衡平法和普通法的区别
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主题 : 论英国普通法与衡平法的关系（一个提纲）
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陈彦 离线 0楼 发表于: 2009-03-26
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论英国普通法与衡平法的关系
级别: 论坛版主显示用户信息一、问题的提出
Earl of Oxford?s Case（牛津伯爵案）[1]
In the early seventeenth century, the question arose i n the Earl of Oxford?s case (1615), as to what the o utcome should be where equity and common law con flicted. The case involved the sale of a lease of Cov ent Garden by Merton College Oxford to the Earl of Oxford. Some time later the College retook part of th e land involved, arguing that the sale was void under a statute of Elizabeth 1. The common law judges re fused the Ear l?s claim to eject the College on the gro und that they were bound by the statute. The Chanc ellor, Lord Ellesmere granted the Earl?s petition for re lief against the judgement on the grounds that the cl aim of the College was against good conscience.
在英国法制史上，普通法和衡平法乃是先后发展起来的两个法律事物，无论是出于政治统一、还是法律统一的考虑，如何理解、处理二者之间的关系始终是一个不可回避的问题。普通法形成于12～15世纪，衡平法兴起于16世纪，衡平法出现后一段相当长的时间内，二者能够并行不悖（甚至可以说是共度蜜月），因为在相当程度上，衡平法院、衡平法是为了克服普通法的僵化而产生的。然而，正是这一点引起了普通法官的警觉：如果普通法院的判决因为衡平法院的某种举措无法执行，衡平法院在事实上就成了普
通法院的上诉法院，这跟取消普通法院有何区别？
在法律实践中，面对争议双方可能分别在普通法院和衡平法院提起诉讼的情况，衡平法院法官可以下一个“禁止命令”(Injunction)，规定一旦衡平法院作出判决就不准当事人再到普通法院提起诉讼，如果当事人违反这种禁止命令，衡平法院法官可将当事人关起来；而普通法官也想出反制之道，若当事人被判入狱，普通法官就发“人身保护令状”(Ha beas Corpus)，衡平法院收到这个令状就必须把被关押的人交由普通法院审理。[2]
为避免把禁令理解成衡平法院对普通法院直接的攻击，衡平法院法官发展出了一系列格言，比如“衡平法对人起作用”（Equity acts in personam）意指衡平法发出的injunctio n并不否认普通法院judgement的效力，而是禁止当事人一方执行这个判决。然而，Coke对这种以及类似的修辞并不买账。牛津伯爵案就是一个极为突出的写照。在案件中，王座法院的首席法官Coke与衡平法院的首席法官Ellesme re针锋相对，并导致国王詹姆士一世的介入，最后确立了衡平法优先的原则。
这一原则在立法上有所体现，1873年法院组织法第25（1 1）条：“总之，除非本法前面有特殊规定，当衡平法的规则与普通法的规则有冲突或不一致时，衡平法应当优先”；（“Generally in all matters not hereinbefore particularl y mentioned, in which there is any conflict or varianc e between the rules of equity and the rules of the c ommon law with reference to the same matter, the r ules of equity shall prevail.”[3]）取代这一规定的1981
年最高法院法第49条：“在英格兰与威尔士在民事案件中行使审判权的法院，应继续执行普通法与衡平法。两套法律的规则对同一事项有冲突或差异时，衡平法规则居上。”
二、普通法、衡平法的发展历史
（一）普通法
在某种意义上，普通法的兴起乃是英国国家建设的一个副产品。英国在10世纪中叶就实现了国家的统一。此后一直处于王朝统治之下。[4]因此，当欧洲大陆因为罗马帝国瓦解而陷入封建制度时，英国的中央集权过程正在悄然进行，这表现在：王室的文秘署已实际存在；王室令状的稳定签发在数量和对惯例的形成方面意义显著；民族语言已经取得了某种实质意义上的统一，其在令状中的运用提升了它的民族特色，并使之更接近于民众，因为其文本能够在由当地民众组成的法庭上诵读；采用了直接的全国范围内的征税制度；币值技术高，并完全处于王室的控制之下；各地的自治市作为王室有意识的发展和防御政策的一部分已得到成长，地方组织高效运作，并建立了由郡长为首的统一的地方王室官僚体系，地方上不存在类似于大陆那样的特权或豁免权。[5]
1066年“诺曼征服”后，威廉一世并不想以征服者身份、而是想以忏悔者爱德华（1042～1066）的继承者身份接过王位，因此对既有的政治法律制度、传统习惯等几乎全部承认，同时为了安置好随他打仗的将士，又必须按照欧陆习
惯给他们分封土地，于是建立起“以土地保有为基础的封建主义”；但这并不是欧陆那种封建主义，它所蕴含的中央集权色彩与“诺曼征服”前相比都有过之而无不及，这表现在：首先，其基础是土地保有制度，“普天之下、莫非王土”，任何接受分封的贵族并不享有完整意义上的土地所有权，而且为了防范贵族势力过大，“威廉从来不曾赐给大封地”，1 290年的一项法律quia emptores又禁止一切分封采邑，所有领主直接隶属于国王；[6]其次，完善了已有的财政税收制度，[7]针对当时的主要财产——土地，从1086年起编制了《英格兰土地所有权情况的调查清册》（domesday），登记着当时的1万5千户采邑（manors）与20万住户；[8]最后，进一步完善官僚体系，由于征税是当时官僚体系的突出功能，因此负责财务行政和财务诉讼的财务庭在亨利一世时从国王御前会议中分化出来，[9]并通过委派巡回法官建立起了对以郡长为首的地方官僚体系的直接监督。[10]
与政治上的集权化形成鲜明对照的是司法上的封建化或者地方化。当时英国存在多套互不隶属的法院体系，除了王室法院（包括财务法院，普通诉讼法院，王座法院），还有地方上的、直接受各地领主或主教控制的法院，如郡法院、百户邑法院、封建法院、教会法院，以及自治市法院。
[11]这些地方法院不仅效率低下，而且彼此适用不同的规则和程序，因混乱造成了“诺曼征服”后将近一个世纪的全国范围内的“司法危机”，为了及时给当事人提供救济，同时也出于财政收入考虑，国王允许当事人出钱从他那里购买令状，将本由地方法院审理的案件调至王室法院审理；在这个过程中，王室法院因为提供更有效的救济而逐渐扩大了自己的管辖权范围，并最终“一统司法”。[12]而普通法也正是在这个过程中慢慢发展起来的。
（二）衡平法
衡平法主要是针对普通法的僵化特点而产生的。普通法的僵化主要体现在：
首先，新令状的签署受到一定程度的阻碍。普通法发展初期，王室法院是通过令状从地方法院那里争夺管辖权的，令状制度是推动普通法初期蓬勃发展的动力之一。但另一方面，这也形成了普通法“没有令状，就没有权利”的形式主义特征，与此同时，新令状的不断签发引起了领主、主教们的不满，1258年由封建贵族主持制定的《牛津条例》规定：没有国王和咨议会大臣同意，大×法官不能签署任何令状，虽然大×法官可以根据1285年《威斯敏斯特Ⅱ号令》针对类似案件诉讼签署新的令状，但令状制对普通法发展的掣肘已成定局。[13]
其次，普通法院诉讼程序缓慢、诉讼费用高昂。普通法法庭在星期日和其他宗教活动日都不开庭，夏季还有所谓的“长假”；加之当时英国普通法尚无缺席审判制度，又没有有效的方法确保被告到庭应诉，因此，案件的审判常常遥遥无期。由于诉讼开始令状是当事人向大×法官庭“买”来的，并且在诉讼过程中还要交纳种种费用，造成讼费昂贵。[14]
与此相对，衡平法则具有种种优点：其启动不需要令状；用传审令状（writ of suspoena）传唤被告，这种令状以严厉的刑罚（100镑罚金）为后盾；被告发誓后进行事实陈述，回答大×法官提问，没有质证程序；大×法官自己裁决事实和法律问题，无需陪审团参加；其决定虽然不称judg
ement而称decree，但拒不执行者会被处以严厉的刑罚。[1 5]同时，与普通法仅有损害赔偿唯一的救济措施相比，衡平法发展出了特别履行（perfect performance）、禁制令（i njunction）以及接管人、报账交款、废除、改正等救济手段。
然而，仅谈普通法的僵化和衡平法的相对优势，对于理解这段制度变迁是不够的。我们可以进一步探讨两个问题：除了普通法自身的形式主义特征，还有什么因素彰显了普通法的僵化？为何不是普通法做出自我调试，而是在普通法之外发展出一套全新的制度？
第二个问题比较好理解，普通法的形式主义特征可以看做一种抽象化、理性化，是将一项特别举措（普通法院前身王室法院早期乃是一种例外设置）发展为常规制度的不二法门，它可以使制度超越个别情形获得更大范围的适用性，因而这种抽象化的趋势一旦发展起来就很难扭转。这个过程中既得利益的形成也加强了这一趋势，普通法中的既得利益或曰“职业法律阶层”[16]，或曰“法学家阶层”[17]，这体现在Coke强调普通法至高地位的两个案件中（Bonham?s Case，1610，高于国会立法；Earl of Oxford?s Case，1 615，高于衡平法），尤其是英国的四大律师公会——林肯律师公会（Lncoln?s Inn）、格林律师公会（Gray?s Inn）、内殿律师公会（Inner Temple）和中殿律师公会（Middle Temple）更是利用行会制度形成了职业垄断。
就第一个问题而言，可以给出的解释有两个：从经济角度看，14～15世纪资本主义的产生以及由此引起的社会关系的变动，而普通法主要适应简单商品经济发展，呈现出明
