法律上是通过推行法律行为制度来实现的。在私法领域，只要是法律未加明文禁止的，不破坏社会善良风俗和公共利益的行为，我们应允许双方当事人通过自由的意思表示来决定相互间的权利义务关系，并由其意思表示变更消灭其相互关系，这充分体现了私法自治原则。因而，我们可以说，通过法律行为来自我决定法律关系的内容，是私法自治的工具。 在本案中，法官通过法律行为原则，肯定了双方当事人在婚姻领域内的自治行为。明确了只要双方的约定不违反法律规定，是应该受到法律的承认和保护的。这样一来，运用法律行为理论，就可以使私法自治原则发展为不仅在合同领域，也在物权，婚姻，遗嘱等其它领域广泛的承认主体的意思自治。除非法律禁止的，民事主体原则上可以为一切行为设权。 既然私法自治原则主要体现在法律行为制度中，因此，民法作为

《民法总则》关于“民事法律行为”规定的释评

《民法总则》关于“民事法律行为”规定的释评 申海恩，北京第二外国语学院国际法学院副教授，法学博士摘要《民法总则》“民事法律行为”一章将意思表示概念和理论贯彻始终，构建了基本完整的意思表示规则，纠正了关于民事法律行为“合法性”要件的立法错误。此外，该章通过新设通谋虚伪表示与隐藏行为规则、复合乘人之危和显失公平为暴利行为、增加第三人欺诈、胁迫以及重修违法行为无效规则等，体现了《民法总则》重返传统法律行为制度的姿态。然而，意思表示理论贯彻的不彻底、单方虚伪表示规则的阙如、通谋虚伪表示的对抗效力等瑕疵，表明离完整法律行为理论要求还有明显的体系欠缺；而对于变更权的删除，既是对最新立法趋势的漠视，也体现了对我国既有立法成绩自信心不足的体现。关键词民法总则法律行为意思表示可撤销行为 无论民法上人的形象如何变化，其根本特征始终在于，他是一个意志自由、自己判断、自己决定和自己责任的主体，这也是私法自治原则的精髓所在。〔1〕私法自治（Privatautonomie）意味着，现代民法通过各种方式保障民事主体按照自己的意愿决定权利的行使、法律关系的塑造。〔2〕所谓法律关系的塑造（Gestaltung von Rechtsverh ltnissen），不仅包括权利行使自由意义上对既有权利的实际

行使，如占有、使用所有物，更主要地是指向依照自身意愿设立、变更或消灭与他人或他物之间的法律关系。〔3〕由此，私法自治的核心就集中于民事主体对法律关系的塑造意愿上，这种设立、变更、消灭法律关系的法律塑造意思（rechtsgestaltende Wille）必须通过一定的方式表达出来，让相关的主体得以识别，这就产生了对私法自治工具的需求。〔4〕现代民法学上满足这一需求的，就是法律行为制度。2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），并将于2017年10月1日开始施行。作为民法典重要组成部分，《民法总则》的颁布实施意义巨大。《民法总则》将“民事法律行为”由《民法通则》时期的第四章第一节提升为独立的一章，并从总体的立法思路上转向了对意思表示理论的全面接受，较之《民法通则》、《合同法》的制度设计，发生了重大的变化。诚如孙宪忠教授所指出的，法律行为制度，是民法总则甚至是整个民法的核心制度之一。〔5〕鉴于以上种种，本文拟就《民法总则》第六章“民事法律行为”立法思想、制 度设计及法律适用做一简要述评。野人献芹，唯期抛砖引玉，为我国民法理论与司法实务的解释适用提供些许参考。 一、意思表示概念的贯彻意思表示（Willenserklaerung），是指行为人把进行某一法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。〔6〕法律行为与意思表示均属于典

违反法律和行政法规强制性规定认定标准

违反法律和行政法规强制性规定的认定标准 违反法律和行政法规强制性规定的认定标准 俞宏雷 《民法通则》第58条第1款第5项规定，违反法律的民事行为为无效民事行为。1993年《经济合同法》第7条第1款第1项也规定，违反法律和行政法规的合同无效。而《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同应确认无效。尽管在文字表述上，上述法律关于无效民事行为及合同的规定仅有几字之差，但是却反映了我国合同立法逐步完善、严密的发展历程。谓法律、行政法规的强制性规定，就是法律、行政法规规定的强制性规范，或者说是法律规范中的强制性规范，是指无条件的、绝对必须遵守的规范，不允许当事人按照自行协议解决问题，只允许执行法律规定的条件。 与法律和行政法规的强制性规定相关的一个概念，是国家禁止性规定。我国1982年《经济合同法》第7条的规定是，违反法律和国家政策、计划的合同无效，即涉及到国家禁止性规定的认定问题。所谓国家禁止性规定，既包括法律、行政法规上的禁止性规定，也包括国家政策上的禁止性规定。国家的禁止性规定，既为保障国家利益不受侵犯和损害，也同时包括组织、公民利益不受侵犯，因而与国家、公民利益息息相关。但是，对国家的禁止性规定中，违反法律、行政

