论法律事实与客观事实_孔祥俊
收稿日期:2002 08 15
作者简介:孔祥俊(1965-),男,山东省定陶县人,最高人民法院行政审判庭副庭长,高级法官,法学博士。
论法律事实与客观事实
孔祥俊
(最高人民法院,北京100745)
摘 要:法律事实与客观事实的一般关系是,客观事实是法律事实的基础,法律事实是客观事实的再现或者反映,法律事实必须以客观事实为追求目标。法律事实对客观事实的追求是通过一系列证据法上的制度设计实现的,能否最大限度地确保法律事实与客观事实相一致,是衡量证据规则是否成功的基本标志。法律事实一般应当与客观事实相符合,但由于种种原因,也可能产生不一致的情况,包括无奈的不一致、错误的不一致和有意的不一致。
关键词:客观事实;法律事实;证据规则
中图分类号:DF052 文献标识码:A 文章编号:1000 0208(2002)05 086 14
近年来,随着我国各种审判方式改革的深化,法律事实与客观事实的界定及其相互关系成为我国理论界和实务界进行探讨的热点问题,而这种探讨显然与对 以事实为根据 的提法的反思(甚至批评)息息相关。时至今日,人们似乎已对法院据以裁判的依据为法律事实而非客观事实的结论达成了共识。最高人民法院肖扬院长在 在全国高级法院院长会议上的讲话 (2001年12月17日)中指出: 司法公正的体现,应当是在当事人举证、质证后,人民法院根据查证属实的证据,认定案件事实,依法作出裁判。人民法院应当努力做到法律事实与客观事实的一致,但由于司法机关和当事人收集证据的局限性,人民法院通过公正、公平程序,根据证据、事实和法律作出的裁判结果可能与客观实际不完全吻合。但是,在正常情况下只要做到了法律上的真实,裁判结果就应当认为是公正的。遵循和尊重司法活动这一客观规律,是实现司法公正的前提条件 。这标志人们对法律事实与客观事实的探讨已被最高审判机关认可、吸收和实现成果转化,而且这种认识已非常科学和到位。当然,最高审判机关的这种结论显然不是有关问题理论探讨的终结。这种结论仍然是笼统的,法律事实与客观真实的界定及其相互关系仍然有许多问题需要进一步探讨。
一、法律事实与客观事实的涵义
概念的科学界定是科学研究的前提。就客观事实与法律事实的关系而言,我国学界和实务界在用语和对用语的界定上仍然存在着差异,这些差异既反映了对有关问题的不同认识,也妨碍了认识的统一。
我国学界和实务界通常使用 法律真实 与 客观真实 的称谓,分别指称客观上实际发生的案件事实和法院在审判程序中认定的事实。但是,也有人根据有无显明的证据的不同,将案件事实区分为事实真实与法律真实,即 案件事实有显明的证据,能够揭示案件的事实真相,即可达到 事实真实 状态;如只有非显明的证据,则无法揭示案件的事实真实,因而要适用推定,达到 法律真实 状态 。这里的事实
第20卷第5期
2002年10月政法论坛(中国政法大学学报)Tribune of Political Science and Law (Journal of Chi na University of Political Science and Law)Vol.20,No.5 Oct.2002
真实和法律真实都是在审判程序中认定的案件事实。
一些外国学者也将案件事实区分为 形式上的法律真实 (formal legal truth)与 实质真实 (substan tive truth)。前者是指法律上的事实认定者(the legal fact-finder,包括法官、陪审员或者兼而有之)按照法庭审判程序(trial court procedures)和证据规则(rules of evidence)认定的案件事实,不管其是否与实质真实相符合。而后者则是实际发生的案件事实[1]。这些涵义与我国学界和实务界通常指称的 法律真实 和 客观真实 的涵义是相同的。
我们认为,按照可信程度(有无显明证据)的不同将案件事实区分为事实真实和法律真实,没有太大的意义,因为在大的概念上两者均属于法院认定的事实,具有同样的法律效果,因而均属于法律上的事实认定者按照法定程序认定的事实,即法律上的事实或者法律事实,也即两者充其量只不过是法律事实内部的差别。而且,显明的证据与非显明的证据本来也没有截然的界限,其区分也具有相对性,显明证据证明的事实也未必能够确保就是客观事实。相反,通常意义上的客观真实与法律真实则存在着鲜明的对照,界定好两者的相互关系具有非常重要的司法意义。
因此,本文就是在这种通常的意义上使用概念的,即客观事实就是通常所谓的客观真实、实质真实,是指实际发生过的 原汁原味 的案件事实,是曾经存在过的事实真相;而法律事实则是所谓的法律真实、实质真实,是指法院在审判程序中认定的案件事实,也即法院按照法定程序对客观事实的 再现 或者 复原 。
法律事实和客观事实与法律真实和客观真实的不同称谓,实际上存在着着眼点的不同,即法律事实和客观事实直接表述的是事实本身,或者说是对事实本身的称谓;而法律真实和客观真实则是从事实的评价的角度进行的表述,即事实是法律上的真实还是事实上的真实。但是,从表面上讲,客观真实与法律真实的表述似乎给人一种两者没关系或者不相容(相互对立)的印象,而实际上两者在大多数情况下是一致的,因而在一般情况下这种表述不如客观事实和法律事实的表述更为妥贴。
二、法律事实与客观事实的相互关系
(一)认识论一般原理与案件事实的认识
法律事实和客观事实与哲学上的认识论具有密切的关系。认识论对案件事实的认定具有指导意义,但法律事实的认定又不是简单地照搬哲学认识论就可以解决的。以前我国司法中曾经简单机械地套用认识论,结果流于对客观事实的无穷探究。近年来我们又反思认定案件事实中的认识论问题,但也不能简单地抛弃认识论的指导意义。对两者的关系给出一个恰当的定位,可以澄清一些模糊认识。
按照认识论,认识是在实践的基础上主体对客体的能动的反映,具有摹写性和创造性。反映的摹写性必然以客观事物为原型,但认识对客观事物的摹写不是直观的摹写,而是人在实践过程中对客观事物的主观揭示和探求,既有主体按照自身的需要对对象或者对象的特定方面的主动选择,又有主体对对象的观念重建和再造。因而人的认识不仅能够把握事物的现象,而且能够深入事物的内部,把握事物的本质和规律。认识对客观事物的摹写不同于照镜子式的映现,而具有中介性,是主体通过一定中介(方法、手段等)的作用影响客体和接近客体,从而在思维中再现客体。这种摹写不是一次性完成的,而具有阶段性和等级性的过程,即由事物的一级本质向二级本质以至无穷级本质的逐渐深化和不断前进的过程。认识的创造性表现在人的思维通过对感性材料的加工制作,能够在揭示事物的本质和规律的基础上预见事物未来的发展趋势,并能够综合事物的个别方面和属性,提出反映整类事物共同本质和一般规律的科学假说,建立科学理论;它还表现为人能够根据自身的需要和事物的客观规律,在思维中构建起理想的观念对象,在正确地反映现实的基础上形成关于未来实践的超前反映[2](P 316-317)。
就诉讼中的案件事实而言,法律事实是对客观事实的认识和反映。法律事实的认识具有两个层面的问题,即一个层面是认识规则,另一个层面是认识规则在个案中认定事实的落实。认识规则是法官据以认识(影响和接近)客观真实的中介(方法、手段等),如审判规则和证据规则,它体现了认识的创造性,87 第5期孔祥俊:论法律事实与客观事实
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即经过长期的实践积累和认识升华,形成的具有普遍适用性的、能够科学地认识案件事实的预见性规则。认识规则可以具有阶段性和等级性的过程,也即可由事物的一级本质向二级本质以至无穷级本质的逐渐深化和不断前进的过程。这种过程也是审判程序、证据规则等认识规则的完善过程。在个案事实的认定中,法官通常是在既定的认识规则的作用下认识案件事实,更主要的是在认识规则的制度约束下完成对客观事实的反映或者再现。这种事实认定是在特定的时间、空间和其他约束(如确定判决)下的认识活动,其直接的目标是实现诉讼的价值,因而不允许有无穷无尽的认识深化过程。这种认识是具体的认识,不是哲学意义上至上性的抽象认识,不存在 由事物的一级本质向二级本质以至无穷级本质的逐渐深化和不断前进的过程 。
客观事实与法律事实的关系还可以用绝对真理与相对真理的关系加以说明。真理是主观和客观相符合的认识,是客观事物及其规律在主体头脑中的正确反映。作为认识范畴的真理,按其内容来说是客观的,按其形式来说是主观的[3](P 173)。在认识论中,有绝对真理与相对真理之分,两者均为同一真理的两个方面。绝对真理或者真理的绝对性是指任何真理性认识均是对客观事物及其规律的正确反映,均具有不依赖于人、不依赖于人类的客观内容,而且,真理的发展越来越全面、越来越深刻地反映无限发展的物质世界,不断超越原有的深广度。这些都是无条件的和绝对的。相对真理或者真理的相对性是指就整个世界而言,任何真理性认识均是对其的某些方面和某些过程的正确反映,只能达到一定的广度,世上尚有未被认识的东西,我们的认识有待于扩展,而且,对特定事物来说,任何真理性认识均只是对其一定程度、层次的近似正确的反映,只能达到一定的深度,我们的认识有待于深化[2](P 344-345)。就法律事实而言,它是法官按照法律手段对客观事实的认识,其反映的对象(认识客体)具有客观性,因而法律事实在内容上具有客观性。但是,法律事实又是法官对客观事实的主观事实的认识,因而在形式上又具有主观性。法律事实以客观事实为追求目标,且在大多数情况下与客观事实相一致,这反映了真理的绝对性。但是,法官对客观事实的认识又受主客观条件的局限,其在个案中对客观事实的认识难免与客观事实本身不一致,此时就具有相对性。因此,认定法律事实的法律手段永远以绝对真理为追求目标,但特定阶段的法律手段以及在特定个案中对法律事实的认定均永远具有相对性。
一些国家的诉讼法对法律事实的认定作出了专门规定。如 日本民事诉讼法 第247条规定: 自由心证主义 法院作出判决时,应当斟酌口头辩论的全部旨意和调查证据的结果,依据自由心证判断对于事实的主张是否应认定为真实。 德意志联邦共和国民事诉讼法 第286条第(1)项规定: 自由心证 法院应该考虑言辞辩论的全部内容以及已有的调查证据的结果,经过自由心证,以判断事实上的主张是否可以认定为真实。作为法官心证根据的理由,应在判决中记明。 这些规定对认定事实中的主客观关系的表述非常明确,即通过言辞辩论、证据调查和法官心证,形成对 真实 的认识,这种 真实 就是法律事实,而其本身又是客观事实的反映。
我国诉讼法均有对证据查证属实的规定,如 民事诉讼法 第63条和 行政诉讼法 第31条在列举了各类证据形式之后,均分别规定 以上证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据 、 以上证据经法庭审查属实,才能作为定案的根据 。 民事诉讼法 第64条还规定: 人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据 。与明确规定或者承认自由心证的国外立法或者判例相比,这些规定缺少心证色彩,以至于我国学者一般将其作为司法追求纯粹的客观真实的渊源。其实,这些规定本身固然并非没有可完善之处,但其规定本身并不必然会导致对纯粹客观真实的追求,而这种追求是由原来的认定事实的方法论或者理念所导致的。
(二)客观事实与法律事实的基本关系
按照前文的界定,客观事实是指诉讼涉及的案件事实的曾经发生或者实际存在的状态,是该事实的真实状态或者实然状态。法律事实是在诉讼过程中由法官按照法律手段(如法定程序、证据规则、推定和拟制)认定的案件事实。法律事实基本上是客观事实与法官主观认识的统一,具有主客观的统一性。
客观事实与法律事实的基本关系,可以从以下方面进行理解:
1 客观事实是法律事实的基础
在诉讼中需要查明的事实,都是已经时过境迁的客观事实。这些事实属于案件当事人争议的对象,或者与案件当事人的争议有关,需要在诉讼过程中通过法律手段进行认定,而在诉讼中对案件事实的认定结果就成了法律事实。因此,客观事实是法律事实的基础。如果缺乏客观事实,法律事实也就成为无源之水和无本之木,就失去了依托。
如果用认识论的术语说,法律事实是法院或者法官在法律上对客观事实的认识或者反映,而客观事实则是被认识或者被反映的客体。法院或者法官是认识的主体,当事人以及其他诉讼参与人在认定法律事实中发挥辅助作用,而审判程序规则、证据规则、法律推定或者拟制等发现事实的方式,均为认识的渠道或者中介。