显的局限，比如不保护土地用益权，合同法上仅有租约令、债务令、收回非法占有财产令，对于违反合同本身的诉讼没有相应令状，而衡平法初兴时很多内容都是有关合同、财产方面的规定。[18]从政治角度看，黑死病（1348～134 9年，黑死病迅速席卷英格兰，夺去了30%～40%的人口；此后因为瘟疫频繁爆发，人口发展处于长期停滞的状态）、英法百年战争（1337～1453）和农民大起义（1381年）以及后来的玫瑰战争（1455～1487），造成了英国政局的动荡，而衡平法可以理解为一种加强中央权力的努力。
14世纪开始，不少人开始绕过普通法院，直接向国王、国王的咨询机关枢密院乃至国会提出申请，要求他们主持正义，采取特殊补救措施。这种申诉一般由枢密院中负责司法事务的大×法官处理（用令状将以前地方法院的案件调至王室法院的也是他，“国王是正义之源”，在他身上体现出来）。1474年，大×法官第一次以自己名义做出decree。16世纪，随着衡平案件的不断增多，大×法官的官署终于发展成为与普通法院并列的、同属王室法院的法院，即co urt of equity，或court of chancery，并同设在威斯敏斯特厅，“三个普通法院在大厅的一边，大×法官法院则在另一边。在大×法官法院中实行衡平法。当事人在普通法院中得不到正义，就穿过大厅去寻求大×法官的救助”。18、19世纪，衡平法形成完整的体系。[19]
衡平法提供的特殊救济引起了普通法官的质疑：“如果一方当事人对普通法法庭的判决不满，而将诉讼提交大×法官庭，这样会颠覆普通法的司法，因为没有人将在普通法法庭诉讼。”[20]因此，要从衡平法的发展历史中发掘它与普通法之间的关系，必须讨论的一个问题是，哪些案件可以
向衡平法提起诉讼？
起初似乎谁都没有意识到这个问题，因而几乎所有案件在理论上都可以到大×法官那里获得救济，14、15世纪，衡平法与普通法的管辖范围几近一致；[21]16、17世纪逐渐失去对刑事司法的管辖权，到伊丽莎白一世后期，只有严重的违法案件和社会影响恶劣的强夺财产案偶而由大×法官庭审理。在此基础上确定的框架为：衡平法的专有管辖权（即权利在普通法庭不予以承认，只受到衡平法的救济与保护）包括用益权、（抵押人的）收回权；共同管辖权指权利也受到普通法的承认和保护，而衡平法给予的救济更为合适、有效。[22]
三、对普通法与衡平法关系的评注
Comparing common law and equity（一个简单的比较）
A、Common law
B、Equity
A1、Originally operated the doctrine of stare decisis s trictly. This meant the law did not develop even whe n it was obviously in need of change.
B1、The Lord Chancellor in the Court of Chancery w as not bound by precedent. Rules were established t
o ensure fairness was done.
A2、Strict procedural rules were followed.
B2、Rules and maxims of equity were developed. Th ese were flexible to ensure even-handedness and fair ness.
A3、The only remedy available was damages.
B4、Recognised the limits of usefulness of money an d created new remedies including injunctions and ord er of specific performance.
（一）格言的考察
1、衡平法不能容忍对损害权利的行为没有救济；(No right without a remedy)
2、衡平法追随普通法；(Equity follows the Law)
3、援用衡平法的人，自己也应该公平行事；(He who see ks Equity must do Equity)
4、援引衡平法的人，自己必须清白；(He who comes int o Equity must do so with clean hands)
5、两种衡平法上的权利相等时，普通法居上；(Between
equal equities the law will prevail)
6、两种衡平法上的权利相等时，时间上在先的衡平法上权利居上；(Between equal equities priority of time will pr evail)
7、衡平法认为有履行债务的意思；(Equity imputes an i ntention to fulfil an obligation)
8、衡平法视为应该做的事，已经做成；(Equity looks up on that as done which ought to be done)
9、衡平法就是平等；(Equality is Equity)
10、衡平法变看意思，不是形式；()
11、拖延使衡平法上的权利受到挫析；()
12、衡平法“对人”行事（Equity acts in personam, 案例选，p712，In granting this relief, a court of equity doe s not pretend to interfere with another court. The inju nction is directed to the party, not to the court or its officers.）。[23]
（二）思想史的梳理
1、Saint Germain[24]
他认为人法之上有上帝之法、理性之法，并且前者来源于
后者，上帝之法、理性之法不可能可能出错，而人法则因为有时不免陷入违背上帝之法、理性之法的境地，此时就应该给原则开一些例外的口子。
Wherefore it appeareth, that if any law were made b y man without any such exception expressed or impli ed, it were manifestly unreasonable, and were not to be suffered: for such causes might come, that he th at would observe the law should break both the law of God and the law of reason.
然后他举了如下两个例子，以此来说明衡平法与普通法的关系：
As if a man make a vow that he will never eat white -meat, and after it happeneth him to come there whe re he can get no other meat: in this case it behovet h him to break his avow, for the particular case is e xcepted secretly from his general avow by his equity or epieikeia, as it is said before.
Also if a law were made in a city, that no man unde r the pain of death should open the gates of the city before the sun-rising: vet if the citizens before that hour flying from their enemies, come to the gates of the city, and one for saving of the citizens openeth t he gates before the hour appointed by the law, he of fendeth not the law, for that case is excepted from t he said general law by equity, as is said before. And
so it appeareth that equity rather followeth the intent of the law, than the words of the law.
在第一个对话第XVIII（18）章，他讨论了亨利四世第4年通过的一项涉及普通法与衡平法关系的法律。该法规定，j u dgment given by the king?s courts shall not be exa mined in the chancery, parliament, nor elsewhere; by which statute it appeareth, that if any judgment be given in the king?s courts against an equity, or again st any matter of conscience, that there can be had n o remedy by that equity, for the judgment cannot be reformed without examination, and the examination is by the said statute prohibited: wherefore it seemeth that the said statute is against conscience.
他认为这并不禁止衡平法，因为：1. it does not extend to hinder the chancery from administering relief in ca ses where judgments at common law are obtained th rough fraud and false suggestions. 2. And in such ca se he is in conscience as well bound to redress it, if he will save his soul, as he were if he were compel lable thereto by the law.
2、Lord Coke
借Lord Ellesmere之口，我们了解到Coke的立场主要是以下两点：
And equity speaks as the law of God speaks; but yo
u would silence equity.
First. Because you have a judgment at law.
Secondly. Because that judgment is upon a statute la w.