法规的强制性规定的，可以直接适用《合同法》的该条规定确认合同无效。而对于违反其他国家禁止性规定，但并不违反法律、行政法规的禁止性规定的，可以适用损害国家利益或者社会公共利益的原则确认合同的效力。 违反法律和行政法规的强制性规定的合同应确认为无效合同，这一规定本身并不含有具体禁止性的内容，其实际意义仅在于为不具有效力评价作用的民事强行法和传统上的公法规范补充了效力评价功能，使这两类法律规范在原有控制功能以外兼具有了评价内容违法的法律行为的作用。在司法实践中，对于违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效的认定标准，主要体现在以下几个方面： 一、必须是违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才能导致合同无效 《民法通则》第58条规定，违反法律或者社会公共利益的合同无效，但对此处所规定的“法律”并没有作出严格的限制，在司法实践中也常常对此作了扩大的解释，即不仅将全国人大及其常委会制定的法律包括在内，还将行政法规、地方性法规、部门规章以及地方人民政府制定的各种规范性文件，都作为判断合同效力的依据。导致许多合同因此而被确认无效，造成了大量不必要的损失，与法律鼓励交易的原则是相违背的。因此《合同法》把判断合同效力的依据限制在法律和行政法规上，从而严格限制了无效合同的范围。最高人民法院《合同法解释》第4条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同

经济法法律行为制度基础讲义

2012年注册会计师《经济法》基础讲义 第一章法律基础知识 第二节法律行为制度 一、法律行为理论 (一)法律行为的概念与特征 1.概念 法律行为，是指以意思表示为要素，设立、变更或终止权利义务的合法行为。法律行为是法律关系的变动原因，是法律事实的一种。 2.特征 (1)以意思表示为要素。意思表示是指主体将意欲达到某种预期法律后果的内在意思表现于外部的行为。 ①如果行为人仅有内在意思而不表现于外，则不构成意思表示，法律行为当然不能成立。 ②行为人表现于外的意思不是其内在意思的真实反映，则表明该意思表示有瑕疵，法律行为原则上亦不能生效。 意思表示是法律行为的核心，也是法律行为与非表意行为，如事实行为等相区别的重要标志。 (2)以设立、变更或终止权利义务为目的。这一特征表明法律行为是行为人的自觉自愿行为，而不受胁迫、受欺诈的行为，否则，就达不到行为人的目的。这也是衡量法律行为法律效果的基本依据，如侵权行为往往会导致一定的法律后果，但却是与行为人的预期目的相背的。 (3)是合法行为。法律行为只有在内容和形式上符合法律的要求或者不违背法律的规定，才能得到法律的承认和保护，也才能产生行为人预期的法律后果，否则，该行为不仅不会产生行为人预期的法律后果，而且还会受到法律的制裁。 【例题·多选题】下列各项中，不属于法律行为的有()。 A.小张给自己制订了复习《经济法》的计划 B.小李向同学表示要参加《经济法》考试 C.小王报名参加了某网校《经济法》的课程学习 D.小赵请老师解答一道《经济法》的考题 『正确答案』ABD 『答案解析』本题考核点是法律行为。法律行为是指以意思表示为要素，设立、变更或终止权利义务的合法行为。本题中，选项A的情况不会产生任何“法律后果”，所以这不具有“意思表示”的效果，不是“法律行为”;选项B和选项D不是以设立、变更或终止权利义务为目的。 3.民事行为 民事行为是以意思表示为要素能够发生民事法律后果的表意行为。 (1)民事行为是民事法律行为的上位概念，不强调行为的合法性，因此并非一切民事行为都是民事法律行为。 (2)民事行为包括民事法律行为、效力待定的民事行为、无效民事行为、可变更、可撤销的民事行为。

意思表示瑕疵对法律行为效力的影响

正文 第一章：意思表示与法律行为的概念及二者的区别 一：意思表示的概念 意思表示，是指向外部表明意欲发生一定私法上效果之意思的行为。“意思”是指设立、变更、终止民事法律关系的内心意图，而“表示”是指将内心意图表示于外部的行为【1】。 二：法律行为的概念 法律行为，是以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。换言之，法律行为是以发生私法上效果的意思表示为要素的行为，它是实现私法自治的工具。法律行为是民法中最为核心的制度之一。 三：意思表示与法律行为的区别 意思表示与法律行为有着密切联系，二者相辅相成。尽管如此，但二者仍然存在明显的区别。只有正确区分它们，才能更好的了解意思表示瑕疵对法律行为效力的影响。它们的区别如下： 第一，意思表示是一方的意思表示，若是双方或多方的意思表示，则会构成双方或者多方的法律行为。所以，从概念来比较，法律行为包含范围更加广泛。 第二，意思表示与法律行为的成立要件不同。在意思表示中成立要件一般包括当事人、意思表示和标的，这三者构成一个相辅相成的整体。但是法律行为的成立要件除当事人意思表示之外，还有可能存在法定的或者约定的特殊成立要件。 第三，意思表示与法律行为成立时间不同。意思表示的成立时间通常以意思表示的发出时间为准，而对于法律行为来说，若是单方法律行为，原则上以意思表示做出或到达为成立标准；如果是双方或多方法律行为，则以当事人意思表示的合意为成立标准。 第四，意思表示与法律行为的生效不同。意思表示发生效力后，并不一定产生法律行为的效力，能否产生法律行为的效力，还要看该意思表示是否符合法律行为的生效要件。 第五，法律行为的解释与意思表示的解释是不同的。意思表示的解释以探求当事人的真实意思为目的。它注重的是意思的真实性，而法律行为的解释不一定强调意思的真实。 第二章：意思表示瑕疵对法律行为效力的影响 一：意思瑕疵的概念 意思表示瑕疵，在我国，被称为意思表示不真实。即行为人表示要追求的某种民事后果并非其内心真正希望出现的后果。行为人意思表示的不真实，可能因为行为人主观上的原因引起（如对民事行为的性质发生错误认识），也可能因