由于法律事实是对客观事实的反映,是以客观事实为原型的摹写,因而这种反映具有客观性。2 法律事实是客观事实的再现或者反映
法律事实是通过法律手段对客观事实的再现或者反映。认定法律事实的法律手段是多种多样的,审判程序规则、证据规则和法官的认识(心证),均属基本的法律手段。换言之,认定法律事实有三种基本手段,即审判程序规则、证据规则和法官心证(内心裁量)。前引肖扬院长指出的 人民法院通过公正、公平程序,根据证据、事实和法律作出的裁判结果 ,就包括了认定法律事实的法律手段。例如,提供给法庭的各类证据都是与客观真实有关的、能够反映客观真实的各类信息,法庭按照法定程序和证据规则对其进行甄别和认定,据此再现客观事实。
由于法院都是在客观事实发生以后再认定事实,这种认定也只能是尽量的事实复原。由于各种主客观条件的局限性,法律事实对客观事实的 再现 或者 复原 也存在着局限性和主观性,两者既可能一致,也可能不一致。也可以说,法律事实就是经过主观认定(认识)的客观事实,也即是客观事实在诉讼过程中的反映。特别是,法律或者法官为追求客观真实以外的价值或者政策,甚至有意罔顾或者漠视客观事实,如对非法证据的排除。这种做法更典型地反映了法律事实的主观性。
3 法律事实必须以客观事实为追求目标
用于认定事实的审判程序、证据规则以及其他法律手段,除为实现其他特殊的政策或者价值外,均是以追求客观真实为目标。这是法院认定事实的基本趋向。
诉讼是在特定的时空和其他条件的限制下进行的,其对客观事实的发现受到了很大的局限。但是,在这种局限之下,必须在研究和把握审判规律的基础上,尽量设计科学合理的审判规则或者法律手段,主要是审判程序和证据规则,确保客观事实的发现。因此,衡量审判程序和证据规则是否科学合理的重要标准,就是是否能够在最大的程度上确保通过其认定的事实(法律事实)与客观真实相一致,或者最大限度地确保对客观事实的发现。可以说,当今国际上比较流行的审判规则和证据规则,实际上都是人类为在诉讼中最大限度地发现客观事实而创造的科学手段,是发现客观事实的历史经验积累,也是人类优秀的科学文化。例如,直接言辞规则、排除传闻证据规则、最佳证据规则、专家证人规则等,都是为最佳地发现客观事实而设定的规则。对此,我们可以充分地借鉴。
三、法律事实与客观事实的一致性
(一)探求客观真实是法院裁判的恒定目标
法院据以作出裁判的事实根据永远是法律事实,但认定法律事实又永远以追求客观真实为目标。而且,发现客观真实不仅是法院认定事实的永恒目标,而且是各个个案中必须力求实现的具体目标,在个案中法院认定的法律事实应当与客观事实尽可能相一致。前引肖扬院长的讲话所指出的 人民法院应当努力做到法律事实与客观事实的一致 ,就体现了司法活动的规律。当前人们在讲述法律事实与客观事实的辩证统一关系时,常常使用下列说法: 客观真实 是司法89
第5期孔祥俊:论法律事实与客观事实
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证明活动所应追求的终极目标,司法证明活动应当努力追求 法律真实 与 客观真实 相一致 。此处 终极目标 的提法似乎给人以客观真实很遥远的感觉,似乎在个案中可以无视两者的统一。倘若如此理解两者的关系,就把两者的关系疏远或者割裂了。追求客观真实是法院或者法官在每个案件中均需遵循的认定事实的具体目标,也是直接的目标,只不过达到这种目标的途径或者方式被严格地法律化了,即必须按照法律手段发现和认定客观事实,而不能随心所欲地、漫无边际地和不受时空限制地探求客观真实。认定事实的法律手段就是符合审判特点和规律的事实认定方式,是哲学上的认识方式在诉讼实践中的具体化。按照法律手段认定的法律事实,实际上就是经过法律评价了的客观真实,或者说就是在法律眼中的客观事实。因此,既不能说法律事实不是客观事实,也不能说法律事实就是原原本本的客观事实。原原本本的客观事实早已不存在了,成了 过去时 ,法律事实永远是经过法定程序再现的客观事实,而已时过境迁的客观事实也只能通过法官认识的加工和法律程序的再现,而进入诉讼程序中来,并作为裁判的事实根据,因而法律事实永远是主观化的客观事实。
(二)法律事实与客观事实相一致的制度价值
法院在裁判案件时,之所以应当在相关制度约束下不遗余力地追求客观真实,使法律事实与客观事实最大限度地相一致,就是因为这种一致性具有至关重要的制度价值。
1 这是使法律规范付诸实现的基本保障。
法律规范都是以假定的事实状态为适用条件的,脱离具体的事实状态,也就没有法律适用的余地。法院在个案裁判中适用法律规范是实现法治的基本方面,而法院的裁判必须以事实为根据,没有科学的事实认定,也就无法确保法律政策和法律规则的实现。而且,还无法检验法律的实施效果并进而完善法律。
诚如外国一位著名学者所指出的, 就法院审理的在事实上有争议的案件而言,法庭审判程序 trial court procedures,也可以称为裁判程序(adjudicative processes) 和证据规则的基本功能是确认真实情况(the truth)。一些自然科学家、社会科学家和哲学家以及其他人通常认为,真实情况认定(truth finding)是法庭审判程序和证据规则的唯一重要功能。的确,如果没有通常与真实情况一致的事实认定(fact find ing,或者译为事实发现),法律的基本政策目标或者规则就不能实现。例如,为保障高速公路安全而限速每小时70英里、对违规者予以处罚的规则,如果事实发现者不能认定实际超速者超速的事实,就不能有效地实施该规则,因为超速者在超速之后并不受到惩罚。如果并未超速者却受到了超速的惩罚,也会违反正义的规则,也不能实现高速公路安全的政策 。 如果没有通常与真实情况一致的司法事实认定(judicial fac t finding),就不可能根据具体事实中的真实经验,检验和完善法律。如果一项法律规则被司法适用于其所设想的真实事实,可以检验该规则的具体构想的充分性,以及其所体现的任何手段 目标假定(means-goal hypothesis)的健全性。如果按照真实事实(the true facts)发现该规则有欠缺,那么立法者或者或许是在其制度中具有较高地位的法院可以某种方式修改该规则 。 除非适用于具体的事实状态,否则法律规则就不能具有预想的涵义和意义。每个法律规则均设想一种事实状态。就该事实状态被认定存在或者不存在而言,法律也就相应地能够适用或者不能够适用,如果法律本身首先具有足够的确定性而能够准确地适用。因此,在按照法律事实认定事实并据此适用法律的情况下,其法律适用的情况也就不同于按照实际事实认定事实的实质真实理论的法律适用。 [1](P 285-295)
对于准确地认定事实与保障法律正确实施之间的关系,德国著名的诉讼法大师罗森贝克也曾指出: 在任何诉讼中,法官的任务均是如何将客观的法律适用于具体的案件。客观的法律作为人们彼此之间外在联系的制度,将其规范与外在的假定已经发生的事件相联系。也就是说,法律以一个假定的在其规范中抽象表述的要件为出发点,但是,只有当此等抽象的要件变成了具体的事实之后,易言之,只有当法秩序规定的作为其法律命令的前提条件的外在事件已经发生,与此相关的命令才可能被执行。是否考虑一法律命令已执行了,及是否产生了一法律效果 不管该效果何时发生,针对谁发生 的问题,均必须根据被法律规定为前提条件的事实情况的存在或不存在来决定。 [4](P 1)这是说,法院适用的法
律都是针对具体事实的,如果事实认定不能准确,法律的适用效果也就可想而知了。
2 这是使人们对法院及其裁判树立信心的保障。
只有法律事实与客观事实在绝大多数情况下相一致,人们才会对能够保障这种一致性的诉讼制度设计产生信赖,也对因有这一套良好的制度设计而在发现事实时有 火眼金睛 的法院产生信赖,法院及其裁判制度才能够具有公信力。相反, 如果没有与真实一般相一致的事实认定,久而久之,国民就会对裁决程序的公平性、法庭的可信赖性、政策手段的有效性和争端解决渠道的有效性,丧失信心,不论民事程序还是刑事程序,均是如此 [1](P 285)
。
3 这是使当事人服判息讼的重要保障。
如果裁判认定的事实通常与客观事实不相符,亲历客观事实的当事人必然对法律事实心生不服。这不但不会减少诉讼,而且还会增加诉讼,因为没人会担心对其不利的真实情况会在法庭程序中出现,而在法院以外其争议就更难解决。因此,在法庭程序中,法律上的事实认定(a legal finding of fact,或者说事实的法律认定,可以简称为法律事实认定)一般应当与客观真实(actual fact)相一致(客观真实可以称为实质真实,substantive truth)。
4 这是检验认定法律事实的制度设计是否科学合理的尺度。
除为了追求其他目标以外,认定法律事实的制度设计必须以能够最大限度地追求和实现客观真实为目标,衡量认定法律事实的制度设计是否完善也以其是否能够最佳地发现客观真实为标杆。在设计良好的制度中,形式上的法律真实的司法认定一般应当与特定案件的实质真实相符合。但是,在特定的案件中,法律上的形式真实并不与实质真实相符合。这种不一致可能是因为认定事实的法律手段没有得到正确实施、法官无法克服的主客观局限性、法律追求另外的政策或者价值。
四、通往客观真实的路径:保障法律事实与客观事实一致性的制度设计
(一)非理性的认定事实方式
在诉讼程序中,当事人主张的事实可能会出现三种结果,即肯定(当事人主张的事实足以肯定)、否定(当事人主张的事实足以否定)或者真伪不明(当事人主张的事实既不能肯定又不能否定)。如何对待该三种不同的结果,或者更确切地说,如何对待案件事实真伪不明,古今中外存在着不同的处理方式或者法律制度。例如,印欧语系文化中曾广为传播神明裁判或者神示证据主义,法官通过神的启示或者 求教 自然的力量,通过特别的活动(抽签、水审、火审等)获得案件事实,进行超凡的神明裁判。在此种情况下,真伪不明是不会出现的,在神明裁判中只存在 被证明 (肯定)和 被驳回 (否定)两种状态。在法定证据主义下,法官可以通过强制性证明规则获得对争议事实的心证,也不能出现真伪不明的事实状态。例如,一方当事人宣誓或者通过两个或三个证人的一致证言可以获得 真实 。此时认定事实依靠的是机械的证据规则。 其实这样的证明规则也是扎根于超凡的力量,因为宣誓的真实性,就像偏见或者虚假的誓言一样不能排除闪电式的感受或者魔力之类的成份 [5](P 178-179)。这些做法都是非理性的。
在法官不能理性地克服案件事实的真伪不明时,将案件束之高阁(搁置判决),也是一种选择。例如,古罗马法官如果遇到不能克服的事实问题的疑点,必须通过宣誓 真伪不明 结束程序。在德国17世纪的诉讼实践中,遇到不能克服的问题而推迟判决的现象也很普遍。这些做法都使案件悬而未决。在现代社会中,这些做法已与 法院不得因事实真伪不明而拒绝裁判的现代司法观念 格格不入。因为, 这违背了为世人承认的诉讼目的。众所周知,诉讼目的在于解决纷争、限制自力救济以及通过国家机构帮助实现个人权利。同样,拒绝对个人的权利保护也明显违背 欧洲人权公约 第6条第1款(联合国1948年12月10日 人权宣言 第10条)的禁止阻碍司法原则。从接受司法裁判的请求权,亦即宪法赋予的个人向国家提出法律救助请求权的角度看,拒绝作出定纷止争的判决方式所表现出来的阻碍司法行为也是违背宪法的。与此相应,当代再也没有人主张将争议束之高阁作为解决纠纷的方式了。 [5](P 183)在现代司法中, 在用尽了所有可能的证明手段后法官自己必须主观地探究以便最终形成心证 [5](P 182)。91 第5期孔祥俊:论法律事实与客观事实
(二)保障法律事实与客观事实一致性的制度设计
现代法律为认定事实设计了一整套法律制度。从最一般的意义上讲,整个庭审程序甚至审判程序(如举证、法官调取或者探知证据、质证、认定证据、形成心证)首先就是为了发现和认定案件事实,只是在事实确定之后才轮到法律的适用问题。换言之,尽管从整个审判而言,认定事实和适用法律是法院裁判的两个基本方面,两者在裁判中是平分秋色的,但整个程序设计主要是认定事实的设计,而法官是熟悉或者精通法律的,即使有适用法律上的困难,法官也必须依靠其自身的法律素养找到法律答案,因而在法律的适用上不应该存在含糊不清的问题。