3、Lord Ellesmere[25]
在很大程度上，他是在回应Coke的过程中显露出自己的观点的：
就第一个疑问而言，他的观点与Saint Germain几乎是一致的，但也存在细微的区别，他也承认上帝之法、理性之法与人法的区别，承认前者是后者的源泉，但他论证的重点不在人法对上帝之法、理性之法的违背，而在人法不可能预见到一切情形（从今天来看，这种批评同样适用于议会制定法）。不过应该看到，这其实是一个硬币的两面，只不过Saint Germain考察的是结果，而Lord Ellesmere 则着眼于原因。
衡平法院存在的必要性：
The cause why there is a Chancery is, for that men?s actions are so divers and infinite, that it is impossi ble to make any general law which may aptly meet with every particular act, and not fail in some circum stances.
衡平法院的作用：
The office of the Chancellor is to correct men?s cons ciences for frauds, breach of trusts, wrongs, and opp ressions, of what nature soever they be, and to softe n and mollify the extremity of the law, which is calle d sunimum jus.
衡平法与普通法的关系：有区别，但目标是一致的，昭示上帝的荣光。
And for the judgment, &c., law and equity are distinc t, both in their courts, their judges, and the rules of j ustice; and yet they both aim at one and the same end, which is to do right; as Justice and Mercy differ in their effects and operations, yet both join in the manifestation of God?s glory.
并没有直接攻击普通法的judgement：
in this case there is no opposition to the judgment, n either will the truth or justice of the judgment be exa mined in this Court, nor any circumstance depending thereupon, but the same is justified and approved; a nd therefore a judgment is no let to examine it in eq uity, so as all the truth of the judgment, &c., be (not) examined.
By all which cases it appeareth, that when a judgme
nt is obtained by oppression, wrong, and a hard con science, the Chancellor illustrate and set it aside, not for any error or defect in the judgment, but for the hard conscience of the party ;
针对第二个疑问，他的回应是：衡平法院既可以按照普通法上的程序，也可以按照衡平法上的程序对诉请进行处理，该statute law只约束前者，并不约束后者。(我们已经看到，这个问题Saint Germain其实讨论过)
And the Statute of 4 Hen. 4, chap. 23, was never m ade nor intended to restrain the power of the Chanc ery, in matters of equity, but to restrain the Chancell or and the Judges of the common law, only in matte rs merely determinable by law in legal proceedings, a nd not in equitable;
4、W. Blackstone[26]
在第一卷中，他引用了Grotius对于衡平法的定义，并且沿用了Saint Germain（particular cases）和Lord Ellesme re（foreseen or expressed）的思路：
which is thus defined by Grotius, “the correction of th at, wherein the law ( by reason of it?s universality) is deficient.” For s ince in laws all cases cannot be for eseen or expressed, it is necessary, that when the g eneral decrees of the law come to be applied to part icular cases, there should be somewhere a power ve
sted of defining those circumstances, which (had they been foreseen) the legislator himself would have ex pressed. And these are the cases, which, according t o Grotius, “ lex non exacte definit, sed arbitrio boni v iri permittit”(法律不规定正确的定义,而委任善良的人裁量).
And law, without equity, though hard and disagreeabl e, is much more desirable for the public good, than equity without law; which would make every judge a legislator, and introduce most infinite confusion.
(equity) assist, moderate, and to explain (law)
但在第三卷，他对普通法与衡平法的关系进行了集中论述：
他首先批驳了四种比较流行的观点：
Thus in the first place it is said, that it is the busnie ss of a court of equity in England to abate the rigour of the common law. ( Lord Kayms. princ. of equit. 4 4.) But no such power is contended for.
It is said that a court of equity determines according to the spirit of the rule, and not according to the stri ctness of the letter. ( Lord Kayms. princ. of equit. 17 7.) But so also does a court of law.
Again, it hath been said, that fraud, accident, and tru
st are the proper and peculiar objects of a court of e quity. But every kind of fraud is equally cognizable, a nd equally adverted to, in a court of law.
Once more ; it has been said that a court of equity i s not bound by rules or precedents, but acts from th e opinion of the judge, founded on the circumstances of every particular case. Whereas the system of our courts of equity is a laboured connected system, go verned by established rules, and bound down by pre cedents, from which they do not depart.
在此基础上，他总结道：
But the systems of jurisprudence, in our courts both
of law and equity, are now equally artificial systems, founded in the fame principles of justice and positive law ; but varied by different usages in the forms an d mode of their proceedings : the one being originall y derived (though much reformed and improved ) fro m the feodal customs, as they prevailed in different ages in the Saxon and Norman judicatures the other ( but with equal improvements) from the imperial an d pontificial formularies, introduced by their clerical ch ancellors.
因此，W. Blackstone致力于论证普通法与衡平法的同质性，将它们的差别限缩在技术层面上，从而为古已有之的、针对普通法与衡平法关系的讨论奠定了一个基本框架。如
果说Ellesmere是在制度实践的层面上成功处理了这个争议，那么可以说对其做出理论总结的人是W. Blackstone。以后有关这一问题的理论探讨，事实上都是在这个基础上展开的。
5、F. W. Maitland[27]
衡平法产生的原因：
Now, since the case of In re Nisbet and Potts? Contr act, 1906, i Ch. 386 (with which I will deal presently) we must perhaps say merely that anyone coming to the land with notice actual or constructive of a cove nant entered into by some previous owner of the lan d, restricting the use to be made of that land, will be prohibited from doing anything in breach of that cov enant.
Let us see the foundation of this doctrine. Why shoul d equity interfere at all, and first, why should it interf ere between the original covenantor and covenantee
? Because the remedy which the common law gives in such covenants is an inadequate one. (论述集中
在救济不足上面，这已经跟原来的预见不足有明显的距离了，因为救济不足来源于普通法本身的形式主义特征，可能与预见能力没有直接关系。)
普通法与衡平法的关系：
And the first thing that we have to observe is that th is relation was not one of conflict. Equity had come not to destroy the law, but to fulfil it.
we ought to think of the relation between common la w and equity not as that between two conflicting syst ems, but as that between code and supplement, that between text and gloss.
为了论证所谓的conflict乃是一种假象，他举了一个例子：
Equity did not say that the cestui que trust was the owner of the land, it said that the trustee was the o wner of the land, but added that he was bound to h old the land for the benefit of the cestui que trust. (比如沈殿霞为了郑欣宜的利益，将财产委托给郑少秋)
The language which equity held to law, if we may pe rso nify the two, was not …No, that is not so, you mak e a mistake, your rule is an absurd, an obsolete on e?; but …Yes, of course that is so, but it is not the w hole truth. You say that A is the owner of this land ; no doubt that is so, but I must add that he is boun d by one of those obligations which are known as tr usts.?