第十三章 对舞弊和法律法规的考虑-审计中违反法律法规

2015年注册会计师资格考试内部资料 审计 第十三章　对舞弊和法律法规的考虑 知识点：审计中违反法律法规 ● 定义： 违反法律法规，是指被审计单位有意或无意地违背除使用的财务报告编制基础以外的现行法律法规的行为。 ● 详细描述： 在考虑被审计单位的一项行为是否违反法律法规时，注册会计师应当征询法律意见。 被审计单位需要遵守以下两类不同的法律法规： 1.第一类法律法规：对决定财务报表中的重大金额和披露有直接影 响的法律法规（如税收和企业年金方面的法律法规）； 2.第二类法律法规：对决定财务报表中的金额和披露没有直接影响 的其他法律法规，但遵守这些法律法规（如遵守经营许可条件、监管机构对偿债能力的规定或环境保护要求）对被审计单位的经营活动、持续经营能力或避免大额罚款至关重要；违反这些法律法规，可能对财务报表产生重大影响。 3.不同类型的违反法律法规的责任 一、管理层遵守法律法规的责任 在治理层的监督下确保被审计单位的经营活动符合法律法规的规定。 二、 注册会计师的责任 注册会计师有责任对财务报表整体不存在由于舞弊或错误导致的重

大错报获取合理保证。 注册会计师没有责任防止被审计单位违反法律法规行为，也不能期望其发现所有的违反法律法规行为。 针对被审计单位需要遵守的两类不同的法律法规，注册会计师应当承担不同的责任： （1）针对被审计单位需要遵守的第一类法律法规，注册会计师的责任是，就被审计单位遵守这些法律法规的规定获取充分、适当的审计证据； （2）针对被审计单位需要遵守的第二类法律法规，注册会计师的责任仅限于实施特定的审计程序，以有助于识别可能对财务报表产生重大影响的违反这些法律法规的行为。 注意： 注册会计师对被审计单位违反法规行为的考虑思路： 例题： 1.规定为股票的发行、上市、交易出具审计报告的会计师事务所和注册会计 师不得在股票的承销期内买卖公司股票的法律是（）。 A.《注册会计师法》 B.《证券法》 C.《公司法》 D.《民法》 正确答案：B 解析：《证券法》规定为股票的发行、上市、交易出具审计报告的会计师事务所和注册会计师不得在股票的承销期内买卖公司股票。 2.如果认为被审计单位违反法律法规行为对财务报表有重大影响，且未能在 财务报表中得到恰当的反映，则注册会计师应当考虑对财务报表应出具的审计报告类型是（）。

民事法律行为

民事法律行为 第一节民事法律行为概述 一、民事法律行为的概念 民事法律行为，一般称法律行为，是指民事主体以意思表示的方式设立、变更或者终止民事法律关系的行为。民事法律行为必须具有意思表示要素，而且必须是要产生该意思表示内容的民事法律后果。 我国《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”《民法通则》将民事法律行为限定为“合法行为”，使得理论上不得不创设合法行为和不合法行为的上一位阶的概念——民事行为。据此，民事行为包括合法民事行为与不合法民事行为。合法民事行为包括民事法律行为与某些事实行为；不合法行为又包括违约行为与侵权行为。 二、民事法律行为的特征 民事法律行为有如下特征： 1．民事法律行为以意思表示为基本要素 意思表示是指民事主体将设立、变更或消灭一定民事法律关系的内在意思以一定的方式表示于外部的行为。意思表示是民事法律行为的基本构成要素，没有意思表示就没有法律行为。 2．民事法律行为是以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的行为 任何有意识的活动，都是有一定目的的活动，都能引起一定的后果，但民事法律行为不是要达到一般的目的，而是要设立、变更、终止某种民事权利和民事义务关系，并能引起行为人预期的法律后果。 第二节民事法律行为的分类 一、单方行为、双方行为和多方行为 这是根据民事法律行为的成立是取决于一方还是由双方的意思表示所做的划分。单方行为是指仅由一方当事人的意思表示就能成立的法律行为。例如，订立遗嘱、放弃债权、抛弃所有权、无权代理的追认等，这些行为，不需要他人同意，就能发生行为人预期的法律后果。双方行为是指须由双方当事人的意思表示相一致才能成立的民事法律行为，如合同等。民法上，又把双方行为分为合致行为和对应行为。前者是指双方当事人所追求的具体目标是一致的，如合伙等；后者是指双方当事人所追求的具体目标不是一致的，而是相对应的，如买卖合同中，卖方的具体目标是取得价金，买方的具体目标则是取得商品。多方行为是指由多个行为人的意思表示达成一致而成立的民事行为，如公司股东会的决议等。 二、单务行为和双务行为 这是依据民事法律行为中，双方当事人之间的权利义务构成而进行的划分。单务行为，是指一方当事人仅享受权利，而另一方仅负有义务的法律行为，如赠与行为等。双务行为，是指法律行为的当事人