现代法律或者现代司法还为认定事实设定了专门的途径。举其要者如下:
1 证明标准制度
证明标准是一定量和质的证据所能达到的揭示全部或者部分案件事实的清晰程度。通俗地说, 证明尺度(有时也称为证明标准、证明额度或者证明强度)则是一把尺子,衡量什么时候证明成功了;证明尺度也决定对某个具体内容的法官心证,它决定着法官必须凭什么才算得到了心证 [5](P 91)。就案件事实而言,在举证(有些国家还有法官调取或者探知证据)、质证和认定证据之后,法官对这些特定量和质的证据进行衡量,得出肯定事实、否定事实或者事实真伪不明的事实认定结论,而作出结论的依据或者标准就是证明标准。
尽管各国对证明标准的要求不尽相同,但有两个基本标准,即排除合理怀疑标准和优势证据标准(优势盖然性标准),另外还可能派生出介于两者之间的一种标准。例如,英美法国家,案件对当事人的利害关系越大,承担的举证责任就越重,如对刑事案件采取排除合理怀疑标准,对民事案件(包括相当于我国行政案件的司法审查案件)适用优势证据标准,但对于限制人身自由等民事案件(相当于我国行政案件的司法审查案件)则适用高于一般的优势证据、低于排除合理怀疑的证明标准。如在美国,涉及人身自由(如确认成年人的精神状态)、国籍、居留权、惩罚性损害赔偿之类的民事案件,适用高于优势证据
标准的 清晰和令人信服的证据 (clear and convicing evidence)的中间性证明标准。 在英国, 民事标准是
灵活的(fle xible),对可能性程度(the degree or probability)的要求是与争议的性质和严重性(the nature and gravity of the issue)相对应的。例如,如果涉及的是人身自由,在支持拘留的事实被认定(to be satisfied)之
前,法院将要求较高程度的可能性。 对于影响生计和职业声誉的案件,以及指控欺诈或者道德恶劣(a
charge of fraud or moral turpitude)的案件,法院采纳的证明标准也不比限制自由的案件低多少。 但是,德国对证明标准的要求比较严格,即不论是私法、刑法还是公法(行政法和宪法)争议,均适用排除合理怀疑标准,除非法律明确规定了其他证明标准。不过,一些德国学者开始主张借鉴英国法和斯堪的纳维亚法的优势证据标准,仅仅根据证据的优势(盖然性)认定事实,这种主张有流行之势,甚至有人主张在行政诉讼中也适用优势证据标准[6](P 18)。
不同类型的案件之所以有不同的证明标准,乃是由于不同的案件与个人权益的关联程度等存在着差异。同时,确定证明标准也是为了使事后认定事实有章可循,也避免使案件事实无法决断。刑事案件因与人们的生命、自由和财产关系最大,其证明标准固然要求最高,而就民事和行政案件而言,支撑优势92
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政法论坛(中国政法大学学报)2002年
证据标准或者盖然性标准的简单理由是,证据占优势的当事人主张的事实的盖然性大,反之亦然。 优势盖然性尺度意在降低对判决的事实基础的要求 [5](P 179)。而且, 客观举证责任判决出现的概率大小就直接取决于法官形成心证的难易程度, 对证明尺度的要求越低,法官按照证明责任规则判案的数
量就越少;反之亦然 。 因此,法官在认定事实时,依靠证明标准对案件事实作出肯定、否定或者真伪
不明的判断,证明标准在通往客观真实的路径具有至关重要的地位和作用。
2 其他制度设计
现代法律和现代司法还有许多通往客观真实的路径,主要是:(1)举证责任制度。这包括主观的举证责任和客观的举证责任。由于败诉风险的指引,当事人有提供证据的积极性,而在作出肯定或者否定的事实认定时,自然不难据此作出裁判,但在事实真伪不明时,也可按照客观举证责任的分配原则确定败诉风险。因此,举证责任制度既是查明案件事实的制度,又是确定案件事实真伪不明的法律后果的实体规范。(2)推定制度,包括不可辩驳的推定和可辩驳的推定。法律上的推定制度是由法律对事实的直接假定,而在不可辩驳的推定中,法律推定的事实是不能以反证推翻的;在可辩驳的推定中,法律推定的事实可以以反证推翻。(3)拟制制度,即法律直接拟制特定的事实,不管事实的实际状况如何。推定与拟制的基本区别是,前者通常是以事实实际发生的概率为基础,被推定的事实通常是最可能实际发生的事实;后者则是为实现特定的法律政策或者价值而不管客观事实如何。例如,最高人民法院 关于贯彻执行 中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的解释 第26条第2款规定: 被告应当在收到起诉状之日起10日内提交答辩状,并提供作出具体行政行为时的证据、依据;被告不提供或者无正当理由逾期提供的,应当认定该具体行政行为没有证据、依据。 在此, 被告不提供或者无正当理由逾期提供 而 认定该具体行政行为没有证据、依据 ,在法律性质上属于法律拟制,即根本不考虑被告事实上是否具有证据和依据,均按照司法解释规定的后果论处,而事实上被告很可能确实有证据和依据。(4)把真伪不明纳入法律要件事实。例如,共同侵权行为中有一种共同危险行为,即数人实施的行为均有侵犯他人合法权益的危险性,其中一人或者部分人的行为致人损害而又不知谁为加害人的侵权行为,而在不能查明数人中谁造成了损害时,受害人可以请求有致害可能的所有人承担共同侵权责任。实际致害人不能查明(真伪不明)是让造成危险局面的所有人承担责任的法律要件
[5](P 193-198)。由此可见,在现代法治条件下,通往客观真实的路径是多种多样的。上述具体制度都是确保法律事
实与客观事实的一致性的制度设计。
(三)我国事实认定制度的理念更新与制度完善
我国以前有关追求客观真实的审判目标或者司法理念并没有错误,在当前反思司法理念时没有必要批评或者抛弃追求客观真实的理念,否则同样会背离审判规律和损害其根本的制度价值。换言之,与其说以前所谓的追求客观真实的司法理念发生了错误,毋宁说落实追求客观真实目标的方式或者途径出现了问题。首先,认识论上的问题。将人的抽象的或者对绝对真理的认识能力等同于或者混淆于具体的或者对相对真理的认识能力,盲目地或者武断地夸大了审判人员的认识能力,实际上是假定审判人员具有超凡力量,可以通过穷追不舍地探求事实,最终可以得到完满的客观事实认定,从而不顾成本和不顾效率,使法官在认定事实上处于迷茫和两难的境地,更无视审判固有的事实认定规律,因而既是理
想化的,又是非理性的,也是与现代司法理念背道而驰的。 其次,缺乏符合现代法治要求的事实认定93
德国哲学大师康德曾指出,若不事先搞清楚人的认识能力究竟如何,不预先考察人的认识能力的大小和限度,就断定人可以认识客观事物本身,这只能是一种武断。康德哲学的出发点就是在实际进行认识活动之前,先对人的认识能力作一番批判的考察,先搞清楚人究竟是否具备如实地认识客观世界的能力,看人在认识其对象时是否会对其作出某种 增加和改变 ,以免独断地或武断地把认识能力本身主观自生的东西误认为是客观事物中的东西。王宏波等主编: 哲学教程 ,西安交通大学出版社2002年1月版,第267页。汉斯 普维庭著: 现代证明责任问题 ,吴越译,法律出版社2000年9月版,第100页。这是说,对证明标准的要求越低,法官作出肯定或者否定的事实认定的可能性越大,发生真伪不明的概率也就越低。
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制度设计。例如,以前我国发现和认定事实的诉讼程序和证据规则都不是很健全。而近年来随着现代司法理念的逐渐被认识,这方面的制度已经和正在发生深刻的变化或者变革。当前的审判方式改革或者审判制度创新就是要恢复裁判事实的本来面目,使其符合现代审判规律。例如,最高法院将诉讼证据规则列为当前的改革重点,就是认清了证据规则在审判中的核心地位,并牵动着整个审判制度的创新,这种思路是符合历史趋向和世界潮流的。如上所述,保障法律事实的科学认定涉及到一整套系统的制度,如庭审程序、证据规则、推定、拟制等制度,我国的这些制度设计都需要进行系统的完善。
先进的和科学的司法理念必须依靠完善的制度设计进行落实和实现。而且,制度设计恰恰是无限的认识世界与有限的认识能力之间的分界线和临界点。因此,法律事实与客观事实的统一必须以科学完善的制度设计作为保障。就以客观真实为追求目标的法律事实认定而言,倘若缺乏科学和完善的制度设计作为支撑,就会流于非理性,造成事与愿违。科学和完善的制度设计可以为认定法律事实的活动提供操作途径和行为界限,法官在此界限内认定法律事实,而不能在此之外天马行空和无所顾忌,当事人也只能按照认定法律事实的规则参与诉讼活动。同时,认定法律事实的制度设计是否科学完善,是否能够得到有效的遵守,直接涉及到法律事实和客观事实的统一是否具有制度保障。因此,无论法律规定还是司法解释,均应当确保设计良好的法律事实认定规则,不能确保法律事实与客观事实在大多数情况下相一致的诉讼程序和证据规则,是不成功的程序和规则,在确定诉讼程序和证据规则时尤其要注意确保这种一致性,而法官也必须娴熟地掌握和运用这些规则,这才是避免法律事实与客观事实相背离的正途。
五、法律事实与客观事实的不一致
(一)法律事实与客观事实不一致的基本情形
尽管法律事实以客观事实为基本的追求目标,但由于种种原因,两者不一致的情况在所难免。正如前引肖扬院长所指出的, 人民法院应当努力做到法律事实与客观事实的一致,但由于司法机关和当事人收集证据的局限性,人民法院通过公正、公平程序,根据证据、事实和法律作出的裁判结果可能与客观实际不完全吻合 。这种 根据证据、事实和法律作出的裁判结果可能与客观实际不完全吻合 ,恰恰就是司法活动的实际。这种不一致大体上可以归纳为三种基本情况,即无奈的不一致、错误的不一致与有意的不一致。
1 无奈的不一致
这就是因时过境迁、认识能力的局限性、审判程序的时限性等原因,无法再现原来的事实。其典型的反映通常是案件事实有疑点,但无力排除,此时需要在法律上(裁判上)作出选择,而刑事、民事和行政诉讼就存在着不同的判断。例如,有疑点的同一事实,在刑事诉讼中如不能排除合理怀疑,就不能认定该事实(排除合理怀疑标准),也即不能以具有疑点的事实作为定罪量刑的依据,据此认定的事实更可能与客观事实相符;在民事诉讼和行政诉讼中,要根据肯定与否定的成分谁占优势的标准(优势证据标准),对事实作出肯定(认定)或者否定(不予认定)的评价,据此认定的法律事实也与客观事实更为接近,但其接近或者符合客观事实的程度不如依排除合理怀疑标准认定的事实高。但是,依据证明标准认定的事实均无法确保完全与客观事实相符合,或者说无法避免法律事实与客观事实不一致,法律事实的认定均具有程度不同的博弈色彩。这种博弈性不是因为事实认定者的过错,而是因为认识能力无法克服的主客观条件的的局限性。
详言之,即使导致法律事实与客观事实不一致,法律和法官也均出于无奈。法律和法官都是理性的,对于时过境迁而又没有足够的证据肯定或者否定的证据,也没有超凡的力量(如神明裁判)查出个水落石出,而只能根据盖然性大小或者举证责任分配等相比较而言更合理的法律手段,在特定时限内作出裁判,解决纷争。这种认识和做法虽出于无奈,却是一种建立于科学合理性基础上的特殊的实事求是。不过,立法者应当尽最大可能制定完善的事实认定规则,使得据此认定的事实在绝大多数情况下与客观
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真实相符。
2 错误的不一致
这种情况属于法官因主观原因导致的认定事实错误,从而造成客观事实与法律事实不一致。这种错误主要是起因于法官的徇私枉法,或者不能准确地适用法律事实认定规则。在上诉或者再审中应当纠正这些错误。或者说,上诉或者再审只能纠正这些错误。因此,这些错误属于可纠正和可救济的错误。
3有意的不一致
法律有时因追求特定的价值或者实现特定的政策目标,而有意使法律事实与客观事实不一致。在这种情况下,法律事实与客观事实可能是矛盾的,而且,法律有意造成这种矛盾,或者无视这种矛盾,所谓 明知为是,也认定其非 ,而这种矛盾也是法律为追求或者实现其他更重要的价值或者政策所不得不付出的必要代价。法律事实认定规则中的举证时限、证据排除规则、证明标准(不是绝对有把握的情况下进行决断,以实现效率)、推定和拟制,都可能导致法律事实与客观真实的不一致,这种不一致或者是无法避免而构成制度代价,或者是法律有意为之。例如,即使非法证据完全能够证明案件事实,而排除非法证据将使案件事实无法查明,但法律宁愿舍弃案件事实的查明也不去纵容非法证据的获取和使用。