他在两处（第9、156页）用类似的措辞进一步发挥了W. Blackstone提出的一个假设（law without equity v. equit y without law）：
普通法与衡平法之间的关系
普通法与衡平法之间的关系 摘要： 长期以来，针对普通法与衡平法之间的关系，许多法学家门有各自不同的说法。本论文在前人对普通法和衡平法的关系论述的基础上，结合普通法和衡平法产生的历史背景和条件来分析二者的联系与区别。 关键词： 联系；区别；历史背景；条件； 一．普通法与衡平法兴起历史概况 普通法发源于英格兰，由拥有高级裁判权的王室依据古老的地方习惯、自然公正、常理、公共政策等原则，通过“遵循先例”的司法原则，在不同的判例的基础上发展起来的各种原则和规则的总称。 就像一棵树的成长过程，从树苗到大树是一个漫长的过程，英国的普通法从萌芽到最终的确立也同样如此，就像密尔松所说的：“所有的变化都是在不知不觉地进行的”。 自从1066年诺曼底公爵威廉政府英国后，诺曼人一方面加强中央集权，另一方面，为了缓和与当地人的矛盾，保留了地方自治权和日耳曼人的习惯法，但是并不是完全的自治，地方的在涉及征税和涉及税务的诉讼上收到国库专员的监督，国库专员在办案时，根据当地的习惯法和不与国王的立法相抵触的惯例，这些专员的的判决案例就成为后面普通法建立的重要来源。国库专员们在不断的交流中，逐渐对于某一些判决形成了共识。 英国的第二任国王亨利一世上位后，着手推进王室法庭的专业化，推行巡回
法庭制度，各个地区的司法事物由巡回法官来负责处理。 以共识的判例为基础，在巡回法庭制度的推进下，便逐渐形成了以判例形式出现的普通法。 普通法和衡平法是先后发展起来的两个法律事物，衡平法是为了克服衡平法的僵化应运而生的。 衡平法是特定历史条件下的产物，普通法的僵化、大法官的救济以及教皇革命对衡平法的兴起都有很重要的作用。具体在后面有论述。 二．普通法与衡平法——完美的搭档 针对普通法与衡平法的关系，很多法学家有不同的见解。我觉得普通法与衡平法更像是两个“朋友”，他们并没有许多人想象的那么对立。比如，梅兰特把普通法与衡平法的关系比作是“文本”和“注释”之间的关系。英国法学家韦尔也说过：“衡平法仿佛是对一座很古老的法律大厦的修饰和增建，这些添加部分在风格上显然不同于原先的建筑，而且即使这座大厦已统一管理了几十年来，但如果不经常讲原先的结构，也就无法说明这些添加部分，它们绝不是一个独立的构成单位。” 可以看出，梅兰特和韦尔同样承认普通法和衡平法之间的密切关系，它们之间有很多的共同点。 比如，从形成的过程来看，先前的判例发挥了重要作用。和普通法一样，起初并没有成文的明文规定作为判决的依据，在司法实践中，法官们根据自己以前判决的经验，不断总结出合理的判决形式形成作为以后类似案件判决的先例依据，从而逐渐形成了衡平法的基本原则。
普通法与衡平法
普通法与衡平法 ----主辅关系中的正义与公平 摘要： 普通法和衡平法之分是普通法法系各国的一个共同传统，它主要在英国形成和发展。英国衡平法产生与14—15世纪，普通法僵化之时，但是早在普通刚刚形成的12—13世纪，法官们为避免法律的刻板应用而引起的判决不公，就本着“公平合理”的原则，开始在特殊案件中灵活运用普通法，从而孕育了英国衡平法的最初萌芽。自此，独特的普通法和衡平法并立的双重结构模式诞生了。 在普通法法系国家有别于大陆法系国家的重要特征是遵循先例1，这是以英国为中心的进化论的理性主义国家所需要的，即指以前判决中的法律原则对以后同类案件具有约束力。这既体现了对判例法对前辈的一种敬畏，更体现了法官乃至整个普通法法系国家在处理和判决案件时对正义与公平的诉求。 因为普通法和衡平法之分主要形成和发展与英国，所以本文的论述也仅限于英国的普通法和衡平法。 关键字：普通法；衡平法；公平；正义 1遵循先例原则是判例法的一个基本原则，它是判例法得以形成的基础。遵循先例原则的基本含义就是，包含在以前判决中的法律原则对以后同类案件有约束力，具体说就是高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力，同一法院的判决对其以后的同类案件的判决具有约束力。
Abstract： The common law and the balance law division is a common law legal system various countries common tradition, it mainly forms in Britain and develops. The British balance law produced with 14- the 15th century, when the common law ossification, but as early as in ordinary just formed 12- the 13th century, judges to avoid the law to misjudge which cut blocks for printing the application to cause, in line with “just” the principle, started in the particular case the nimble utilization common law, thus has carried with the British balance method initial seed. From now on, the unique common law and the balance law will exist side by side the dual structure patterns were born. Is different with the mainland legal system country in the common law legal system country the key character follows the precedent, this is needs take Britain as the central theory of evolution rationalism country, namely will refer to the beforehand decision the principle of legality to have the binding force to the later similar case. This has already manifested to the case-law to senior's one kind of awe, has manifested judge and even the entire common law legal system country when handles and the decision case to just and the fair demand. Because the common law and the balance law division mainly forms with the development with Britain, therefore this article elaboration also is only restricted in Britain's common law and the balance law. Key word: common law; Equity; Justice; justice
大陆法系和普通法系的区别
大陆法系特点： 1．在法律的历史渊源上，大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的，大陆法系不仅继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。 2．在法律形式上，大陆法系国家一般不存在判例法，对重要的部门法制定了法典，并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。立法与司法的严格区分，要求法典必须完整、清晰、逻辑严密。法典一经颁行，法官必须忠实执行，同类问题的旧法即丧失效力。法典化的成文法体系包括：宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法。 3．在法官的作用上，大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件，没有立法权。大陆法系国家的立法和司法分工明确，强调制定法的权威，制定法的效力优先于其他法律渊源，而且将全部法律划分为公法和私法两类，法律体系完整，概念明确。法官只能严格执行法律规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。 4．大陆法系一般采取法院系统的双轨制，重视实体法与程序法的区分。