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律师作证义务豁免权

律师作证义务豁免权
律师作证义务豁免权

律师作证义务豁免

百度百科上对证人的解释是这样的:“证人,知道案件情况并提供证言的人。在我国,除因生理上、精神上有缺陷或者年幼而不能辨别是非、不能正确表达意志的人以外,凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。证人应如实地提供证言,如果作伪证或隐匿罪证,要负法律责任。证人不同于见证人。”根据这一解释,律师在办理委托人的法律事务中,不可避免地要了解和掌握委托人的信息,有些信息可能是其他案件所需要的证据,律师于此情况也必须出庭作证。但这一推断显然与事实不符,也不尽情理。律师所掌握的委托人的违法犯罪信息是委托人基于对律师的信任而告诉的,律师如果告发委托人不仅是对委托人信任的毁灭,更是对律师这一职业的毁灭,没有信任基础的代理是不存在的。所以在很多国家的法律中都有关于律师作证义务豁免的规定,律师可以根据这一规定行使其拒绝作证的权利。

一、律师作证豁免权的含义

律师作证豁免权,其含义为:为了促进委托人向律师坦诚一切案件事实,委托人与律师进行的秘密交流,受特免权保护,除委托人表示放弃该特权或者出现法律规定的例外,任何人都不能披露该交流的内容或者把该交流内容作为证据。狭义的律师作证豁免权保护律师保密特权和律师保密义务,广义的律师作证豁免权还包括律师工作成果原则。

豁免权因其性质和背后所代表的特殊关系不同而有不同的历史,英美法因为陈述内容涉及秘密交流性质而第一个承认的特权就是律师作证特免权制度。英美法系的律师作证特免权起源于罗马法,律师作为一种贵族职业,律师帮助委托人参与诉讼,应该对委托人尽于职守,维护委托人的利益。如果律师泄露委托人的秘密或者把与委托人交流的信息作为证据去反对他的委托人,就与其本身的贵族份所包含的忠诚义务相冲突——而作证的律师会被认为是“名誉不佳的人”。律师本身的贵族尊严要求律师在审判中必须保守委托人的秘密,这为后来威格摩尔解释律师作证特权的功利主义理论提供了文化基础。

二、律师作证豁免权的正当性分析

(一)从一般证人的角度

律师因为其职业的特殊性而有可能掌握一些犯罪信息,正是因为掌握这些信息,律师才会从单纯的代理人的角色而转化为兼具代理人和证人的双重角色。所以,对律师的作证义务豁免的讨论可以从证人这一更具一般性的角色入手,进而探讨律师的作证义务豁免权利。

国家为了保护公共利益和诉讼的顺利进行,维护社会正义,普遍规定了证人负有作证的义务;为确保证人作证义务的履行,又都规定了当证人拒绝作证的,国家可以采取一定的硬性手段强制其作证,这种立法的初衷是可以理解的,但在现实中又是容易产生流变的。因为“这一强制性规定必然会对证人的自由权利构成一定的限制。尽管我们从确保社会公正的角度来审视这一规定,或者即便从一般的个人利益与社会利益的平衡来看,都不会去怀疑立法的目的。然而,同样在证人权利和社会、法律利益的比较之间,在法律强制之下的证人作证对他们自身造成的损害也是令人十分惊讶的。这不得不使我们对良好意图支配下制定的法律在适用于社会现实时,法律的妥当性是否还能保全产生深刻的怀疑。”毕竟,当我们在保护一种社会利益的同时,不宜忽视其他利益的保障,还应照顾各种利益

的均衡,也就是说,当我们维护一项社会正义的时候,还应考虑这同时会不会造成另一种不公正?

证人作证豁免权,就是这种利益均衡的产物。也就是说,它是为了克服片面强调证人作证义务所带来的消极影响而产生的,它珍重证人利益和与此相关的特定社会利益,它珍视人与人之间关系的和谐,它反对对证人动辄施暴(如惩处“藐视法庭罪”),更反对为了追求某种形而上学的“案件利益”,而牺牲更大的社会整体利益或者某种更值珍贵的社会关系。或者说,证人作证豁免权的目的,在于促进某种社会关系的发展。

(二)从律师职业的角度

律师职业要求律师从根本上定位为法律服务者的角色,具有强烈的利他色彩,这就必须贯彻一切为委托人的利益出发处理各类事情。律师职业道德是整个律师行业的指引,其中包含已经上升为法律的律师作证豁免权,律师职业道德正是通过这样的渠道上升为法律的约束,而律师作证豁免权从根本上是保护律师与委托人之间的信任关系,同时也是保护律师职业发展的根本——律师职业道德。委托人寻求律师的目的在于确定自己的权利和在纷繁复杂的法律和规则中确认自己的行为合法性,律师则通过其经验,加上委托人提供的信息,对委托人提供建议。与此同时,法律得以实施,正义才能获得伸张。正是因为对于律师职业的核心支持作用,各国的律师职业道德规范都有相关的保护律师与委托人之间的秘密规定。