与 有意的不一致 相关的制度设计,都是法律明文规定的和当事人可以预知的具体规则。例如,法院不接受超过举证时限的证据、以非法手段获取的证据等,都是法律预先规定了的,当事人应当知道其法律后果,因而将这些证据排除对当事人并非突如其来,反而可以指导当事人的行为。
Robert S Summers教授指出,法律事实(形式上的法律真实)与客观事实(实质真实)在特殊情况下可能不一致,这种不一致可能是由下列两种原因造成的:
首先,尽管法庭审判程序和证据规则的主要目标是获取实质真实,但在特定的案件中却导致背离所设想的实质真实的形式上的 事实认定 ,不过这仅仅是在特定案件中因为偶然的程序操作方式所导致的。导致此种情形的因素很多,如当事人委托的律师的陈述极不平等(同等),当事人在审理前的准备中获取的信息不平等,特定的事实认定者自身的成见或者偏见,事实认定者缺乏把握和评估证据的能力,诸如关键证人在审理前死亡之类的偶然事件,等等。在有些情况下,在发现事实错误时,可以通过上诉、再审之类的途径进行救济。第一种类型的实质真实与法律上的形式真实不一致,就不存在政策上的或者其他方面的合理性。当然,这种不一致要求解释,而且,在某些特殊情况下,也许需要纠正。这种不一致通常仅仅对更大的必要性的妥协,特别是成本考虑。例如,法律本身并不能保障审判中的法律陈述的同等。
其次,法庭审判程序和证据规则因多种原因未能导致实质真实。尽管法庭审判程序和证据规则的主要目标是获取实质真实,但在特定情况下也可能追求其他目的,而在此种情况下,实质真实与形式上的法律真实在特定的案件中就可能因此而不一致。例如,刑事证据规则禁止通过非法收集私人住宅获取的证据,即使该证据对有罪具有很强的证明力,其目的是为了保护隐私。再如,一项证据规则禁止使用刑讯逼供而获取的证人的有罪坦白以及其他任何证据成果。该证据排除规则可能导致法院最终不能认定真实事实。并非所有的有罪坦白都是虚假的。但是,由此导致的形式的事实认定与实质真实的不一致仍然具有政策或者其他理由上的正当性。很简单,审理案件的法院并非在所有争端案件中均毫无例外地仅仅是发现实际真实(the ac tual truth)。
(二) 有意的不一致 实例分析
在绝大多数案件中,认定真实情况具有众所公认的重要性,而在特殊情况下,又置垂手可得或者已经得到的事实于不顾(即上述 有意的不一致 ),这种悖论常常令人困惑。但是,通常而言,这是为了实
即便在此所谓的与客观事实相符,在很大程度上也是一种猜度,如在事实真伪不明时作出的判断,本来就没有可知的客观事实与其相对照。按照优势证据认定事实,也不过是建立于盖然性的基础之上,也没有与其相对照的可知的客观事实。
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现更为重要的法律政策或者价值,如为维护特定当事人之间的信任关系、保护隐私、维护人的尊严以及避免法官心证受到非法手段的玷污。
中外证据规则都存在这种有意的不一致。以下先介绍以英美法为背景的常见典型事例,然后简单地介绍我国的典型事例,而在许多情况下,这些实例在各国是相通的,外国的实例可以给我们诸多的启发。
1 以英美法为背景的常见典型事例
证据法中有许多证据排除规则,这些规则均是为实现特定的价值。例如,通过侵犯他人隐私的方式收集的证据,通过刑讯逼供获取的证据,均可以作为非法证据排除,其原因是保护隐私具有更高的价值,而制止刑讯逼供与制止犯罪具有同等的重要性。而且,排除以刑讯逼供等非法手段获取的证据,具有多种政策目标,如为防止警察经常发生的逼迫犯罪嫌疑人、侵犯隐私等行为,避免法官因相信非法证据而受到玷污,以及遏制迫使犯罪嫌疑人自证有罪而对人类尊严的侵犯。
因司法管辖范围的鞭长莫及(the limited jurisdictional reach ),不论证据具有如何高度的关联性以及若提交法院将会如此至关重要,也不能取得。例如,证人因不属于其司法区域而不能强迫其出庭作证,甚至也不能提交书面证言,或者因不能对证言进行交叉询问而被作为传闻证据否定。如因此而导致不一致,其合理性既在于法院地域管辖范围制度的不可避免性,又在于此种 域外的 证据若仅仅为书面的,就可能缺乏可信性[1](P 288)。
特权证人(如夫妻、律师与客户)可以免除作证义务,其目的是维护夫妻关系的和谐,或者更便于律师为委托人提供服务,以充分发挥律师制度的功能。
由于裁决程序的时限性,以及司法裁决终局效力的重要性,法官或者其他事实认定者可能无法获取证据。事实认定必须在特定的时限内完成,不能久拖不决。由于种种原因,在认定事实的法定期间内,最接近真实的关键证人或者证据可能无法及时作证或者获得。在此种情况下,审判可能发生得 过迟 或者 过早 。但是,提交法院的争议必须得到解决,且裁判必须具有终局效力。一旦作出终局裁决,按照既判力原则就禁止对争议的事实问题再提起诉讼,即使在另一新的诉讼中将会有根本的不同。例如,在一起交通事故中,被告被判决对因受伤而丧失生育能力的原告赔偿损失,而后来受害人却生育了孩子,被告此时能够证明应当减少损害赔偿金。但是,按照终局力和稳定性的政策,在审判之后的特定期限内,不得引入此种新证据。从长远来看,一般性地拒绝对最终判决的再审而允许证明新的事实,可以鼓励诉讼当事人在最初的程序中更加积极地收集和提供所有相关证据,以更好地实现客观真实[1](P 291)。
有时,某特定实体法项下的案件可能常常缺乏可信赖的证据,以至于法律事实与客观事实不一致的情形最终发生得非常之多。此时也许要改革实体法本身,以便其适用无需要求此种事实认定。例如,在涉及没有第三人目击的高速公路撞车的过失行为案件(a negligence case)中,在两个争议当事人之间分配过错的实体规则就属于此类事例。此时法律可以认为,要求在当事人之间分配过错的事实认定任务的类型,事实上不能以足够信赖的方式有效 实施 (performable),或者尽管在有些案件中能够实施,但在另一些案件中不能如此,而两种情况不能事先区分出来。总之,事实认定的法律机制的灵验性存在着局限性。反过来,这些局限性可能是促使采取另外的解决问题的一般性替代方法的因素,即采取 无过错 的交通事故法,如汽车所有人对其在高速公路事故中的自身损害以及其他任何损害,均寻求保险解决[1](P 291-292)。
即使所有相关证据均能够获得,许多其他因素可以解释、支持或者合理说明审判程序未能发现客观真实,以及由此导致的实质真实与形式真实的不一致。
支持或者反对一方当事人的确定判决或者即时判决的必要性,可以合理地说明特定案件中的实质真实与形式真实的不一致。法律几乎一成不变地要求,法官必须作出支持或者反对诉讼一方的最终判决。除其他原因外,这意味着某些事实可以在形式上认定或者否定,即使实质真实情况相反。由于种种原因,一方当事人可能无法获取足够的认定事实的证据,即使这些证据是可能获得的。如果该方当事人负有举证责任,他就会败诉,即其主张的事实未被证明,即使其主张的事实是真实的。就此种因素而言,
司法程序的特色是,其更多地是寻求确定的胜诉者而不是寻求实质真实。寻求胜诉者具有特殊的目的,因而并非不合理。解决此类争议具有极大的利益。因为,争议对于当事人而言可能是完全徒劳无益的。它常常干扰对更有成效的东西的追求。它对社会而言也是有代价的[1](P 292)
。
因所涉及的法律后果的类型和性质的不同,导致法律事实与客观事实的不一致。所涉及的法律后果在司法程序中可能影响法律事实的认定。这就与不同的案件适用不同的证明标准直接相关。如刑事案件适用排除合理怀疑标准,民事案件适用优势证据标准,而有些案件中还存在着介于两者之间的标准。这些标准的设定均是取决于当事人与案件结果的利害关系的大小,而适用不同的证明标准必然产生不同的法律事实,同样的证据在不同类型的案件中导致不同的事实认定结论[1](P 292-293)。美国著名的辛普森案就能够恰如其分地说明这种情形。1995年辛普森被指控谋杀前妻尼克尔及其男友戈德曼案,经陪审团(陪审员由黑人占多数)评议4个小时后,裁决控方证据不足,辛普森无罪开释。当时美国社会一片哗然,人们纷纷指责这是一场种族之间的不公正裁判(尼克尔和戈德曼均是白人),连美国总统克林顿都出来讲话,呼吁公众尊重法院判决。1996年,尼克尔和戈德曼的家人向加州圣莫尼卡法院提起 非法致死 的民事诉讼,此间原告方律师向法庭提交尼克尔生前的亲笔日记,记载有辛普森多次殴打她,用棒球棍打碎她的汽车玻璃的内容;辛普森一双16码的皮鞋底花纹与现场血迹鞋印吻合等新证据。这次由白人组成的陪审团经6天的评议,裁定辛普森对两个死者负责,法官认定辛普森在死者生前对死者有暴力倾向,以 恶毒 、 高压 手段施暴,遂判决其支付850万美元赔偿和2500万美元的惩罚性损害赔偿金[7]。撇开其他因素,如果仅仅从美国的证明标准角度来看,由于刑事诉讼和民事诉讼证明标准的不同,对辛普森的同一行为分别得出不同的结论,完全是符合法律的,即因刑事诉讼证明标准高,也许陪审团认为认定辛普森谋杀行为尚不能达到排除合理怀疑的程度,而在民事赔偿中,只要其构成侵害(谋杀)行为的证据占优势,就足以作法律事实(法律真实)的认定,从而在民事上的指控成立。此案典型地表明,法律真实因证明标准的不同而不同,而证明标准随利害关系的不同而变化。这种认定事实标准的不同是有充分合理的理由的。例如,在刑事诉讼中,为避免错误定罪的危险,宁愿接受错误的无罪开释的危险。而且,这也增加了错误裁决的总数量。对当事人的利害关系越大,我们就越要容忍这种不一致的增多[1](P 293)。
2 我国的典型事例
我国法律和司法解释对刑事的、民事的和行政诉讼的证据规则的规定,也是以承认法律事实与客观事实的不一致为基本前提之一的。我国证据规则中的举证时限、证据排除规则和证明标准等规定,均可能导致法律真实与客观事实的不一致,但要么是出于回天乏力的无奈,要么出于对其他政策目标的追求。例如,最高法院民事证据规则和行政证据规则均有举证时限的规定,其目的既是尊重审判具有时限性的客观现实,又是防止诉讼久拖不决和争议长期搁置。再如,最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定 (2001年12月6日公布)第68条规定: 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。 该规定排除这些非法证据的目的就是为了遏制取证中的侵权行为或者其他违法行为。
五、有关法律事实和客观事实相关的若干认识问题
(一)不能简单地将法律事实与客观事实进行对立
为纠正我国司法对客观真实的无休止或者无原则的追求,近年来似乎又有将 客观事实 与 法律事实 简单地对立起来的矫枉过正的倾向。典型的认识就是, 理论界多年来坚持 客观真实 的证明要求,排斥 法律真实 的证明要求,对案件事实的证明,要求达到反映案件事实的本来面目的程度,裁判案件也只能以真实的案件事实为依据。这种 客观真实 的证明要求对审判实践产生很大的影响。审判实践中,为保证根据证据证明的案件事实与真实的案件事实相一致,审判人员不得不花费大量精力调查取证,导致审判效率低下,浪费了有限的审判资源。在无法查明案件事实的情况下,审判人员不敢裁判甚至拒绝裁判,违背了 法官不得拒绝裁判 的司法理念。 客观真实 的证明要求也使审判人员在调查取97 第5期孔祥俊:论法律事实与客观事实
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证和审核认定证据的过程中容易先入为主,不利于保持法院居中裁判的中立地位。