浅议国际法的效力依据(1)论文_浅议国际法的效力依据(1)论文

【摘要】 “国际法的效力根据”（the basis of international law)是国际法学中的一个术语，指的是，国际法何以对国家及其他国际法主体有拘束力。它是国际法的一个基本理论问题，要解决与它紧密相连的另一国际法基本理论问题，即国际法是否是法律，国际法是否有法律约束力？国际社会的这种“无政府”状态，以及世界范围内资源的有限性，使得国家间的冲突成为可能。但另一方面，由于各国具有共同的利益，而单边追求本国利益又会受到其他国家的遏止（国际格局），所以，国际合作又成为每个国家的现实选择。为了规范国际社会行为主体的行为，国际法作出了法的要求与规章制度，与此同时随着现在全球范围内国际社会行为主体之间的联系与交往越发密切，国际社会无论在内容、内涵层面上都得到了巨大的飞跃，全球的飞跃发展、出现的一系列新的全球问题使得对“国际法的效力依据”存在与否以及强弱的思考越发深刻。 【论文关键词】：效力依据强制力共同意志 【正文】 一、国际法的概念与产生国际法随着国际关系的形成与发展而产生。一般的概念上，国际法是指国家之间的“法”，国际社会上国家的存在是国际法产生的前提，在国际社会行为主体之间产生了范围广泛、内容深刻的联系与关系，为了调整这些关系，国际社会行为主体才在交往的实践中以“共同意志为基础、协商为方式”产生了一系列调整这些关系的有约束力的原则、规则和制度。国际法在更大程度上是以国际社会为基础，而国际社会与一般我们所称的社会最大的不同之处在于“国”成为了国际社会最基本、也是最重要的交往主体。除了国家这一必不可少的主体要件外，“际”，即国家之间的相互交往同样是促使国际社会形成的一个不可或缺的要素。由此可知，国际法的产生必须满足两个条件：（1）若干国家同时存在；（2）这些国家进行交往与协作而形成各种国际关系。简言之，就是必须有国、有际。从国际法的概念当中我们已经认识到：国际法是调整、规范国际行为主体之相互行为。国际行为主体之间的行为根源于全球资源的有限性与对利益最大化追求之间的矛盾，换句话说国际行为主体之间相互交往的行为是实现在全球范围内优化资源配置的选择，因为随着科学技术与社会财富的增加，一个＂国家＂或地区的地域的限制使得人类不得不寻求更广泛的空间来发展自己的实力，在此过程中＂国家利益＂表现出极强的意识控制力，每个国家为了自我利益的保护与争夺使得国际社会矛盾交结，战争等暴力、不公正的“国与国交往方式”终因矛盾的激化而展开，带来的不仅仅是社会财富的严重破坏更严重的是带来了国际社会的无续，国际社会的无续就使得国际行为主体之间的交往缺乏和平、稳定的环境，甚至“国国自危”。例如２０世纪的两次人类世界大战使得人类从血与泪中理解到国际社会有续的重要性，认识到国际法的重要作用。国际法公正、平等等一系列原则与规范在人类不断发展的理性当中得到强化，逐渐为世界普遍接受。 二、国际法的效力依据国际法的效力依据是指国际法具有法律拘束力或具有法律效力的依据，即国际法依据什么对国际行为主体具有约束的效力。按照上述中，国际法的形成是各国协议、共同同意的结果，无论是以条约或习惯还是其他协议都表现了国家的意志协调，也可以说的国家的同意。下面我以国内法与国际法的比较来试分析国际法的效力依据，这样的分析基于国家是国际社会的最主要组成因素、国内法的效力依据从未受到质疑以及“法”在国内法体系与国际法体系的共同点：强制，以及国际法与国内法均具有法律约束力。（一）国内法的效力依据 １.法的概念对于法的产生与出现按照一般的传统理论可以理解为：法的本质是占统治地位的势力依靠公共强制力把自己的意志上升到必须，将其定义为“由国家制定或认可，体现统治阶级意志，以国家强制力保证实施的行为规则(规范)的总和。”但是随着商品经济已经在全

民事法律制度

民事法律制度 1、我国《民法通则》规定的公民民事行为能力有哪几种？ 答：公民的民事行为能力划分为： ⑴全民事行为能力人：18周岁以上的公民即成年人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 ⑵限制民事行为能力人：10周岁以上的未成年人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；不能完全辨认自己行为的精神病人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动要由其法定代理人代理。 ⑶无民事行为能力人：不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人，由其法定代理人或监护人代理其民事活动。 2、什么是民事法律行为？民事反率行为的有效条件有哪些？ 答：民事法律行为是指公民或法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的具有法律约束力的合法民事行为。 民事法律行为的有效条件为：（1）行为人要有实施民事法律行为的民事行为能力。（2）行为人的意思表示真实。（3）行为不得违背法律或者社会公共利益。 3、债发生的根据有哪些？ 答：引起债发生的主要根据有：（1）合同之债；（2）侵权行为之债；（3）不当得利之债；（4）无因管理之债；（5）单方民事法律行为之债。 4、什么是债的担保？债的担保方式有哪些？ 答：债的担保是为督促债务人履行债务，保障债权得以实现的一种法律制度。 债的担保方式有：担保、抵押、定金、留置、质押五种。 5、什么是知识产权？它具有哪些特点？ 答：知识产权，又称智力成果权是指智力成果的创造人和工商业生产经营标记的所有人依法所享有的权利的总称。 它具有以下特点：（1）它是一种无形财产权，即客体是智力成果和工商业信誉。（2）它具有双重的内容，即有人身权，又有财产权。（3）它必须经国家主管机关依法确认才能产生，因而不是一种自然权利。（4）它具有专有性，法律规定这种权利只授予智力成果的创造者，这是它的客体独创性的必然要求。（5）它具有地域性，是一种受地域限制的权利。（6）它具有时间性，只在法定期限内有效。 6、我国法定继承的概念和顺序是什么？ 答：法定继承人是指按法律规定有资格继承遗产的人。 法定继承人的顺序是指法定继承人继承遗产的先后次序。我国法定继承分为两个顺序：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。同一顺序中的继承人的权利是相等的。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承，没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。法律规定，丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。 7、什么是民事责任？民事责任的认定和归结的原则有哪几种？ 答：民事责任是指民事法律关系主体违反民事义务，侵犯他人合法权益，依照民法所应承担的法律责任。 民事责任的认定和归结的原则一般有三种？过错责任、严格责任和绝对责任。 8、人身权的种类有哪些？ 答：人身权分为人格权和身份权两方面内容。 ⑴人格权，是法律规定的作为民事法律关系主体所应享有的权利，主要包括：姓名权、荣誉