大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制，法官经考试后由政府任命，严格区分实体法与程序法，一般采用纠问式诉讼方式。 5．在法律推理形式和方法上，采取演绎法。由于司法权受到重大限制，法律只能由代议制的立法机关制定，法官只能运用既定的法律判案，因此，在大陆法系国家，法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果。 普通法系特点： （一）在法律的思维方式和运作方式上，英美法系运用的是区别技术（distinguishing technique）。这一方法的模式可以归纳为：1、运用归纳方法对前例中的法律事实进行归纳； 2、运用归纳方法对待判案例的法律事实进行归纳； 3、将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实； 4、运用比较的方法分析两个案例中的实质性事实是否相同或相似。 5、找出前例中所包含的规则或原则。 6、如果两个案例中的实质性要件相同或相似，则根据遵循先例的原则，前例中包含的规则或原则可以适用于待判案例。在对待先例的问题上有三种做法：1、遵循先例；一般来讲，下级法院应当遵循上级法院的判例，上诉法院还要遵循自己以前的判例。2、推翻先例，在美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的判决。3、避开先例；主要适用于下级法院不愿适用某一先例但有不愿公开推翻它时，可以以前后两个案例在实质性事实上存在区别为由而避开这一先例。 （二）在法律的形式上，判例法占有重要地位，从传统上讲，英美法系的判例法占主导地位，但从19世纪到现在，其制定法也不断增加，但是制定法仍然受判例法解释的制约。判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。判例法也是成文法，由于这些规则是法官在审理案件时创立的，因此，又称为法官法（judge-made law）。除了判例法之外，英美法系国家还有一定数量的制定法，同时，还有一些法典。如美国的《统一商法典》、美国宪法等。但和大陆法系比较起来，它的制定法和法典还是很少的，而且对法律制度的影响远没有判例法大。在判例法和制定法的关系上，是一种相互作用、相互制约的关系。制定法可以改变判例法，同时，制定法在适用的过程中，通过法官的解释，判例法又可以修正制定法，如果这种解释过分偏离了立法者的意图，又会被立法者以制定法的形式予以改变。 （三）在法律的分类方面，英美法系没有严格的部门法概念，即没有系统性、逻辑性很强的法律分类，他们的法律分类比较偏重实用。其原因有以下几点：1、英美法系从一开始就十分重视令状和诉讼的形式，这种诉讼形式的划分本身就缺乏逻辑性和系统性，因此就阻碍了英国法学家对法律分类的科学研究。2、英美法系重判例法，而反对法典编纂，判例法偏重实践经验，而忽视抽象的概括和理论探讨。3、英美法系在法院的设置上分为普通法院
衡平法_普通法_制定法_定义
衡平法 英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。英美法系中法的渊源之一。14世纪以前，按照英国的普通法制度，当事人在普通法法院提起诉讼，须先向大法官申请以国王的名义发出的令状。令状载明诉讼的条件和类别，法官只能在令状的范围内进行审判。但是令 状的种类和范围都有限，因此，许多争议往往由于无适当令状可资依据， 而无法在普通法法院提起诉讼。同时，有的讼案即使在普通法法院审理， 也由于普通法规定的刻板和救济方式的有限而难以获得“公允”的解决。还有，普通法对于违反契约或侵权行为的诉讼，只能判处损害赔偿或准予回复动 产与不动产，不能颁发执行令，强制履行契约，也不能颁布禁止令，防止 重大不法行为的发生等。遇到上述情况，当事人为保护自己的权益，根据 古老的习惯，便向国王提出请愿。国王被看成是“正义的源泉”、“公正的化身”，而国王本人也借机表示自己的“恩典和仁爱”，于是便通过王权进行直 接干预。开始通常是委托大法官根据国王的“公平正义”原则来审理；1349 年起，允许原告人直接向大法官提出申请，由大法官审理。15世纪末又进一步设立衡平法院，专门负责审理衡平案件。大法官和衡平法院在处理这 类案件时，采用“遵循先例”的原则，其判例逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或准则，如“衡平法决不许可过失者得以逍遥法外”、“求助于衡平 者须自身清白”等。 同普通法相比较，衡平法的诉讼程序比较简单，不设陪审团，一般采 用书面形式审理，判决由衡平法院直接负责执行，违抗者以蔑视法庭论处，重者可下狱。这样，在民事案件中便形成了两种法律、两种法院、两种 诉讼程序。尽管“衡平法遵从法律”，不得有意推翻普通法，只是补充普通法，
衡平法
衡平法 衡平法初论衡平法（equity），是英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。英美法系中法的渊源之一。它以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务。同时，衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。因此，衡平法也只能象普通法一样，主要是判例法，是大法官的判例形成的调整商品经济下财产关系的规范。但是，衡平法的形式更加灵活，在审判中更加注重实际，而不固守僵化的形式。 简介 衡平法 14世纪以前，按照英国的普通法制度，当事人在普通法法院提起诉讼，须先向大法官申请以国王的名义发出的令状。令状载明诉讼的条件和类别，法官只能在令状的范围内进行审判。但是令状的种类和范围都有限，因此，许多争议往往由于无适当令状可资依据，而无法在普通法法院提起诉讼。同时，有的讼案即使在普通法法院审理，也由于普通法规定的刻板和救济方式的有限而难以获得“公允”的解决。还有，普通法对于违反契约或侵权行为的诉讼，只能判处损害赔偿或准予回复动产与不动产，不能颁
发执行令，强制履行契约，也不能颁布禁止令，防止重大不法行为的发生等。遇到上述情况，当事人为保护自己的权益，根据古老的习惯，便向国王提出请愿。国王被看成是“正义的源泉”、“公正的化身”，而国王本人也借机表示自己的“恩典和仁爱”，于是便通过王权进行直接干预。开始通常是委托大法官根据国王的“公平正义”原则来审理；1349年起，允许原告人直接向大法官提出申请，由大法官审理。15世纪末又进一步设立衡平法院，专门负责审理衡平案件。大法官和衡平法院在处理这类案件时，采用“遵循先例”的原则，其判例逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或准则，如“衡平法决不许可过失者得以逍遥法外”、“求助于衡平者须自身清白”等。 发展 衡平法 (Equity) ，也称平衡法、公平法、公正法。它是英美法律的一个分支，它包括根据公平与正义比普通法更重要的思想而建立的一些法则。因此，在裁决法律诉讼时，如果在法律原则和公平原则之间产生分歧，那么公平原则应占上风，法庭并会按此作出裁决。现时，所有法院可同时适用衡平法和普通法。而当衡平法与普通法出现矛盾，便以衡平法为归依。 ? 衡平法与普通法形成的严格规则形成对照，它产生的理由是“法越严时无辜者伤害也就越大” (Summum jus,summa injuria,summa lex,summa crux.) ，通常指普通法过严，约束一人也就有害于他人，如无衡平法来调节，则不公道，所以衡平法代表公平
浅议民法中的衡平法原则的适用
浅议民法中的衡平法原则的适用 论文关键词:民法衡平原则适用条件 论文摘要:衡平原则是英美法系的重要法律规则,大陆法系国家的法律体系中也包含着同样的衡平思想。本文在追溯衡平法原则的历史渊源的基础上,分析了在民法中适用公平正义的衡平原则的条件,并对在司法实践中具体应用该原则进行了探讨。 一、衡平法原则的历史渊源 衡平法(Equity)是英国法中与普通法相区别的一种重要法律渊源,是在14世纪左右由大法官的审判实践发展起来的一套法律规则,因其号称以”公平”、“正义”为基础,故而得名。①其实“衡平”之词并非为英人所独创,其源于拉丁文acuus,此词意即为公平。在历史上,“衡平”已为古代的希腊、罗马所使用,但直到英国人才把它发展成了一套完整的法律制度。衡平法发祥于英国实非偶然。在衡平法之前的普通法是以令状来确定其保护范围的,所以在普通法院进行诉讼必须以诉讼令状为基础,人们请求保护权利必须要符合为数有限的令状,同时主要形成于封建经济条件下的普通法的内容和救济手段是极其有限、僵化的。凡此等等,都使人民饱受了普通法的严格死板之苦,不得不诉诸英王,英王委托衡平法官全心全意根据正义与良心之原则来处理案件,衡平法体系也就逐渐形成了。 在大陆法系诸国的法律中均未像英国出现过衡平法这样一个概念,也没有形成衡平法的体系,但实质上的衡平法——衡平的思想、衡平的观念却是普遍存在的。勒内·达维德说:“衡平法在大陆法系是普通存在的,但与英美法系不同,大陆法系中的衡平法不以区别于普通法的形式而独立存在而与普通法合为一体。”②这种看法是有例可证的,奥地利民法典中明确给予法官衡平权;罗马日尔曼法系中衡平法与普通法也一直合为一体,人们认为没有必要设立独立的衡平法来矫正法律解决个别问题的体制。③ 在没有形成衡平法体系的大陆法系各国有着深刻的衡平法思想。广义的衡平法思路是授予司法机关以裁量或判断余地之法律。狭义的衡平法思路是“当法律因其太原则而有能力解决具体问题时对法律进行的一种补正”。④亨利·梅里曼进一步论述的是:“衡平”是法官有权根据个别案件的具体情况避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产。“衡平”是法院在解决争讼时,