其实,既然法律事实是客观事实的反映,两者从根本上并不是对立的,不论以前法院是如何穷追不舍地探究案件事实,都是对客观事实的认识,而认识的结果就是法律事实。如果说以前的认识与现在的认识有区别的话,那就是认识方式或者认识理念的不同。以前的认识过于非职业化、日常生活化和普通化,过于强调职权探知主义,简单地把哲学上的认识论移置和运用到司法实践中来,没有反映审判的规律,而现在的认识日益法律职业化、专业化、制度化和规范化,使认识论的一般原理更加与审判的特殊性相结合,更加符合审判规律。例如,完善诉讼程序和证据规则,建立完整的举证、质证、认证、证明标准等证据制度,都是使认定法律事实更加法律职业化、专业化、制度化和规范化,更加符合审判规律,甚至可以说能够更好地认识或者发现客观事实,而并非将法律事实与客观事实对立起来,或者将两者的距离拉得更远。从总体上看,不论职权探知的色彩多么浓厚,以前审判中认定的事实仍然属于法律事实的范畴,只不过当时认为当时的探知方式更科学,按照那种方式认定的事实被认为更接近客观事实,甚至认为就是客观事实,而以现今的改革以后的探知方式认定的事实,同样还是法律事实。
(二)仍要坚持 以事实为根据
尽管我国当前对法律事实与客观事实的区分主要是从反思 以事实为根据 开始的,但法院的裁判在过去是、现在仍然应当是 以事实为根据 。换言之, 以事实为根据 不能丢,它是法院裁判的基础。而且, 以事实为根据 中的 事实 本身没有错误,只不过应当对其作出正确的界定和理解。法院据以作出裁判的 事实 不是原汁原味的事实,而是法院按照法律手段认定的事实即法律事实,是法官按照法律手段对客观事实的反映和认识。
(三)事实认定与事实审查标准和证明标准
事实认定与事实审查标准和证明标准具有非常密切的关系。准确地理解它们之间的关系也具有非常重要的理论意义和现实意义。
我国刑事、民事和行政三部诉讼法均未对证明标准作出明确规定,但有人从第二审法院对第一审事实的审查标准推论出我国诉讼法规定的证明标准。例如,从 刑事诉讼法 第162条推论出刑事诉讼的证明标准为 案件事实清楚,证据确实充分 ,从 民事诉讼法 第153条和 行政诉讼法 第61条推论出民事诉讼和行政诉讼的证明标准为 事实清楚,证据充足 (法条措辞 事实清楚,证据充足 的反推),并据此得出结论,即我国三大诉讼法采取了 案件事实清楚,证据确实充分 的一元化标准[8](P 111-112)。其实,这种主张混淆了事实审查标准(二审法院对一审判决认定事实的审查标准)与证明标准,误把审查标准当成证明标准而妄加批评,也是无的放矢。
我国三大诉讼法对一审法院认定事实的标准或者证明标准未作规定,而均是对二审法院对一审判决认定事实的审查标准(事实审查标准)作出了规定。其实,事实审查标准与证明标准是不同的。事实审查标准是二审法院对一审认定的事实是否符合证明标准所进行的审查,它是以证明标准为基础,而又凌驾于一审的证明标准之上,对一审法院是否适用了适当的证明标准进行衡量,以决定是 案件事实清楚,证据确实充分 ,还是 事实不清,证据不足 。例如,一审认定的具体事实达到了证明标准的要求,如刑事诉讼中的事实达到了排除合理怀疑的程度,民事诉讼和行政诉讼达到了优势证据标准的程度,均可以认定其达到了 事实清楚,证据充足 的要求;反之,认定其 事实不清,证据不足 。因此,尽管三大诉讼法均适用了 案件事实清楚,证据确实充分 的事实审查标准,但支撑 案件事实清楚,证据确实充分 的一审证据标准完全可以是各不相同的,或者说,虽然使用的 案件事实清楚,证据确实充分 措辞相同或者基本相同,但其背后的证明标准完全可以不一样。而且,尽管我国诉讼法没有规定证明标准,但司法解释和司法实践逐渐确立了三类诉讼各不相同的证明标准。因此,即使修改三大诉讼法,也无需修改二审事实审查标准的规定,也即这些审查标准的措辞和规定并无不当,充其量也只是针对不同的诉讼可以规定各种不同的证明标准,何况,证明标准不在诉讼法中明文规定,也无不可,只要司法实践确立相应
的证明标准就足够了。我国二审对一审事实的审查还存在着一些理念上和做法上的不规范状态,这些问题需要加以认真探讨。在此举出以下几个问题:(1)二审对一审认定事实的尊重问题。二审对一审认定的事实是行使复审权,这种复审要求二审要有必要的自限,即二审法院不是简单地以自己认定的事实取代一审法院认定的事实,也即二审法院不是推倒重来地对案件事实进行重新审判,倘若一审对事实的认定合乎道理,即使二审法院有不同认识,也不能简单地推翻该事实,因为认定事实往往不仅有一个合理的答案。(2)认定事实错误。一审法院因错误地适用证据规则、拒不接受应当接受的证据等,导致事实认定错误,二审法院应当予以纠正。(3)衡量一审法院适用证明标准是否适当,据此决定是否事实清楚和证据充分。
(四)二审和再审中的新证据
在二审和再审中,都涉及到新证据问题,如当事人向二审法院提供新证据,以新证据为由发动再审程序。如何认定这种新证据,涉及到法律事实与客观事实的关系问题。
就二审中涉及的新证据而言,应当区分不同情况而给予不同的对待。例如,超过举证时限的证据,应当予以排除,即使因此而使法律事实与客观事实不一致;因一审法院的原因而没有接受或者调取的证据,二审应当接受,以体现追求客观真实的目标。
就因新证据而启动再审而言,判决生效后发现或者提出新的证据(原审中没有提出的证据),是否可以启动再审?这取决于原审法院是否给予提供证据的机会。如果给予了充分的提供证据机会,未提供这些证据不是出于法官的原因,就不应当再审。因为,原判决在认定法律事实上不存在错误,如果动辄因此而动摇判决的效力,有损法院判决的既判力。此种对认定无误的法律事实的维护,也可以看作是为追求一般正义而对个别正义的牺牲,是追求一般正义的代价。这是一种司法政策的选择。
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Key Words:Objective Fact;Legal Fact;Evidence Rule
(责任编辑 于贺清)99
第5期
孔祥俊:论法律事实与客观事实
论经济法的理念
论经济法的理念 内容摘要：经济法理念是经济法的基本范畴，通过界定经济法理念，明晰当中的内涵，探索其内在价值及实现方式，有利于深化经济法基础理论的研究，进一步揭示经济法的本质，提炼经济法的基本原则。经济法理念的确定在经济法实施过程中，尤其是在执法和司法机关的法律适用过程中有着重要的指导作用。 关键词：经济法经济法理念社会本位 一、经济法理念的基本界定 （一）法理念诠释 汉语当中的“理念”一词出现较晚，最初是由日本人从德语Idee翻译（意译）而来的，是指在一定世界观主导之下的某种基本观念。罗马法学家西塞罗说过：“法律是人性中所蕴含的最高理性，告诉人们所应做之事，禁止人们所不应做之事。”因此，法律不能仅限于条文的表面含义，应该注重法律的思想内涵。“理念”，作为西方哲学史上一个十分重要的范畴，指的是“一个理想的、永恒的、精神性的普遍范型”。1在历史上，不同时期的西方哲学家也给理念赋予了不同的含义。在理念论中，柏拉图剔除了“理念”一词的感性色彩，以此来表述存在于彼岸世界的每一类事物及其特性的原型、渊源，它是事物最真实的存在和极致状态，而我们所看到的此岸世界的各种事物不过是它的影子，这些事物因“分有”了理念而存在。2亚里士多德认为理念并不与事物相分离，而是与质料相结合，存在于具体的事物当中。康德认为理念是指“纯粹理性的概念”，“它在感官中是不能有任何与之重合的对象的……它们把一切经验知识都看作是由诸条件的绝对总体性所规定的。它们不是任意虚构出来的，而是由理性的本性自身发出的，因而是与全部知性运用必然相关的。最后，它们是超验的，是超出一切经验的界限的，所以在经验中永远不会有一个与先验理念相符合的对象出现。”3黑格尔认为理念可以理解为理性，也可以理解为主体——客体；观念与实在，有限与 1《中国大百科全书哲学》，中国大百科全书出版社1987年版，第465页。 2严存生：“论法的理念——兼论法哲学的研究对象”，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（二），中国政法大学出版社2000年版，第3页。 3[德]康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2004年版，第278—279页。
试论合同行为的法律效力
试论合同行为的法律效力 目录 一、限制行为能力人订立的合同………………………………………… (1) 1.限制行为能力人可为的行为…………………………………………… (1) 2.限制行为能力人所为的有偿行为……………………………………… (2) 二、表见代理人签订的合同……………………………………………… (4) 1.无代理权人“代理行为”的相对人是否都值得保护? (4) 2.相对人的信赖客观上有无应当信赖的理由？………………………… (4) 3.相信表象的相对人主观上应否不具有过失？………………………… (4)
4.对于善意无过失而信赖表象的人，法律上可提供怎样的保护?…… (5) 5.令本人对相对人负责时，究竟应就何种代理权存在的表象负责?… (5) 6.本人对相对人承担责任是否以有过失为条件？…………………… (5) 7表见代理的效力如何？………………………………………………… (6) 三、无权代理签订的合同……………………………………………… (7) 1、在无权代理情况下被代理人与相对人（即第三人，下同）的关系(7) 2..代理人与相对人的关系 (7) 四.可撤销合同………………………………………………………… (7)
1.《合同法》的规定 (7) 2.《合同法》规定的利弊 (8) 3.关于可撤销行为的性质 (8) 4.关于可撤销合同、无效合同的法律后果 (9) [内容摘要]：本文主要结合《合同法》与《民法通则》，来探讨合同行为效力方面的几个特殊问题：一、限制行为能力人订立的合同；二、表见代理人签订的合同；三、无权代理签订的合同；四.可撤销合同。 [关键词] 合同行为效力 《合同法》第三章为“合同的效力”，规定的是合同行为的效力问题。只有依法有效成立的债权合同，才能在当事人间形成合同债的关系，合同之债的效力则主要规定于《合同法》第四章和第七章。）
法律毕业设计开题报告范文 论法律原则的适用
法律毕业设计开题报告范文论法律原则的适用 法律原则作为法律规范的一个要素，对法律活动有着深远 ___。它不仅是法的宗旨与目的的凝练，更集中体现了法的价值追求。但是，法律原则作为法律规范被应用到司法实践中的合法性常常受到质疑，这严重制约了法律原则理论价值的发挥。关于法律原则在司法实践中该如何适用，以及适用的场合、适用限制等问题，我国法学界的研究还有很多不足，加之我国法官判案能力、学识水平参差不齐，法官的自由裁量权没有严格的规范和限制，往往导致实践中滥用法律原则。 法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。关于法律原则的概念，各国学者有不同的观点。沃克认为，法律原则是当具体的规则不能解决案件或不能为案件充分的说明理由时，司法者可以适用的一般原则，是司法者运用法律推理判断案件的前提。而布莱克则认为法律原则是“法律的基础性真理或原理”①，为其他确定性规则提供宏观上的、最基本的价值指引。笔者认为，以法律原则适用为基点出发，法律原则应该时刻指引着法官对具体规则的理解，甚至在有些时候是法官审理案件时能够适用的、具有法律约束力的标准。 作为两种不同的法律要素，法律原则和规则自然是不相同的， 二者必然存在差异。哈特的理论认为，原则和规则之间虽然存在不同，但只是在“度”上有所不同，并不存在完全对立的矛盾。德沃金也对
二者做出了比较，他认为原则与规则间存在着尖锐对立，它们都是对不同情况下做出不同法律后果决定的依据，区别就在于“它们所做的指示的特点”②。我赞同哈特的观点，区别于规则的适用，法律原则适用的特征如下： 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景――司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则,而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适
法律的概念 读书笔记