第5讲_法律行为制度(3) 、代理制度

第二单元法律行为制度 【考点 4】效力待定的合同（ 2） 2. 无权代理人代理的合同 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，为效力待定合同。未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 （ 1）追认权 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的代理行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。 （ 2 ）催告权 相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。 （ 3 ）撤销权 合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 【考点 5 】附条件与附期限的法律行为（★★）（ P7 ）( 2017 年判断题， 2018 年单选题) 1. 附条件的法律行为 （ 1 ）附条件的法律行为分类 ① 附生效条件的法律行为——条件成就时，法律行为才生效。 ② 附失效条件的法律行为——条件成就时，法律行为归于无效。 【提示1】所附条件可以事件，也可以是行为。 【提示2】当事人恶意促使条件成就的，应当认定条件没有成就，当事人恶意阻止条件成就的，应当认定条件已经成就。 （ 2 ）附条件的要求： ①必须是“ 将来”发生的事实（已发生的事实不能为条件）； ②必须是“ 不确定”的事实； ③条件应当是双方当事人“任意选择”的事实（非法定的事实）；

④条件必须“ 合法”。 （ 3 ）附条件与附期限的法律行为区分 ①附条件的法律行为：该法律行为效力的产生或消灭具有不确定性。 ②附期限的法律行为：该法律行为效力的产生或消灭是确实的、可预知的。 【解释】所附的条件可能成立也可能不成立（结婚之日），但所附的期限不论是不是确定的期限，必然会到来（死亡之日）。 【考题1 ·判断题】陈某与李某约定，在李某结婚时，陈某将自己的一套房屋赠与李某。该赠与行为是附期限的法律行为。（）（ 2017 年） 【答案】× 【解析】所附的条件可能成就，也可能不成就；所附期限必然会到来。 【考题 2 ·单选题】孙某与赵某约定，赵某若于年内结婚，孙某将把其名下一套房屋借给赵某使用 1 年。该约定的性质是（）。（ 2018 年） A. 附期限的法律行为 B. 附条件的法律行为 C. 单方法律行为 D. 不属于法律行为 【答案】 B 【解析】（ 1 ）选项 AB ：“期限”一定会届至，“条件”不一定会成就。“年内结婚”属于附条件。（ 2 ）选项 CD ：属于多方法律行为。 【法律行为小结】

民事行为种类

民事行为种类 有效民事法律行为 1.相应民事行为能力。 2.意思表示真实。 3.标的合法。 4.标的可能。当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合左边条件，可以认定有效。 无效民事行为 1.不具民事行为能力。 2.意思表示不自由(涉及国家利益才为无效) 3.恶意串通，损害国家、集体、第三人利益。 4.标的违法。 4a.违反法律或者社会公共利益的。 4b.经济合同违反国家指令性计划的。以合法形式掩盖非法目的的。 5.标的不可能。 1.特殊无效民事行为： 1a.间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。 1b.行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。 1c.凡依法或依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应认定行为无效。 2.无效的民事行为从行为开始起就没有法律约束力。 3.民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。 附条件的民事行为 (条件成就时的效力：非要式法律行为，条件一成就，生效;要式法律行为，如不动产转让，须登记才发生法律效力) 1.延缓条件和解除条件。附解除条件的行为，当条件不成就时，视为不再附条件，附延缓条件行为视为不存在。 2.定条件和否定条件。

注： 不得附条件的民事法律行为指： I妨碍相对人利益的(如合同法规定，法定抵销不得附加条件); II违背社会公共利益或社会公德的如结婚、离婚、收养或终止收养、接受继承或抛弃继承、票据行为，如票据法规定，背书不得附有条件 1.条件特征：将来、不确定(如果能肯定将来必定发生或者将来根本不会发生的事实，不能作为民事法律事实所附条件，这种不可能发生的事实，视为未附条件)、约定(民事法律行为中附有法定条件的，应视为未附条件)、合法(如甲报复乙，令丙打伤乙，条件5000元，该行为当然无效)。 2.如果所附条件违背法律或不可能发生，应认定该民事行为无效。 3.不当阻止(用诚实信用原则判断)条件成立，视为条件成立，反之亦然。区别：期限是确定的，将来一定能到来的;而条件在将来是否发生不确定。 附期限的民事行为 1.延缓期限和解除期限 2.确定期限和不确定期限死亡为期限。 可变更、撤销的民事行为(损害国家利益时为无效) 1.欺诈 2.胁迫(打官司属于合法施压) 3.乘人之危 4.重大误解(由于受害人自己的过错而不是对方的欺诈或隐瞒而造成的) 5.显失公平(合同法未规定情势变更原则，故该原则归入此项) 1.请求变更的，法院应当变更;请求撤销的，法院应酌情撤销。 2.撤销后民事行为自始无效。 3.撤销权(属于形成权)行使期限：自行为成立时1年(除斥期间)。不能对抗善意第三人(甲受乙欺诈高价购物A,A赠丙,赠与不撤销,但甲与乙的行为可撤销) 效力未定的民事行为 1.行为能力欠缺(限制行为) 2.处分权欠缺 3.代理权欠缺