衡平法 普通法 制定法 定义
衡平法 equity 英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。英美法系中法的渊源之一。14世纪以前，按照英国的普通法制度，当事人在普通法法院提起诉讼，须先向大法官申请以国王的名义发出的令状。令状载明诉讼的条件和类别，法官只能在令状的范围内进行审判。但是令状的种类和范围都有限，因此，许多争议往往由于无适当令状可资依据，而无法在普通法法院提起诉讼。同时，有的讼案即使在普通法法院审理，也由于普通法规定的刻板和救济方式的有限而难以获得“公允”的解决。还有，普通法对于违反契约或侵权行为的诉讼，只能判处损害赔偿或准予回复动产与不动产，不能颁发执行令，强制履行契约，也不能颁布禁止令，防止重大不法行为的发生等。遇到上述情况，当事人为保护自己的权益，根据古老的习惯，便向国王提出请愿。国王被看成是“正义的源泉”、“公正的化身”，而国王本人也借机表示自己的“恩典和仁爱”，于是便通过王权进行直接干预。开始通常是委托大法官根据国王的“公平正义”原则来审理；1349年起，允许原告人直接向大法官提出申请，由大法官审理。15世纪末又进一步设立衡平法院，专门负责审理衡平案件。大法官和衡平法院在处理这类案件时，采用“遵循先例”的原则，其判例逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或准则，如“衡平法决不许可过失者得以逍遥法外”、“求助于衡平者须自身清白”等。 同普通法相比较，衡平法的诉讼程序比较简单，不设陪审团，一般采用书面形式审理，判决由衡平法院直接负责执行，违抗者以蔑视法庭论处，重者可下狱。这样，在民事案件中便形成了两种法律、两种法院、两种诉讼程序。尽管“衡平法遵从法律”，不得有意推翻普通法，只是补充普通法，但衡平法院毕竟拥有干预普通法院审判的手段，特别是执行令和禁止令。如原告在普通法院控诉被告，被告可以以这种控诉违背衡平原则为由向衡平法院请愿。衡平法院可以借此向原告发出禁止令，使原告放弃起诉，结果往往引起两种法院之间的对立。到19世纪，随着工商业经济的发展，社会矛盾的加剧，这种繁琐复杂而又不时发生对立的双轨法制已明显地不能适应统治的需要。为简化司法制度，议会于1873年通过《最高法院审判法》，1875年生效，对英国的司法机构作了重大改革，废除了普通法法院和衡平法法院之分，建立起单一的法院体系，统一适用普通法和衡平法，并明确在普通法规则和衡平法规则发生抵触或不一致时，以衡平法规则为准。 衡平法以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务。同时，衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。因此，衡平法也只能象普通法一样，主要是判例法，是大法官的判例形成的调整商品经济下财产关系的规范。但是，衡平法的形式更加灵活，在审判中更加注重实际，而不固守僵化的形式。 虽然衡平法作为不成文法，起初并没有明文规定的具体原则，在案件审理过程中，大法官拥有很大的自由裁量权，比如，大法官有权根据案件的具体情况，决定是否采取、采取何种救济手段，但是，在司法实践中，大法官也不断总结一些判例作为先例，
普通法和衡平法的异同
普通法 概念 所谓普通是相对于特殊而言，具有“共同”、“普遍”、“通行于全国”的意愿。 从普通法的这一最初含义出发，又引申出其他四种含义： ①与制定法相对而言，普通法是指判例法；②与衡平法相对而言，是指上述普通法法院的判例；③与大陆法系相对而言，是指英美法（见英美法系）； ④与教会法相对而言，是指世俗政权或法庭发布的法律。 普通法系里的普通法，即与衡平法系相对应的普通法，则指发源于英格兰，由拥有高级裁判权的王室法院依据古老的地方习惯或是理性、自然公正、常理、公共政策等原则，通过“遵循先例”的司法原则，在不同时期的判例的基础上发展起来、具备司法连贯性特征并在一定的司法共同体内普遍适用的各种原则、规则的总称。 从1066年诺曼底公爵威廉征服英国以后，英国的法律制度随之发生重大变化。诺曼人为了维护从撒克逊贵族那里夺来的土地，镇压农民的反抗，不得不加强王权，实行中央集权制。由亲信顾问组成御前会议（一译御前库里亚或王国法院），协助国王统制全国行政、司法和财务等事务。征服者威廉为了缓和同撒克逊人的矛盾，继续保留地方自治权和日耳曼人的习惯法，但同时又从御前会议派出国库专员监督地方政权、巡回征税和审理涉及税务的诉讼。亨利二世（1154～1189在位）时，实行司法改革，扩大上述专员的审判权，并在这些专员的基础上建立中央巡回法院，进一步削弱各地封建领主和司法审判权；同时废除神明裁判和决斗，吸收骑士和富裕农民为陪审官参加某些审判活动。被委派定期到各地巡回审判的专员即法官，在办案时，除依据国王诏书敕令而外，主要是依据日耳曼人的习惯法和地方习惯。凡是他们认为正确、合理，并与国王的立法不相抵触的习惯和惯例，便被确认为判决的依据。他们经常聚集在中央所在地威斯敏斯特交换意见，彼此认可各自的判决。这样，一些被引为依据的习惯便成了以判例法形式出现的普通法。英国的这种判例法之所以又叫普通法，就是因为它已不同于以往的地方习惯，它是国家确认的通行于全国的法律。
关于普通法和衡平法的区别
答：虽然普通法和衡平法都是以判例为表现形式，其产生都依托于王权，但两者仍存在以下几个方面区别： (1)调整对象不同，普通法调整的对象是全方位的，几乎涉及法律的各个领域；衡平法调整的对象是有限的，只涉及普通法不能调整的私法领域。普通法的救济方法主要是损害赔偿。普通法的这些有限的救济方法不能满足某些情况下债权人的要求。衡平法则提供了一些新的救济方法，弥补了普通法救济的不足。如① 强制履行；② 禁令。(2)渊源不同，普通法的渊源以习惯法为主；衡平法则以罗马法为主。(3)程序不同，普通法的程序复杂、僵化；衡平法的程序简单、灵活。(4)救济方法不同，普通法的救济方法只有损害赔偿；衡平法的救济方法则很多。(5) 法律规则的效力层次不同。在相当长的时期里，英国实行普通法法院和衡平法法院并存的局面。1873年英国对司法机构做了重大改革，废除了两种法院并存的结构体制，建立单一的法院体系，统一适用普通法和衡平法，但在法律上明确规定衡平法优于普通法的原则，即在普通法规则和衡平法规则发生抵触或不一致时，以衡平法规则为准。衡平法和普通法都属判例法。衡平法在发展过程中逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或规则。衡平法的不少原则也为普通法的法律部门如刑法、合同法和侵权行为法所适用。衡平法对于信托法的发展尤其重要。在合同法、地产法等法律和禁令上，衡平法也有重要的作用。 衡平法是普通法的补充。前者是法律体系的主导。后者只能起到完善和弥补的作用。衡平法是由英国法官定期举行学术会议演变而来的。最后形成了衡平法院制度。从而确定了其地位。它也属于判例法。只是判例来源上更加具有学理性。也因此只涉及普通法不能调节或者调节不力的领域。 在普通法系中，“遵循先例”原则是其基本的特点，根据此原则较高级的法院在审理各类案件时，将其判词及判决结果记录在案，作为后来审判类似案件的判例，从而形成判例法。较高级法院的判例对下级法院审理同类案件具有绝对约束力，同一法院以往的判例，可对该法院审理同类案件时提供参考，具有一定的约束力。例如英国判例法由普通法与衡平法组成。普通法是依据习惯和法官的判例而形成的法律，衡平法是由大法官依据公平正义原则，在审判实践中逐步形成的法律体系，因英国法律适用于香港，因此英国普通法与衡平法就构成了香港法律的主要渊源之一。在英国普通法基础上，港英法院在审判实践中也形成了自身的判例法。 判例法，就是把判例作为以后此类案件的标准,注重判例,其实就是偏重事实的效力,普通法就是弹性比较大,每个案件都是按照一些大体的规定进行判罚的,相同的案件可能也不同判罚,这就是注重的法律效力!而且这样法官的自由判罚度高,反正都是有利有弊的! 衡平法是在普通法法院得不到公平解决时，向国王申诉，有王室顾问和大法官根据公平原则进行处理而形成的判例法，效力于普通法平行。普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵触。衡平法对普通法来说是一种“补偿性”的制度，所以当二者的规则发生冲突时，普通法优先现代意义上的衡平法指的是英美法渊源中独立于普通法的另一种形式的判例法。