《法律的概念》的读书笔记 第一章经久不绝的问题 与其她学科不同,在法律学里,“什么就是法律”的问题反复被提出来,并且史上的思想家们用形形色色的、奇特的、甚至反论的方式予以回答。并且有意思的就是,大多数人都有能力轻松而自信地通过列举情况来说明什么就是法律。但我们并不能简单通过列举法律体系的标准事例来解决这个问题,最好的方式不就是急着去回答问题,而就是弄清楚到底什么问题在困扰着我们。作者提出三个问题:法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系？法律义务与道德义务有何区别与联系？什么就是规则以及规则达到何种程度才成为法律？作者将从分析奥斯丁的理论来回答第一个问题。回答第二个问题,需要批评自然法理论,即将法律理解为道德或正义的分支,并且法律的根本要素就是其与道德或正义之原则的一致性。第三个问题要解决的就是社会群体中一致的行为习惯与法律作为规则有何不同。有人指出,规则的预测性面向不就是关键的,其作为指示标或证立的地位才就是本质性的。对此有两种批评,极端的观点认为拘束性规则的观念就是混乱或虚构的。英美国家常见的批评就是从法官的裁量去证成法律实质就是法官的发现。作者认为要回答这三个问题并没有一个简明扼要的定义,虽然下述作法就是可能的:分离出并掌握住一组核心要素的特征,这组要素特征构成对这三个问题回答的共同部分。因为定义能够发挥作用的条件往往不被满足,尤其像“法律”这样的定义。所以,本书的目的不在提供一种作为规则的,对于“法律”这个概念的定义,本书的目的在于对国内法律体系的独特结构提供一个较为优越的分析,并对法律、强制与道德这三种社会现象间的相似之处与差异处提供较为清楚的理解,借以将法理论的研究向前推进。 第二章法律、命令与指令 在本章作者分析了各种祈使语句,认为强盗情境就是最为典型的,决定在此情境基础上完善,建立奥斯丁理论较为清晰的法律概念。首先,作者增添了“普遍性”的要素。法律指出了普遍的行为态样,适用于一般大众。像强盗情境这种面对面地个别告知对其行为的指示,其实只就是法律的辅助。其次,补充了“持续性”的要素,以及“普遍服从的习惯”。最后,考察“发布命令的人”,作者补充了“独立性”与“主权者”的概念。 第三章法律的概念 本章作者从三个方面对奥斯丁模式提出质疑:法律的内容;法律的产生方式;法律适用的范围。就内容而言,刑法及其制裁与命令模式中以威胁为后盾的普遍命令之间,存在着惊人的相似之处。侵犯法也有类似之处。但像规定有效合同等之订立方式的法律规则,不强加责任或义务,而就是通过授予人们某些指定的程序,遵循某些条件,在法律强制框架范围内创设权利与义务的结构,来为个人提供实现她们愿望的便利。授予权力的规则也不同于此模式。 基于法律多样性,为了寻求法学的统一性,第一种作法就是将权利或权力行使的“无效”作为一种制裁。但这就是一个混淆的根源。其实在一些场合“无效”未必就是一种“不幸”。更重要的,“无效不能被类同于为力戒规则禁止的行为而系于这种规则的惩罚”(36)。刑法可以区分两种东西:规则所禁止的行为与抑制行为的制裁。两个部分就是可以相对分离的。而无效的规定就是规则本身的组成部分,不可分离。另外一种瞧法就是,所有真正的法律都就是下达给官员的实施制裁的有条件的命令。“该理论含有一个转变,即从原初的作为由制裁威胁作为后盾的命令组成的法律的概念的转变。现在的中心概念已成为对官员下达的实施制裁的命
论法律效力等级
论法律效力等级 法律效力是指法律的强制力或约束力，应属法律的天然品性，法律效力主要取决于法律形式的有效性，即它具备法定权限的专门国家机关依照法定程序制定并颁布生效的特点。由于法国家机关具有等级性的存在，因此它们所颁布的法律法规也存在法律效力的差异。 而在社会生活中，法律是解决社会问题维护社会稳定的有力工具，对于法律效力位阶的明确规定是维护法律公平有效的必要措施。法律的位阶规定了法律相对的效力，在处理社会矛盾时候能有效协调各种法律间的顺序关系，而不是混乱无章的越位的审判造成不公正的结果。 我认为中国现在的法律效力等级是合理的。 一、上位法优于下位法 1、中国现在具有最高的法律效力的法律就是《宪法》，其他的子法律都是从宪法中获得权力，并且不得与宪法的规定所冲突。放眼世界，在文明的国家中基本上都将《宪法》作为最高准则，并且严格遵守很少有改动的情况。中国现在也提出了依宪治国的方针，更突出了宪法的最高地位。从制定机关来看，它是由我国最高权力机关——全国人民代表大会制定的，代表着全体人民的意志。从修改程序看，宪法的修改最为严格，需要全国人大代表三分之二以上表决通过。这些方面可以证明宪
法拥有最高的法律效力
2、第二级为一般法律，作为由宪法衍生出来的子法律，是法律的主体部分，规定着社会生活中的各个方面，是对于宪法所规定的权利与义务的具体的法律保障。它也是由全国人民代表大会依照宪法所制定的，在行政等级上要高于地方人民代表大会所制定的地方性法规。 3、地方性的法规效力大小是由制定法规的机关级别高低所决定的，这与行政级别相配合，有利于保证行政效率与法律保障相统一，也可以减少行政与法规的摩擦。而对于有些地方的违规立法违规执法的行为也会有一定的遏制作用。 二、特别法优于一般法 因为矛盾具有特殊性，而特殊性又决定着矛盾的性质，针对社会生活的主体立法不可能一蹴而就，不同的地理差异，历史文化，人文风俗产生社会中的差异，这时候就需要特别法来规定。例如，中国实行的民族区域自治制度，各个自治区就有更宽泛的立法空间，根据各个民族的不同文化来制定法规，维护区域内的和平稳定。香港、澳门特别行政区相对于其他的省市有更高的自治权，可以实行资本主义制度，这些都是特别法的体现。特别法优于一般法是一个维护社会稳定，促进社会发展的重要条件。 三、新法优于旧法 它可以避免因法律修订造成新法、旧法对同一事项有不同的规定，而给法律带来疑问，为法律的更新与完善提供法律适
论法律原则的适用
论法律原则的适用 一、引言法律原则的性质与地位为何一直是二十世纪法理学长期争论的热点问题。对这一问题的解决作出突破性贡献的首先是美国学者罗纳德·德沃金，他指出，法律原则是法规范之一种，与法律规则同属法规范的下位规范，接着是罗伯特·阿列克西丰富了和发展了这一研究结论，创立了法律论证理论。目前，法律原则与法律规则同属法规范已成为法理学及法教义学学者所普遍接受的说法。然而虽同属法规范，但由于法律原则在逻辑结构上与法律规则迥然相异，因而二者在法律适用方式上亦有重大不同。对法律原则适用问题的认真而深入的研究不仅对法学理论的丰富，更对司法实践具有重大意义，这在目前的中国尤其如此。 二、正文在逻辑结构上，不似法律规则有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果，法律原则常常并不预设具体的假定条件和明确的法律后果，更不设定具体的可操作的行为模式，它只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准，为判决指示一定的方向，从而授权法官在具体个案中依价值判断[s1] 进行法益衡量予以适用。因此，阿列克西正确地将原则称之为“尽力实现之诫命”，“可以在不同程度上得到满足。”然而，如果不想让法官的价值判断、法益衡量坠入“法感情”，成为法官个人的恣意擅断，就必须为法律原则的适用提供一套符合事实的、他人可以理解的、便于事后审查的方法，以保证法律原则之适用仍为法律适用之品格，而不是法官操纵法律之工具。本文拟从法律原则适用的特点及其在法律适用中的功能两方面来探讨法律原则适用的方法问题。 （一）法律原则的适用特点1．依价值判断予以具体化。由规范逻辑结构特点所决定，法律原则无一例外地须依价值判断予以具体化才得以适用。为当今各法治国所共认之权力区分原则要求，立法机关享有优先的立法权，司法机关享有法律的补充权。这种补充权具备两个特征，即它是“候补的”与“针对个案的”。这对法律原则的具体化同样适用。亦即当立法机关已将法律原则之内容具体化为法律规则时，司法机关必须首先适用此种规则，而不得越过已具体化的规则直接诉求于法律原则，这在法律方法上被称作“禁止逃向一般条款”。是故司法机关对立法机关已予具体化的部分应予尊重，只有对未具体化之部分或未充分具体化之部分，方可本其所受之具体化的委托针对个案依价值判断予以具体化。具体化的价值判断应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则，期能适应社会经济发展，及道德价值观念的变迁。法律原则的具体化，务必注意以下几个问题：（一）法官于价值判断时，应依据客观标准。此一客观标准既非法官个人的法律感情，也非一般群众的舆论要求，而是社会上可探知之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义原则。惟由于现代社会之多元，在诸多领域难以达成共识，因此客观伦理标准为何经常难以确定。因此法官又经常须求助于法秩序，依据“特定的法律评价标准及许多它自己发展出来的基准，来具体化‘社会伦理’。”[1] （二）法官于价值判断时，必须尽充分说理义务。法官将概括条款予以具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应case by case，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。[2]因此，法官必须将其具体化过程中所考虑的诸因素在判决理由中充分表明。在法律原则的具体化问题上，最大的问题显然是如何保证法官的价值判断符合某种客观秩序与公平正义原则，而不致流于法官个人的主观任意。使法官负充分说理义务无疑是重要的，但更关键的是将依法律原则而具体化的个别案例进行分析、整理，加以归类，建立类型，以期作为其他正待处理案例之比较基础。“法院裁判的事件愈多，提供比较的可能性也随之增大；因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之增加，而残留的——必须作不那么确定的裁判之——判断空间也将随之缩小。”[3]如此，方能最大程度地保证原则适用的客观性和统一性。王泽鉴先生曾对诚信原则的适用案例进行归类，建立类型，并指出，就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型
论法律漏洞弥补
论法律漏洞及其弥补 【摘要】我国为大陆法系国家，从传统意义上来说，法官审判案件要严格依照实体法和程序法的相关规定，遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，对案件予以裁定。但随着我国社会快速发展与进步，法律滞后性的特点也凸显出来，一些新型的社会纠纷的处理，缺乏相应的法律依据，由此产生了法律漏洞。那么何为法律漏洞，对其如何予以弥补，都是值得关注的问题。 【关键词】法律漏洞;自由裁量权;制度完善;漏洞弥补 一、法律漏洞的定性及产生的相关因素 法律漏洞，德国学者认为其是“法律体系上之违反计划的不圆满状态”。所谓不圆满，即对法律应当对某种社会关系制定法律予以调节而未制定的状态。因此，法律漏洞是指法律上的不圆满状态。学者黄茂荣将法律漏洞归纳为三类：(1)法漏洞;(2)无据式体系违反，指由于立法者的疏忽，法律上有意义应当予以规而未规定，致使法官的漏洞填补没有任何现行法上的根据;(3)有据式体系违反，指由于社会的变迁和进步所产生的新事物所引起的矛盾，其应当是法律上有意义的事，只因立法者无法预见而在其出现一段时间后法律上没有规的情形。笔者认为，法律漏洞是指由于存在立法上的缺陷或者法律规定的相互矛盾等原因，使得法律从容到适用产生各种问题的因素。 法律漏洞的产生与以下几个因素相关：
(一)社会的进步与发展 有立法权的国家机关制定法律，往往是根据当时经济发展水平来制定的。正所谓经济基础决定上层建筑，随着经济的发展，社会也在进步，同时不断产生新型的社会关系与纠纷，这些新型的社会关系本应当属于法律的调整围，但是由于法律的滞后性，使得司法机关在裁判相关纠纷时无明确的法律规可以借鉴，这时候就产生了法律漏洞。 (二)立法者立法水平的高低 法律所调整的围是既有限又相对广泛的，立法者立法水平的高低直接决定着法律能否得到有效的适用。如果立法者的立法水平较低，制定出的法律规适用性较差或者对于应当适用法律进行调整的社会关系未 能及时制定相关法律规，那么就会使得法律的适用出现问题，同时法律的公信力也会降低。 (三)法律规的抽象性 为了能够制定出具有普遍适用价值的法律规，立法机关在制定法律时，往往采取较为抽象的法律规定，而不会予以详细阐述，由此来维护法律的稳定性。而法律条文过于抽象和笼统，会导致适用过程量的问题。如不同的主体根据其价值观念对抽象性的法律有着不同的理解，由此在法律适用方面产生诸多不便。 (四)立法过程的繁杂性
论全国性法律的概念和分类