论法律行为中多重效力事由的共存(张 鲲)

论法律行为中多重效力事由的共存 张鲲 上传时间:2003-7-14 摘要：因仅假设非完全行为中只存在单一瑕疵效力事由，所以通常所谓无效、可撤销和效力待定的效力类型的划分具有局限性，现实生活中的法律行为却可能发生多重效力事由共存的情况，本文对此时法律行为的效力进行了探讨，为完善相应的法律法规提供理论支持。关键词：法律行为效力；效力事由共存；单一型效力；复杂型效力； 一、问题的提出 自十八世纪后半期以来，由德国潘德克吞学派提出并体现于民法典之中的法律行为制度成为近现代私法之根本概念。它作为落实私法自治原则的法技术构造物，君临民法的各个领域，成为民法总则的核心结构，对弘扬民法精神推动经济和社会的高速发展功不可没。 法律行为的效力制度在整个法律行为制度中是其最关键的组成部分，根据民法的一般理论，民事法律行为须具备成立要件和生效要件，方可发生当事人所欲实现的法律效果，称完全的法律行为；欠缺成立要件者，不构成法律行为的法律事实，在法律上并不存在；而欠缺生效要件者，虽已成立却不生效，称不完全的行为。后者依据个案的不同性质，按照法律行为的价值体系，可分三类效力后果：无效、可撤销、效力未定。与各个效力后果相对应的各种情形我们称其为效力事由，它们均由法律明确规定之。总括而言，民法对此所采的原则是：其欠缺的要件，如属有关公益，则使之无效。如仅有关私益，则使之得撤销。如仅属程序的欠缺，则使之效力未定，俾资补正。[1](P476)根本以言之，效力的选择乃是基于一价值判断，民法此时竭力思虑者主要有二：利益与自由。按照行为对这些法益的侵害性质的不同，可划分为三类： 首先，与民法的基本价值背道而驰，严重侵犯法益的。它们可细分为三种：其一，违反公共利益、道德伦理的，如违反公序良俗的行为无效。其二，违反禁令损害他人私益者，如损害第三人的恶意串通的行为无效。因其针对特定私益，所以有时令其产生相对无效，与前述之绝对无效形成对照，如BGB规定之预告登记。其三，与人之自由意志根本相背者，如心意保留、无行为能力人的契约无效。凡上列三种其违法性严重，民法对它们的制裁也是最为严厉的，在效力上表现为：当然、自始、确定的不生效力，犹如胎死腹中，无法回生，称其为无效的民事行为。 其次，侵害法益较重的可撤销的民事行为。仅涉及表意人的私益，且利益和自由只是受到一定程度的侵害或仅是一种可能性。“受错误、恶意欺诈或胁迫影响的法律行为，其内容不一定是不当的，只不过表意人未能无错误地以及不受胁迫地决定行为是否应当发生效力而已[2](P373)”。径行规定无效，与交易秩序、当事人的利益和意志不见得必然有益，有矫枉过正之嫌。而当事人往往是其利益的最佳判断者。所以先确定其有效，再赋予其撤销权。不但明确法律秩序状态，而且当事人可做出利益的最优选择，明显具有合理性。同时，法律对撤销权又在事由、时间、程序上加以限制。 再次，违法性最为轻微的效力待定的行为。仅关涉到意思表示人外部的当事人的私人利益，且是从程序上的角度着眼。其可分两类，要么关系到私人利益，如无权处分；要么起源

法律行为制度

法律行为制度（二） 三、无效民事行为 （一）概念 1.特征 （1）自始无效 （2）当然无效 （3）绝对无效 2.部分无效和全部无效的关系 一般法律规定，如果民事行为部分无效不影响其他部分效力的其他部分仍然有效 （1）定金不能超过主合同标的的20%，超过部分无效。 （2）在抵押合同和质押合同中，禁止债权人与抵押人或者出质人约定流质、流抵条款。抵押权人（质权人）在债务履行期届满前，不得与抵押人（出质人）约定债务人不履行到期债务时抵押（质押）财产归债权人所有。但这样的约定不影响整个抵押合同或质押合同的效力。（3）民间借贷合同中关于利率的约定不能超过年利率36%，超过部分无效。 （4）租赁合同中租赁期限不能超过20年，超过部分无效。 （二）种类 1.无行为能力人或限制行为能力人实施的民事行为 【例外】 （1）无行为能力人接受赠与、奖励、获得报酬等纯获益的行为，属于有效行为。 （2）无行为能力人实施的处分零花钱的法律行为或者其他与其年龄相适应的细小的日常生活方面的法律行为，属于有效行为。 （3）限制行为能力人订立的纯获益的合同或者与其年龄、智力相适应的合同，直接有效。除上述情形外，限制民事行为能力人订立的合同属于效力待定的合同。 2.受欺诈而实施的民事行为 （1）因欺诈而实施的单方民事行为（如债务免除）； （2）因欺诈而订立的合同，损害国家利益的。 【例外】因欺诈而订立的合同，没有损害国家利益的，属于可变更、可撤销合同。 3.受胁迫而实施的民事行为 （1）因胁迫而实施的单方民事法律行为（如立遗嘱）； （2）因胁迫而订立的合同，损害国家利益的。 【例外】因胁迫而订立的合同，没有损害国家利益的，属于可变更、可撤销合同。 4.乘人之危而实施的单方民事行为 注意：乘人之危而订立的合同，均为可变更、可撤销合同。 5.恶意串通损害他人利益的民事行为 “他人”包括：国家、集体或第三人 6. 违反法律或者社会公共利益 一切与法律、行政法规的强制性规定相抵触的、违反公序良俗和社会公共利益的行为，均属无效。 注意：“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 7.以合法形式掩盖非法目的 【例题-多选】根据民事法律制度的规定，下列关于无效民事行为特征的表述中，正确的有（）。 A.不能通过当事人的行为进行补正