英国法——普通法与衡平法的博弈
龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/917632551.html, 英国法——普通法与衡平法的博弈 作者：韩润生王宇琨 来源：《财税前沿·理论版》2013年第06期 摘要：英美法系是西方两大法系之一，在现代世界法系中占据着重要的地位。追根溯 源，英国法是英美法系得以发展的根苗。纵观英国法的发展，不难发现，英国曾经一度呈现出这样一种景象，一套法院系统做出了不公正的判决，而另一套法院系统则在矫正着这种不公正。在这两套系统的相互作用下，发展出了英国法所特有的法律体系，即普通法与衡平法。 关键词：英国法；普通法；衡平法 英国法是英国政治经济、历史文化、宗教传统、地理环境等诸多因素长期发展的产物。自欧洲中世纪以来，英国人不仅展示了他们在土地耕种以及采矿等方面的高超技术，更显示了他们非凡的勇气和法律智慧。 英国法的结构是十分独特而有趣的。除普通法法院的普通法外，还有“衡平的补救办法”，即衡平法的存在。这种双重结构的形成，诚然是诸多因素相互影响的结果，然而英国普通法固守“程序优先于权利”的理念则是其直接诱因。在最初的阶段，普通法法院和衡平法法院之间的关系还较和谐。然而，不久两者之间的关系就渐趋紧张，出现一套法院系统实施的规则，却被另一个法院系统斥之为不正义或不公正的现象；直到1873年，英国国会通过了《司法组织法》，取消了各自独立、彼此竞争的普通法法院和衡平法法院，组成了统一的法院体系，规定任何一个法官既可以适用衡平法也可以适用普通法，此后经过长期的发展，才使得两者之间的关系趋于统一。由此可以看出，普通法与衡平法之间的博弈大致经历了三个阶段，即和谐与相互辅助阶段、斗争与相互对立阶段、妥协与相互融合阶段。 一、和谐与相互辅助阶段 当最初（如13世纪）各种诉请被呈贡国王并请求他施恩或网开一面时，国王的回复通常都是，“让他诉诸普通法”！而并没有诉诸任何特殊的法律。后来到15世纪，当大法官脱离国王及其御前会议的阴影而自行作出判决时，他并不认为自己是在施行一种不同于普通法的法律体系。在大法官看来，他只是在正义因常规程序或人的缺陷之妨碍而无法通过正当程序予以获得的情况下，通过自己的途径来保证正义和法律得以实现。他不是在而且也不可能摧毁法律而只是在实现它。而且，在普通法和衡平法的关系僵硬之前，有证据表明大法官法庭和普通法法庭之间的关系曾非常和谐：两个中央普通法法庭（指皇家民事法庭和国王法庭）的法官经常 前来文秘署提供法律意见；针对有人说“衡平法庭是良心法庭、并不依据法律判案”的说法，1676年，一位大法官以下面的话来反驳衡平法完全依靠其内在良心的观念：“我审判案件所依赖的良心只是社会性和政治性的，并与某些规范相连”。因此，从历史来看，衡平法和普通法之间不是你死我活的敌对关系，而是前者协助后者的君臣辅佐关系，其关系曾经非常和谐；衡平法不是为了摧毁普通法，而是为了更好地实现之。
《论述英美法系与大陆法系各自的特征及区别》
《论述英美法系与大陆法系各自的特征及区别》 ［摘要］： 英美法系和大陆法系是近现代最重要的两大法系。英国法是英美法系的母法，英美法中许多重要的概念、原则和制度都产生于英国。英国法的一个重要的特色是以判例法为主要法律渊源。英国法在宪法和其他部门法方面都有很多独特的制度，对其他英美法系国家，甚至非英美法系国家的相关制度都产生了重要影响。美国法是在继承英国法的基础上形成的，并根据自己的国情和理念有所创新。美国继承了英国普通法、衡平法和制定法的表现形式，但在内容上已有很大的发展，尤其是制定法，不仅数量多、地位高，而且由于联邦制国家结构形式而划分为联邦和州两个层次。美国法在宪法、商法、行政法、司法制度等领域有许多建树，对其他国家的法制发展很有影响力。 法、德、日三国是大陆法系的重要代表，法国是大陆法系的母法，它继承了罗马法的传统，法律渊源以成文法为主。《法国民法典》在法国法律体系中居于核心地位，它所确认的无限私有、契约自治、过失责任等原则奠定了19世纪民法的基础。此外，法国法的“六法”结构体系、法典编撰理念和技术以及人权保障、行政法院、诉讼等方面的制度都对大陆法系国家产生了深远的影响。德国法是大陆法系的另一面旗帜，也是在继承罗马法的基础上建立的。与法国法不同的是，德国法中包含的日耳曼因素更多，而且更注重社会利益的维护，以《德国民法典》为代表的德国法典结构更加严谨概念更加准确，对20世纪大陆法系各国法制的影响更大。 ［正文］： 一．英美法系特征 英美法系，又称普通法法系或者海洋法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、韩国以及非洲的个别国家和地区。到18世纪至19世纪时，随着英国殖民地的扩张，英国法被传入这些国家和地区，英美法系终于发展成为世界主要法系之一。它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别。英美法系的主要特点是注重法典的延续性，以判例法（简单解释判例法就是以前怎么判，现在还是怎么判）为主要形式。 （1）司法体系 法院组织：1.英国：上议院是实际上的最高法院。 2.美国：双轨制的法院组织。美国有两套法院组织系统：联邦法院组织系统与州法院组织系统。 （2）法律的形式： 在法律的形式上，判例法占有重要地位，从传统上讲，英美法系的判例法占主导地位，但从19世纪，其制定法也不断增加，但是制定法仍然受判例法解释的制约。判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。判例法也是成文法，由于这些规则是法官在审理案件时创立的，因此，又称为法官法。除了判例法之外，英美法系国家还有一定数量的制定法，同时，还有一些法典。如美国的《统一商法典》、美国宪法等。但和大陆法系比较起来，它的制定法和法典还是很少的，而且对法律制度的影响远没有判例法大。在判例法和制定法的关系上，是一种相互作用、相
第六讲欧陆法、英国普通法、欧洲法与美国法(第三稿)_548302160
清华大学法学院 比较侵权法与人格权法（六） 王泽鉴教授（2009.10） 欧陆法、英国普通法，欧洲法与美国法 ——发展简史以侵权法为中心 1.绪说 2.欧陆法 3.欧洲法 4.美国法 5.结论 壹、绪说 一、发展简史
二、案例 试问下列案例在法国法、德国法、英国法（与中国法）上应如何处理？ 1．甲挖断乙公司的电缆，致丙工厂停工不能营业 2. 甲以高薪引诱乙歌星与丙歌厅违约 3. 甲驾车过失撞死乙，路人丙妇目睹其事流产，乙的未婚妻丁在2小时后到达医院，见乙死状，精神崩溃，导致精神病。 4. 甲孕妇到乙医院产检，丙医生疏于注意未发现丁胎儿患有遗传病。丁生而患有残障。甲、丁得向乙、丙主张何种权利？ 贰、欧陆侵权法 一、历史及哲学基础 （一）罗马法 1.十二铜表法（BC450） 2. Lex Aquilia时期（BC286） 内容：侵害物与奴隶的损害赔偿 由直接行为到间接行为 发展：由物到人（自由人） 由故意到过失 Iniuria（违法性）的概念 但未发展为一般概括原则 关于Lex Aquilia法人解释适用，优帝学说汇编（Digesten）记载着Ulpian, Gaius等罗马古典时期大法学家的见解，是法学的宝藏。兹举乙则Ulpian的论述如下：Mela氏谓，数人一起玩球，其中一人用力踢球，该球落于远处正在为某奴隶刮胡子的理发师的手中，致其小刀切伤奴隶的喉咙时，应认其有过失，须依Lex Aquilia负责。Procalus氏谓，其过失在于理发师，因其在通常玩球或交通繁忙之处从事理发，应将过失归其负担。又可认为被害者明知理发处所在于危险地方，仍信赖理发师，乃咎由自取（D.9.2.11）D是优士丁尼帝所编纂Digest（学说汇编）的简称，9.2.11指第九编、第二章、第十一节。近年来，大陆中国政法
关于普通法和衡平法的区别