論全國性法律的概念和分類 王 禹? 一、全國性法律是《香港基本法》和 《澳門基本法》規定的特有概念 全國性法律是《香港基本法》和《澳門基本法》特有的法律概念。如《香港基本法》第18條規定：“在香港特別行政區實行的法律為本法以及本法第八條規定的香港原有法律和香港特別行政區立法機關制定的法律。全國性法律除列於本法附件三者外，不在香港特別行政區實施。凡列於本法附件三之法律，由香港特別行政區在當地公佈或立法實施。全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會和香港特別行政區政府的意見後，可對列於本法附件三的法律作出增減，任何列入附件三的法律，限於有關國防、外交和其他按本法規定不屬於香港特別行政區自治範圍的法律。全國人民代表大會常務委員會決定宣佈戰爭狀態或因香港特別行政區內發生香港特別行政區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定香港特別行政區進入緊急狀態，中央人民政府可發佈命令將有關全國性法律在香港特別行政區實施。” 如《澳門基本法》第18條規定：“在澳門特別行政區實行的法律為本法以及本法第八條規定的澳門原有法律和澳門特別行政區立法機關制定的法律。全國性法律除列於本法附件三者外，不在澳門特別行政區實施。凡列於本法附件三的法律，由澳門特別行政區在當地公佈或立法實施。全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會和澳門特別行政區政府的意見後，可對列於本法附件三的法律作出增減。列入附件三的法律應限於有關國防、外交和其他依照本法規定不屬於澳門特別行政區自治範圍的法律。在全國人民代表大會常務委員會決定宣佈戰爭狀態或因澳門特別行政區內發生澳門特別行政區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定澳門特別行政區進入緊急狀態時，中央人民政府可發佈命令將有關全國性法律在澳門特別行政區實施。” 另外，《香港基本法》附件三和《澳門基本法》附件三就以“在香港特別行政區實施的全國性法律”和“在澳門特別行政區實施的全國性法律”為標題，並指出，“下列全國性法律，自一九九七年七月一日起由香港特別行政區在當地公佈或立法實施”和“下列全國性法律，自一九九九年十二月二十日起由澳門特別行政區在當地公佈或立法實施。” 二、全國性法律的定義 全國性法律的概念讓我們容易想起憲法裏的“地方性法規”的概念。如憲法第100條規定，“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報全國人民代表大會常務委員會備案。”第67條第(8)項規定全國人大常委會有權撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議。這裏說的地方性法規是指省級地方的地方性法規，地方性法規是在省級地方的行政區域內生效，後來中國地方性法規又擴展到較大的市也有權制定地方性法規，這裏的地方性法規是指較大的市的地方行政區域範圍內生效。因此，對比地方性法規的概念，我們可以給全國性法律的概念下一個初步的定義，是指在全國範圍內生效的法律。 然而，《澳門基本法》第18條第2款明確指出，“全國性法律除列於本法附件三者外，不在澳門特別行政區實施。”《澳門基本法》附件三就明確列舉了“在澳門特別行政區實施的全國性法律”。因此，全 ?澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員
论法律效力等级
论法律效力等级 我们在了解法律效力等级之前，先来了解一下法律效力的情况。它的体系是以宪法（或根本法）为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体，在这个整体中，宪法（或根本法）属于第一层次，而民法、刑法、行政法、诉讼等基本法律属于第二层次，基本法之下还可能有第三和第四层次的法律等等。与此相适应，较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于（即低于）较高一级层次的法律的效力，而其他所有层次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。 由于法律本身是有层次或等级划分的，因而其效力具有层次或等级性。 接下来我们就来定义法律效力等级。它是指一个国家法律体系中的各种法的渊源及其组成部分，由于其制定主体，程序，时间及适用范围的不同，导致其效力差别而形成的法律效力的等级体系。法律效力的等级仅指规范性法律文件的效力层次，对于非规范性法律文件来说，不存在效力上的差别。 其中，法律效力可分为两个等级，即两个层次。第一个层次是完全的应然法律效力；第二个层次是相对的应然法律效力。 完全的应然法律效力，它是指某一法律在生效日之后失效日之前这一连续的时间段中法律所具有的应然作用力。相对的应然法律效力，它是指某一法律在其公布后生效日之前这一时间段和法律失效日之后因溯及力问题仍被适用而产生的某一时间段中法律所具有的一定条件下的应然作用力。 但是，对于法律效力层次的具体划分，尚有不同看法，大致可以概括为四个等级。 最高等级：宪法具有最高法律效力。 第一等级：全国人民代表大会制定的基本法律的效力层次属第一等级。 第二等级：全国人民代表大会常务委员会制定的法律的效力为第二等级。 第三等级：国务院制定的行政法规的法律效力层次为第三等级。 地方等级：地方立法主体制定的地方法规，包括一般性地方法规和自治地方法规，特别行政区地方法规，其法律效力的等级为地方等级。 同时，法律效力等级遵循一定的原则，主要包括：（1）宪法至上原则；（2）等差顺序原则；（3）特别法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）后法优先或新法优先原则。 不仅如此，还具有一定的法律等级规则。即指不同等级的主体制定的法有不同的法的效力，等级高的主体制定的法，效力自然高于等级低的主体制定的法。 在各个法的体系中，法律效力等级要贯彻以下两个规则：（1）在整个法的效力层次体系中，宪法是具有最高效力的。（2）除宪法的效力统摄所有法的效力之外，上一级法的效力均高于下一级法的效力。 法律效力等级除要贯彻它的一般规则外，由于法的复杂性，法的效力层次还存在一些特殊规则：（1）特别法效力优于一般法；（2）新法优于旧法；（3）法律文本优于法律解释。 另外，还存在一些影响法律效力等级的因素。其中主要有：（1）制定主体；（2）适用范围；（3）制定时间。 同时，还包括我们识别法律效力等级高低的具体标准。具体标准主要有三条：（1）根据主体识别。立法主体的地位高，其制定出来的法律的效力层次也相应比较高。（2）根据立法依据识别。一个法律依据另一法律而制定，则这个法律的
论法律原则的适用.
摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws
论法律适用中事实形成与法律判断
龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/c117294789.html, 论法律适用中事实形成与法律判断 作者：张丽红 来源：《青年时代》2019年第07期 摘要：对发生的案事件进行司法裁判，主要有两项内容需要考虑，即事实形成与法律判断。事实形成具有客观性的同时也具有主观性，而法律判断在明确其主观性的一面时也要看到其具有的客观性，在进行事实形成与法律判断的过程中，应全面把握，不可偏废。两者的关系表现在法律适用中一方面是相辅相成，一方面又永恒存在冲突。只有明确与掌握两者的内涵与辩证关系，才可能做出适当的可被认可的最终裁判。 关键词：事实形成;法律判断;法律适用 一、论题之必要界定 （一）事实形成的内涵与逻辑过程 事实形成包括物证、书证等有形、客观的证据，也包括证人证言等主观的证据。还包括对心理过程的认知，如认定故意、过失等情形。最后，事实形成也包括内在层面的行为认知，如意思表示的认定，特定行为的意义解释等。 事实形成的内涵，是指依据先前理解的法律知识，作出初步的法律判断，据此对事实进行某些选择、解释及联结，区分与案件有紧密关系、松散关系或者是直接相关、间接相关、不相关等不同程度的事实类别，进行调查取证最终形成与法律规则适应的事实情景陈述。事实形成既有客观性因素也有主观性因素。 法律适用者的工作在最初判断事实形成时就已经开始了，就一起案事件的事实进行调查取证时，对事实的关注与记录、排除等的筛选工作就是法律适用者运用法律知识做出先前理解的开始。也就是说事实的形成是离不开法律适用者的法律知识的储备，离不开法律适用者对法律知识的“先前理解”。事实的形成也并非绝对早于对案件的法律判断，两者更经常的是同时进行的。 （二）法律判断的内涵与逻辑过程 法律判断包括以人的感知为基础的判断，以社会经验为基础的判断以及价值判断。同时，法律条文是明确的;法律规则是确定的、规范的;法律原则是有迹可循，并非主观臆造的，这就为法律判断具有一定的客观性奠定了基础。法律判断既有客觀性影响也有主观性影响。 法律判断并不必然滞后于事实形成，其与事实形成可以说是同时进行，是法律适用者其在事实与判断之间，眼波流转，二者互为依据，互相倚重。法律判断虽然可以说是一种采取立场的内心活动，一种评价活动，或者说它首先是判断者的内心立场，它不是要确认一项事实，更
法律 -法律的基本概念
第一节法律的基本概念 一、法律的基本概念 （一）法或法律的定义： 法的定义：法是反映统治阶级意志的，由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范总和。 “法律”，通常那广义和狭义两种含义以上使用。 广义的“法律”通“法”同义。 狭义的法律，是指拥有立法权的国家机关依照法定程序和颁布的规范性文件。 在我国，由全国人大和全国人大常委会制定和颁布的规范性文件，称为法律。 （二）法的特征 法的特征：指区别于其他社会规范所持有的属性。 特征：1、法是由国家制定或认可的规范。制定或认可是国家创造法的两种形式。 2、法是有国家强制力保证实施的规范。 3、法是制定人们权利和义务的规范。 4、法具有普遍约束力的规范。 （三）法的本质 法的本质：指法的质的规定性，是法的内在、基本的物质精神因素的总和，是法存在的基础和发展变化的决定力量。
要点：1、法是统治阶级意志的体现。 2、法的内容是统治阶级的物质生活条件所决定的。经济基础对法具有决定作用。 二、法律价值和法律理念 （一）法律的价值 首先：法具有服务性价值，它确认和保护、发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序，它确立规则，使资源得到合理的分配。其次：法本身还具有权利和义务相一致的价值、相对稳定相的价值、是国家权力运用公开化的价值等。只有当法律符合或能够满足人们的需要时，法律才有价值可言。 （二）法律的理念 法律的理念是对法律的本质、精神、基本原则和运行机制的理性认识和价值取向上的意识形态，它基于某种基本的法律制度而产生。 依法治国是社会主义法治的核心内容，执法为民是社会主义法治的本质要求，公平公正是社会主义法治的价值追求，服务大局是社会主义法治的重要使命。 三、法律的形式和体系 （一）法律的形式 国家机关制定的各种规范性文件是法律的主要形式。 规范性文件：国家机关在其权限范围内，按照法定程序制定和颁
论合同的法律效力与应用