第五章 违反保密法行为的法律责任

第五章违反保密法行为的法律责任 2010年4月29日经第十一届全国人大常委会第十四次会议修订通过的《中华人民共和国保守国家秘密法》已于2010年10月1日起施行。这次修订后的保密法与原法相比，最显著的一个特点是完善了对违反保密法行为的法律责任追究制度，将追究保密法律责任的模式从原来的“结果论”改为现在的“行为论”。也就是说，原保密法规定，只有在违反保密法的行为造成了泄露国家秘密的后果时，才予追究法律责任；修订后的保密法第四十八条改变了这种追究模式，规定只要行为人做出违反保密法规定的十二种行为之一的，无论是否实际造成泄密后果，均应依法追究法律责任；如果该违法行为导致了泄密事件发生，则把泄密结果视为违法行为的一个加重情节，在追究法律责任时予以考虑。因此，修订后的保密法降低了追究保密法律责任的门槛，提高了对国家秘密的法律保护力度，为依法追究各类保密违法行为提供了法律依据，有望解决以往长期存在的保密法律责任追究难的问题。 第一节泄露国家秘密的构成要件 根据原保密法实施办法第三十五条，“泄露国家秘密”是指违反保密法律、法规和规章的下列行为之一： 一、使国家秘密被不应知悉者知悉的； 二、使国家秘密超出了限定的接触范围，而不能证明未被不应知悉者知悉的。 从该定义中可见泄露国家秘密由下列几个要件构成： 1、泄露国家秘密的主体，应该是可以合法接触、知悉国家秘密的人员，主要是国家机关工作人员和其他涉密单位的涉密人员。 2、行为人主观上故意或者过失的过错形式，都不影响泄露国家秘密行为的成立。故意是指主观追求或者希望泄密后果的发生，或者虽然不追求泄密后果的发生，但明知自己的行为会导致泄露后果的发生，却对泄露后果的发生采取漠不关心或者放任不管的态度。过失是指行为人没有预见到自己的行为会导致泄密后果，或者虽然预见到，但却过于自信地认为能够避免这种后果的发生。故意和过失都是行为人主观上的一种过错。如果行为人主观上没有过错，既不存在故意，也没有过失，国家秘密被扩大知悉范围的结果完全是由个人无法预测的不可抗力原因造成的，那么他就不应承担泄露国家秘密的法律责任。 3、泄露国家秘密的客观方面之一是行为人实施了违反了保密法律、法规和规章规定的行为，即行为本身具有保密违法性。比如，保密法第二十四条第（三）项规定，“任何组织和个人不得使用非涉密计算机、非涉密存储设备存储、处理国家秘密信息”。某甲在一台新买的非涉密个人计算机上处理、存储国家秘密信息，此行为已经违反的上述保密规定，但如果这台个人计算机没有用来上互联网，当时存储的国家秘密信息还不会泄露；过后不久，某乙在不知其中存储国家秘密的情况下，使用这台非涉密个人计算机上互联网，被感染特种木马，导致其中的国家秘密信息被窃取，造成泄密事件。在此情况下，某乙的行为没有违反保密规定，某乙不应承担泄密的法律责任；相反，由于某甲的行为违

意思自治与法律行为制度

意思自治与法律行为制度 柳经纬 [内容摘要] 法律行为制度是意思自治的工具，此为学界之定论。法律行为制度之所以能够成为意思自治的工具，在于：法律行为制度对意思表示效力的确认和所确立的“法无明文禁止即合法”的规则为实现当事人意思自治奠定了制度的基础；法律行为制度所构建的规范体系为实现当事人意思自治提供了有效的运行机制；法律行为制度所确立的行为缺陷的救济之道为实现当事人意思自治提供了补救之倒，由此三个方面构筑起来的法律行为制度忠实地履行实现当事人意思自治的职责。 [关键词] 意思自治、法律行为 意思自治，又称私法自治，是指在私法领域，人们得以依据自己的意愿，决定自己的事务以及确定彼此之间的关系。意思自治的真谛是自由的价值观，在民法领域里具体表现为主体法的结社自由、债权法的合同自由、物权法的所有权自由、亲属法的婚姻自由和家庭自治以及继承法中的遗嘱自由。①因此，意思自治是民法的“基本思想”，②是民法最为重要的价值理念。 法律行为，是旨在发生一定私法效果的意思表示。德国式的民法典总则编均设有法律行为制度。作为民法总则编内容的法律行为制度，是以民法各个领域的相关具体制度为基础的规范抽象，这些基础的制度包括法人的设立、所有权的处分、合同行为、婚姻行为以及遗嘱行为等等，尤以合同行为最为基础。 关于意思自治与法律行为之关系，学界已有定论：法律行为制度乃意思自治之工具或手段。③然而，法律行为制度如何充当意思自治之工具，如何发挥着工具之作用？多数民法教科书并没有作出完整且系统的阐述，实有必要加以探讨。 柳经纬：中国政法大学比较法研究所教授、博士研究生导师。 ①陈自强：《民法讲义1：契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第6页。 ②[葡]CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO ：《民法总论》（中译本），澳门法律翻译室、澳门大学法学院1999年出版，第16页。 ③[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页；王泽鉴：《民法总则》，2001年版，第335页；[葡]CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO ：《民法总论》（中译本），澳门法律翻译室、澳门大学法学院1999年出版，第211页；王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社2003年版，第522页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1995年版，第152页；龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年版，第428页。