普通法和衡平法的区别: 答：虽然普通法和衡平法都是以判例为表现形式，其产生都依托于王权，但两者仍存在以下几个方面区别：(1)调整对象不同，普通法调整的对象是全方位的，几乎涉及法律的各个领域；衡平法调整的对象是有限的，只涉及普通法不能调整的私法领域。普通法的救济方法主要是损害赔偿。普通法的这些有限的救济方法不能满足某些情况下债权人的要求。衡平法则提供了一些新的救济方法，弥补了普通法救济的不足。如①强制履行；②禁令。(2)渊源不同，普通法的渊源以习惯法为主；衡平法则以罗马法为主。 (3)程序不同，普通法的程序复杂、僵化；衡平法的程序简单、灵活。 (4)救济方法不同，普通法的救济方法只有损害赔偿；衡平法的救济方法则很多。(5) 法律规则的效力层次不同。在相当长的时期里，英国实行普通法法院和衡平法法院并存的局面。1873年英国对司法机构做了重大改革，废除了两种法院并存的结构体制，建立单一的法院体系，统一适用普通法和衡平法，但在法律上明确规定衡平法优于普通法的原则，即在普通法规则和衡平法规则发生抵触或不一致时，以衡平法规则为准。衡平法和普通法都属判例法。衡平法在发展过程中逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或规则。衡平法的不少原则也为普通法的法律部门如刑法、合同法和侵权行为法所适用。衡平法对于信托法的发展尤其重要。在合同法、地产法等法律和禁令上，衡平法也有重要的作用。 衡平法是普通法的补充。前者是法律体系的主导。后者只能起到完善和弥补的作用。衡平法是由英国法官定期举行学术会议演变而来的。最后形成了衡平法院制度。从而确定了其地位。它也属于判例法。只是判例来源上更加具有学理性。也因此只涉及普通法不能调节或者调节不力的领域。 在普通法系中，“遵循先例”原则是其基本的特点，根据此原则较高级的法院在审理各类案件时，将其判词及判决结果记录在案，作为后来审判类似案件的判例，从而形成判例法。较高级法院的判例对下级法院审理同类案件具有绝对约束力，同一法院以往的判例，可对该法院审理同类案件时提供参考，具有一定的约束力。例如英国判例法由普通法与衡平法组成。普通法是依据习惯和法官的判例而形成的法律，衡平法是由大法官依据公平正义原则，在审判实践中逐步形成的法律体系，因英国法律适用于香港，因此英国普通法与衡平法就构成了香港法律的主要渊源之一。在英国普通法基础上，港英法院在审判实践中也形成了自身的判例法。 判例法，就是把判例作为以后此类案件的标准,注重判例,其实就是偏重事实的效力,普通法就是弹性比较大,每个案件都是按照一些大体的规定进行判罚的,相同的案件可能也不同判罚,这就是注重的法律效力!而且这样法官的自由判罚度高,反正都是有利有弊的! 衡平法是在普通法法院得不到公平解决时，向国王申诉，有王室顾问和大法官根据公平原则进行处理而形成的判例法，效力于普通法平行。普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵触。衡平法对普通法来说是一种“补偿性”的制度，所以当二者的规则发生冲突时，普通法优先现代意义上的衡平法指的是英美法渊源中独立于普通法的另一种形式的判例法。
《比较法学》作业参考答案
《比较法学》作业参考答案 一、如何理解下列概念或格言。 1、比较法 比较法是指法的比较研究，它是以法律为其对象，以比较为其内容的法学的一门独立的一级分支学科。其研究对象是不同国家或特定地区的法律现象。对“法律现象”要作最广义的理解。首先，从空间上看，比较法研究的主要是“不同国家或特定地区的法律”。其次，从时间上看，比较法的研究对象既包括现实比较，也包括历史比较。再次，从层次上看，既包括宏观比较，也包括微观比较。最后，从内容上说，既包括制度比较，也包括观念文化比较。 2、“不读阿佐的书，不能上宝殿” 阿佐是罗马法复兴时期注释法学派的最著名的代表人物。阿佐的著作很多，其代表注释法学派发展顶峰的成就。当时有“不读阿佐的书，不能上宝殿”的说法，宝殿是指当法官。言下之意是注释法学派的著作在中世纪的欧洲可以成为法的正式渊源，起码是最为重要的法的非正式渊源。 3、程序先于权利 普通法的诉讼形式极其严格。当事人依自己发生的事实选择法律规定的令状，令状的内容与当事人请求的事项必须相同，如果原告所请求保护的事实与令状不同就等于国王的命令有错误，此令状就无效，原告在程序上就被驳回而败诉，必须重新再申请新的令状。这也就是说，在中世纪的英国，法院首先考虑的是程序，然后才考虑实体，即权利的问题，反映了程序优先的法律理念。 4、正当程序条款 这是美国宪法的一个条款。美国宪法第14修正案规定：“任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”这就是所谓正当程序条款和平等保护条款，是联邦用来限制州权力的一个条款。5、法系 法系是指由若干国家和特定地区的、具有某种共性或共同传统法律的总称。理解这个概念需注意以下三点：第一，法系是指一些国家或特定地区法律的总称，是同一类法律的总称，是legal family，legal group。第二，这些国家或地区的法律之所以构成一类，是因为从某种标准来说，他们具有某种共性或共同的传统。第三，不要把法系与法的历史类型混淆。 6、罗马法的复兴与继受 大约从1050年开始，欧洲进入了一个政治、经济、文化的变革时期，政治秩序的逐渐恢复为思辩学问提供了有利的条件。经济的发展要求可预见性和对有增无已的争议予以解决，从而也导致对法律重新发生兴趣。（1）复兴的历史背景及其原因：中世纪存在需要某种法律的社会条件，资本主义经济，也就是商品经济得到了初步的发展，而罗马法就是调整简单商品生产的法律，正好适应了这一经济发展的客观要求。罗马法的内容和某些特征能符合当时时代的需要，罗马法在技术上远远超出同时代的法律，它反映了相当高的法律文化。（2）注释法学派、评论法学派对罗马法复兴所做的贡献。（3）罗马法的继受：意大利在司法实践中首先接受罗马法；在法国，南部早在13世纪就接受了罗马法，北部，日耳曼习惯法长期占统治地位，对罗马法的接受晚一些；德国，自称为“神圣罗马帝国”，其对罗马法的接受晚一些，15-16世纪，但其对罗马法的接受更彻底一些。 7、伊斯兰法系: 伊斯兰法系是以伊斯兰法为基础发展起来的、具有共同特征和历史联系的各国和个地区法律的总称。伊斯兰法主要在阿拉伯国家通行，又被称为阿拉伯法系。伊斯兰法阿拉伯语称为“沙里阿”，词义是“同向泉水的道路”、
英国衡平法
英国衡平法(equity law) 英国衡平法的发展 李红海李俊杰 提要：衡平法是普通法和制定法之外英国法的另一重要渊源。如果从严格的历史起源算起，衡平法也许是英国法三大渊源中出现最晚的。衡平法与罗马法和教会法之间有一种自然而然的密切关系，直到今天，当我们谈论罗马法对英国法的影响时还经常拿衡平法作为最典型的例证。衡平法本质上是一种“良心法”，因人而异，很不确定，在实践中的差别也很大。随着１９世纪末英国司法改革的进行，衡平法和普通法在体制上实现了融合。 衡平法是普通法和制定法之外英国法的另一重要渊源。但在理解这一渊源时很多人却经常会出问题，我们会很容易惊诧于如下事实：作为一个标准的议会至上的国家，英国为什么还会在制定法之外有其他法律存在？而如果我们将一种法律视为一个国王的话，英国直到今天事实上仍然由三个这样的“国王”在统治。其原因在于，当我们谈论英国法的三大渊源时我们通常指的是它的历史渊源，即今天所适用的各种法律规则中哪些是由议会制定的，哪些是由传统的普通法法院或是衡平法法院发展而来的。但当我们谈论中国的法律渊源时则不存在这样的问题，因为我国法院所适用的规则只能来源于议会，而无论是由议会所直接制定还是由议会所授权的其他机关制定，最终法律的制定都必然要归之于立法机关。所以我们谈论法律渊源时一般是指法律的形式渊源、效力等级渊源；而要理解英国这三种法律渊源之间的关系，就必须了解其各自的历史。 如果从严格的历史起源算起，衡平法也许是英国法三大渊源中出现最晚的：普通法发端于１２世纪，到１３世纪末已经形成；议会制定法律的实践则要比普通法的产生还要早得多。那么衡平法究竟是如何产生的呢？这与普通法的产生和发展有关。在英国，法律虽然由议会制定，但对法律的适用则必须由法官来完成；所以，尽管议会至上，但它只是确立一种制度，而真正使这种制度运作或将之“激活”的则是法院。法官在适用法律（早期这些法律并不仅限于制定法）过程中所形成的知识即为普通法，因此普通法是英国法的主流——尽管今天英国法的许多领域其规则都直接来自于制定法。众所周知，普通法在形成过程中依靠的是令状制度，借此普通法法院才从教会法院、领主法院等处获取了本来并不属于它的许多案件的管辖权。但令状制度本身的僵硬性加上普通法法院对其他法院管辖权的“侵蚀”，导致了令状不可能无限制地签发；而没有令状是无法在普通法法院启动诉讼的，这对于当时对王室的司法救济求之若渴的当事人来说是无法接受的，因此他们便直接向国王请求。而国王可以接受这种请求的正当性则在于当时“国王是正义的源泉”的观念，事实上，普通法就是国王为那些本已有着其他司法救济途径（如领主法庭、地方法庭或教会法院的救济）的“贪婪”的当事人所提供的“更优质的、额外的”的救济，只不过现在普通法制度化了，由专门的法院和法官而不是国王直接适用；既然国王能提供普通法的救济，那么在普通法出现问题的时候为什么不能提供其他救济？ 于是国王自己出面来处理这些普通法法院所无法受理的案件，此时他不必遵循普通法的那些条条框框，而是根据自己对于案件和公平正义的理解，本着自己的心性，做出判决。但随着这类请求的增多，日理万机的国王根本无法直接处理这些案件，于是他把这一任务交给了御前大臣（ｃｈａｎｃｅｌｌｏｒ），后者被视为国王良心的守护者（ｋｅｅｐｅｒｏｆｔｈｅｋｉｎｇ＇ｓｃｏｎｓｃｉｅｎｃｅ），也只有他才能够让国王放心。这就是衡平法官（即原来的御前大臣，现称大法官）和衡平法院（即原来的文秘署）的起源。需要补充的是，梅特兰认为，衡平法的出现还与普通法面对势力强大的当事人时的无能为力有关：即使普通法可以做出判决，这些判决也无法得到执行，只有国王个人才能迫使这些人执行判决。 大法官判案也不严格依循普通法，而是根据罗马法、教会法或他对公平正义的理解；加