东方企业文化·百家论坛 2011年7月 160 论合同的法律效力与应用 陈贵文 （上海大屯能源，徐州，221611） 摘 要：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。依法成立的合同受法律保护。合同当事人双方享有合同规定的权利、依法履行合同规定的义务。合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同对合同当事人乃至第三人产生的法律约束力。 关键词：合 同 合同效力 运用 探讨 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1672—7355（2011）07—0160—01 一、 合同及合同效力概述 1.合同：所谓合同就是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《合同法》的一个主要目的就是保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。 2.合同的效力：所谓合同的效力又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同对合同当事人乃至第三人产生的法律约束力。据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为四种：1、合同有效；2、合同无效；3、效力待定；4、可撤销；四种合同效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同。 二、 合同的成立和生效 合同成立是指合同订立过程的完成，强调的是当事人的合意的结果，它是合同生效的前提和基础。合同生效是当事人合意的目的，体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。合同的成立，在一般情况下，是指当事人意思表示的一致。合同法第25条规定，承诺生效时合同成立，同时合同法第26条、第32条、第33条分别规定了承诺通知到达要约人、双方当事人签字盖章和当事人签订确认书等承诺生效的具体方式，而无论何种方式，其核心都是当事人意思表示的一致。 合同成立的条件就是承诺生效的条件，一般认为应具备以下条件：1、订约主体应为双方或多方当事人；2、具备法定的要约与承诺这两个阶段或过程；3、对条款达成一致的意思表示。4、合同的成立应具备要约和承诺阶段。 三、 有效合同与无效合同 （一）有效合同 指依法成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看，主要应具有以下条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或社会公共利益。 《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可依照本条规定及合同的具体要求对方履行或承担违约责任。目前我国还没有建立起第三人债权赔偿制度，所以如果第三人侵害合同债权时，另一方当事人只能依据《合同法》第121条的规定要求违约方承担违约责任。 （二） 无效合同 1、无效合同：是指不符合法定条件成立的而不具有法律效力的合同。依法成立的合同，自订立时起就具有法律效力，即对当事人具有法律约束力。合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规或公公利益，因此被确认无效。”由此而推断其主要特征有：1、违法性； 2、不得履行性； 3、自始无效性； 4、自然无效性。但由于其不符合法律或法规规定的特定条件或违反了法律、法规的强制性规定而被确认为无效的合同。但根据合同法的理论及《合同法》第54 条：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的；笔者认为，该类合同请求撤销无效的应为当事人的私权利，国家不应主动干预。 2、合同无效的原因：根据《合同法》第52条：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定；有以上情形之一的，合同无效。 3、无效合同的分类：根据《民法通则》第55条的规定，应将无效合同合为三大类：（1）主体不合格、（2）意思表示不真实、（3）合同内容违反法律及社会公共利益。根据《合同法》，意思表示不真实并不能导致必然无效，但由于现行的《合同法》规定：依法成立的合同，成立时生效，其根本性条件在于“依法”也就是“合法性”。 四、被确认无效合同和被撤销后的法律后果； 合同被确认无效或撤销后将导致合同自始无效，这也就是效力溯及既往的原则。我国”《合同法》第58第规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 五、 有关合同效力的运用与探讨 （一）超经营范围的合同效力 按照《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”；第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；……”法人应当在经核准登记的经营范围内进行经营活动。所以我认为，对于超出工商登记的经营范围从事经营的，如果当事人一方主张合同无效的，应依法认定其无效。如果无过错方坚持要求返还，在可以返还的情况下应当支持无过错方的这一请求。由于超范围经营本身就属于法律限制或禁止的行为，没有必要对其进行保护，这样处理也体现了对过错方的惩罚和制裁。 （二） 履行不能的合同效力 学术界将履行不能分为两大类：即自始不能与嗣后不能。在我国以前的司法实践中，法院经常把自始履行不能的合同当作欺诈来进行处理，按照《合同法》第七章关于违约责任的规定来看，有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金或定金等责任方式，这样对无过错的相对方提供了更全面、更有利的法律保护。这样不仅符合合同无效制度在逻辑上的完整性，更加符合法律的规定，而且有利于维护交易秩序，鼓励交易，也保护了相对人的合法权益。 参考文献： [1] 详见王利明、崔建远著《合同法新论·总则》中国政法大学出版社1996 [2] 中国政法大学民法教研室编《中华人民共和国民法通则讲话》中国政法大学出版社1986
对试婚及其法律问题的思考
黑龙江大学法学院 本科学生学年论文论文题目：对试婚及其法律问题的思考 学院：法学院 年级：2006级 专业：法学 姓名：于群 学号：20065704 指导教师：李连祺 2009年12月15日
摘要 试婚问题在我国法律中是一个盲点，但是现实中却经常出现该问题。对于在试婚中所产生的一些法律问题，尤其是涉及人身关系及财产关系的等问题，值得我们关注与思考。本文通过对试婚中的法律问题的思考引发全社会的关注，希望立法者在制定法律时考虑到该问题。只有真正纳入法制轨道，在处理该问题时才于法有据，从而更好地维护当事人的合法权益。 关键词 试婚；事实婚姻；法律问题
目录 摘要 ............................................................................................................................................ I 一、试婚的含义 (1) （一）何为试婚 (1) （二）试婚与事实婚姻的区分 (1) 二、试婚产生的法律问题 (2) （一）试婚中的财产关系 (2) （二）试婚中的人身关系 (3) （三）试婚中的损害赔偿 (4) 三、试婚在我国立法中的完善 (5) 参考文献 (7)
21世纪，随着改革开放的深入和市场经济的发展，人们的经济生活及思想观念都发生了重大改变。人们的思想前所未有的开放，在婚姻家庭观念方面表现得尤为突出。试婚不但成为了一种普遍现象甚至成为了一种时尚。然而在我国的法律中并没有关于试婚的相关规定。本文试图从试婚过程中可能产生的法律问题进行分析，希望通过对试婚问题的思考引起社会广泛的关注，引起立法者对试婚问题的重视，使得试婚能够真正纳入法制轨道，从而更好的维护当事人都合法权益。 一、试婚的含义 试婚的起因各不相同，有的因为目睹了父母失败的婚姻而对婚姻充满惧怕感而选择了试婚；有的因为有过失败婚姻的痛苦经历对再婚顾虑重重而进行试婚；有的纯是为了试验双方在各方面是否和谐而试婚。面对现代爱情与婚姻的诸多不确定因素，在婚姻这座“围城”外徘徊的男女也越来越多。他们既想享受婚姻与家庭所带来的幸福与快乐，又不想承担婚姻家庭所产生的约束与责任，于是试婚便成了一种越发普遍的社会现象。 （一）何为试婚 广义的试婚是指单身男女双方在办理结婚登记手续前基于恋爱而共同居住和生活在一起的行为（包含发生性行为），是尝试婚姻、实验婚姻，不是正式的婚姻；狭义的试婚则仅指双方之间发生婚前性行为，而不共同居住生活。 （二）试婚与事实婚姻的区分 试婚在符合一定的条件下便会转化为事实婚姻，事实婚姻与试婚之间有着较大的区别，我们知道根据婚姻法的规定事实婚姻是受《婚姻法》保护的，而试婚却不能适用《婚姻法》的有关规定。所以试婚与事实婚姻之间的界定就显得尤为重要了。 试婚与事实婚姻的区别如下： 1. 后果不同。 试婚的后果有两种：一为双方经过一段共同夫妻生活均很满意，那么去办理结婚登记手续，形成合法的夫妻关系。二为双方或任一方不满意这种生活，便分道扬镳，互不干涉。即双方可自行解除这种同居关系。事实婚姻的当事人具有夫妻的权利义务关系，他们的婚姻受法律保护。而且他们不能自行解除事实婚姻关系，也不得与他人结婚。同时要责令事实婚姻的当事人去补办结婚登记手续。 也就是说，试婚双方当事人可以比较自由的决定是否采取婚姻的方式继续维系双方
法律的基本概念 (1)汇总
法律的基本概念 (1) 一、绪论 研究法学的方法和研究别种科学是一样的。先把那根本上的原理彻底悟会了，其他的枝叶问题就可不劳思索，迎刃而解。比方代数、几何、物理、化学都有确定的公式和定例；学者根据那种公式和定例就可解释各种变化无定的问题。要是没有那种公式和定例，就要觉得头绪纷纭，顿时无从着手，怎能造出一种科学的统系呢？但其间有一异点就是代数、几何、物理、化学都属于自然科学；那自然境界上的现象如影随形，都有定理可以推测。法律学并非自然科学，乃是一种精神界的科学，??乃是社会科学之一部分。精神是一样活动的东西，吾人难以捉摸，其变化亦复神妙非常，与天然现象大不相同。要在精神界的科学上作个公式下个定例，那个公式和定例断乎不能如八八六十四和H2 O=H2O的呆板且绝对。何以故呢？因为人的精神是自由的，海阔天空没有人可以捉摸得到，想做什么就要做什么。那“想做什么”是个因，那“就要做什么”是个果；因既活动，果亦不免随了活动。所以自然界只有现象，精神界则有事业。自然科学的问题是“究是怎样？”其答案是个发明，其所证明的是“有因必有果”；精神界科学的问题是“应是怎样”？其答案是个创作，其所奉为信条的是“有志就成”。万物的进化是在天演；人事的进化是在猛进。宇宙间惟有人心是最灵活，既难束缚又难察量。那自然的“光”“热”“电”虽然奇妙，然还可以用各种科学艺器来确定他的度数；人心的 “光”“热”“电”（知、情、意）那是更属奇妙了，没有什么科学仪器可以用了来察量其度数。照这样说，那人的心理果为一种不可研究的东西吗？人心既不能研究，精神界上的科学就没有什么公式和定例之可言了！那又不然的。人心虽不能用有形的仪器来推察，却可用无形的仪器考查他一下。在精神界上的科学，我们所用以察量短长，评判是非的仪器都是无形的；虽然无形，其真确和稳妥倒不让那有形的仪器。法律学既是精神界科学之一部，自然亦有一种无形仪器??即是标准。标准拿定了，就不难再造公式和定例。 二、法律的标准 从前孔子曾经说过：“礼云礼云！玉帛云乎哉？乐云乐云！钟鼓云乎哉？”现在我也要依样葫芦说句话：“法云法云！条文云乎哉？”玉帛是礼的用，非礼的体；钟鼓是乐的器，非乐的本；条文是法的骸，非法的魂。所谓“体”所谓“本”所谓“魂”，都是标准之别名。礼的标准可以用一“敬”来代表他；乐的标准可以用一“和”字来代表他；法的标准却用个“理”字来代表他。所以“敬”、“和”、“理”是治礼、乐、法的人所用以察量短长，评判是非的利器；靠了那种利器，善恶真假即可一辨而知。天下固有不敬的礼，不和的乐，不合理的法。但便是礼其所礼，乐其所乐，法其所法，并不是我心目中的礼、乐、法了。这种礼乐法，即使能够冒着礼乐法的名横行一世，那也不过是暂时的。以历史的眼光看来，却是无足重轻，在不足挂齿之例。现在休论礼乐，且先以法学讲来并与海内外学者讨论一下。 方才不说法的标准是个“理”字吗？这个理字先要讲得明明白白才可免得有隔靴搔痒的毛病。中国宋明诸儒为了这个理字，质难辩论，曾用了一番苦工。但其结果真理愈弄愈涩，门户之见亦愈弄愈多，说来亦觉可怜得很。清代诸儒以为前车可鉴就起了一个大反动！这个反动在中国思想界至今尚占势力。欧美十八、九世纪诸法家亦想专恃一个理字来解决一切法学上问题。现在