浅析法律效力的概念及其效力依据(DOC)

浅析法律效力的概念及其效力依据 摘要 法律效力是法律权威的根本来源，也是西方法学家一直争论不休的法理学核心问题。探讨这个问题，其中最值得我们研究的就是法律为什么有效的问题，即法的效力依据。各个法学派也都提出了自己独特的效力来源观，这三种观点又各自有所局限和不足，并且相互联系，相互补充。其中凯尔森的纯粹法学的法律效力论最具有典型意义。 关键词：法律效力概念法的实效效力依据凯尔森

目录 一、法律效力的概念及区分 (2) （一）法律效力的概念 (2) （二）法的实效 (3) 二、法的效力依据 (3) （一）法律实证主义的逻辑效力观及其不足 (5) （二）自然法学派的伦理效力观及其不足 (6) （三）社会主义法学派的事实效力观及其不足 (7) （四）三种效力的区分与联系 (7) 三、结语 (8)

一、法律效力的概念及区分 说到法律效力，我们就不得不提到这两类主体，一个是法律规范的颁布者，一个是对法律规范的接受者。法律效力是从颁布者的角度去理解的，对于接受者来讲则是服从的问题。这也是我们所要区分的法的效力与实效的问题。 （一）法律效力的概念 凯尔森代表的实证主义法学派认为，法律效力就是指法律规范具有约束力，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当适用和服从法律规范。1体现的是法律效力的应然性，法律规范由国家制定并由国家实施，是具有普遍约束性的。法律效力是法律的本质性力量，规定着我们的行为模式。（二）法的实效 从接受者的角度来看，通常，只有在公民的行为受到法律否定的评价的时候，他们才能最真切地感受到法律规范的效力。对于接受者来讲是服从的问题。每个公民服从法律的原因都不尽相同。有的基于宗教信仰，有的肯定法律的内在价值，并基于对法律的尊重，有的不认可法律的内在价值，甚至希望作出违法的事，但基于法律的威慑力而服从法律。2立法者们期待的，是法律能够现实地为人们所遵守，这就是法的现实效力，即法的实效。凯尔森在法学史上第一次提出了法律效力不同于法律实效的观点。两者之间有着质的不同,这也是正确理解凯尔森法律效力概念的重要一环。 1摘自凯尔森《法与国家的一般理论》 2

基本民事法律制度

第二章 一、单项选择题 1.根据民事法律制度的规定，下列各项中，属于民事法律行为的是（）。 A.甲与刘某共进烛光晚餐 B.乙赠与张某一辆小汽车 C.丙在孙某新婚宴会上致辞 D.丁拾得一块手表 2.下列关于民事法律行为意思表示的表述中，正确的是（）。 A.事实行为以意思表示为核心 B.抛弃动产属于有相对人的意思表示 C.有相对人的意思表示一旦作出，不得撤回 D.以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效 3.2020年1月6日，甲公司向乙公司购买了一台价值50万元的A机器设备，为此向乙公司签发了一张票面金额为40万元的银行承兑汇票，约定剩余的10万元价款于交货后的10日内付清，并以甲公司现有的B机器设备设定抵押担保。后乙公司按期交货，因为业务发展需要乙公司决定免除甲公司的10万元债务。根据我国法律的相关的规定，下列说法中不正确的是（）。 A.甲公司和乙公司之间的机器设备买卖行为是有偿的民事法律行为 B.甲公司向乙公司签发票据的行为属于要式民事法律行为 C.甲公司提供抵押担保的行为属于从民事法律行为 D.乙公司免除甲公司10万元债务的行为属于双方民事法律行为 4.下列关于无效民事法律行为的说法中，不正确的是（）。

A.无民事行为能力人独立实施的民事法律行为无效 B.一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下，实施的民事法律行为无效 C.无效的民事法律行为自始无效 D.行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效 5.根据民事法律行为制度的规定，下列关于可撤销的民事法律行为的表述中，不正确的是（）。 A.可撤销的民事法律行为在撤销前已经生效 B.可撤销的民事法律行为的撤销，应由撤销权人申请，人民法院不主动干预 C.可撤销的民事法律行为的撤销权人对权利行使拥有选择权 D.撤销权的行使不受时间限制 6.下列关于代理与委托的表述中，不正确的是（）。 A.在委托中，受托人只能以委托人的名义活动 B.委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为，如整理资料、打扫卫生 C.在委托代理中，代理人和被代理人之间的关系按照委托处理 D.代理人在代理权限内以被代理人名义进行民事活动，其法律效果直接对被代理人发生效力7.下列关于代理人与相对人恶意串通，损害被代理人合法权益责任承担的表述中，正确的是（）。 A.代理人应当承担民事责任，相对人不承担责任 B.相对人应当承担民事责任，代理人不承担责任 C.代理人与相对人平均承担民事责任 D.代理人应当承担民事责任，相对人和代理人负连带责任 8.下列关于最长诉讼时效的表述中，正确的是（）。