总而言之,委托人与律师的保密原则体现在相关的法律部门中:律师作证豁免权和律师职业道德中的保密义务。律师作证特免权适用于司法程序和其他律师关于委托人作证的其他程序中,律师职业道德中的保密义务则是适用于除律师被法律规定强制作证的其他情况,包括但不限于律师与委托人的交流以及律师委托代理的信息,甚至信息的源头。

三、我国律师作证豁免权的现状及完善

(一)我国律师作证豁免权的现状

我国的律师行业起步晚,发展不成熟,相关制度建设不完备。律师业地发展滞后已经成为阻碍我国社会主义法治建设的一大难点。但是我国现行的律师作证特免权制度和证人作证制度却使律师陷入一个两难的困境,完善律师作证特免权制度是为了让律师行业得以良好地向前发展。2007年新公布的《律师法》第38条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密、不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿意透漏的情况和信息,应当予以保密。但是,委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”1996年中华全国律师协会常务理事会通过的《律师职业道德和执业纪律规范》第八条:“律师应当严守国家机密,保守委托人的商业秘密及委托人的隐私。2004年全国律师协会通过的《律师执业行为规范》(试行)第9条规定:“律师必须保守国家机密、委托人的商业秘密及个人隐私。”我国律师法和相应的执业规范里面只规定了律师应当对国家机密、委托人的商业秘密以及个人的隐私进行保密,范围比较狭窄,而且只规定了律师的保密义务,却没用规定相应的律师保密特权。(二)我国律师作证豁免权的完善

针对律师作证豁免权制度的缺陷,笔者认为应当从以下几个方面进行完善:(1)确立律师作证特免权的律师保密特权,完善律师作证特免权的例外情况,以此限定律师作证特免权的保密范围根据权利与义务的统一性。在现存的律师作

患者的权利和义务

北京大学医学部王岳 写在课前的话 在西方发达国家,在医学教育中往往都有一门课程是医生们必修的,这门课程就叫患者的权利。患者的权利贯穿于医学教育的整体,体现了医生对病人的尊重,本节课程向大家详细介绍法律上赋予患者的各种权利,以及患者应承担的各项义务。 一、生命权 (一)定义 生命权是一项独立的人格权利,是自然人的生命安全不受侵犯的权利。 (二)生命权设立的意义 我们国家最高人民法院目前已收回全国各省法院省高院原有的死刑复核程序,将所有死刑复核收为最高院进行复核。这显示出我们国家对死刑的慎用,法律要尊重生命。 在尊重生命的同时,要注意对他人生命的剥夺也可能会构成对剥夺人的一种伤害。例如让一个人用一种工具杀死另外一个同类,这种行为对这个行刑者来说也是一种伤害。所以在很多保留死刑的宗教国家,仍然规定在行刑的时候,几支枪支中必须要有一支是假子弹,是因为这可以让每一个行刑者在精神上得到一种宽松或宽慰或者是安慰。从这里,我们更加应该意识到生命的剥夺是残酷的,我们应该尊重生命。 二、健康权 (一)定义 健康权是强调自然人以其器官以及整体功能利益为内容的人格权,它的客体是人体器官其各系统乃至身心整体的运行,以及功能的正常发挥。

(二)健康权案例及分析 1 、案情回顾: 此案发生在北京某三甲医院,一位患者高烧入院,在医院初步诊断为左肾积水,在住院三个月多的时间内,病人接受了医院的治疗,但是在住院结束以后,病人的出院诊断上却写着左肾功能衰竭。在三个多月的时间内,患者共花费将近 30 多万医疗费,但却未能达到治愈效果,因此将此医院告上法院。 法院委托当地司法鉴定机构对这个患者的左肾积水最后造成左肾衰竭进行一个过错鉴定。当鉴定人打开它的病例,察看了长期医嘱和临床医嘱之后,发现这个病人住院三个月的时间里的 30 多万医疗费中,后两个月花费高达 28 万。 2 、案例分析: ( 1 )问题 1 :后两个月为什么花掉如此多的钱呢? 查阅医嘱发现,病人在后两个月出现了非常严重的真菌感染,全身性的真菌感染,医院为治疗他的真菌感染,竭尽全力,而且仅仅针对真菌感染使用的这个进口的两性霉素 B ,

医生的权利和义务与患者的权利和义务各是什么

医生的权利和义务与患者的权利和义务各是什么?医患权利和义务的关系是什么?答:医生的权利和义务:1、诊治患者的疾病权2、宣告患者的死亡权3、对患者的隔离权4医生的干涉权。医生对患者的义务1、承担诊治的义务2、解除痛苦的义务3、解释说明的义务4、医疗保密的义务。医生对社会的义务1、面向社会的医疗保健义务2、提高人类生命质量的义务3参加社会现场急救的义务4发展医学科学事业的义务。患者的权利:1基本医疗权2、疾病认知权3、知情同意权4保护隐私权5监督医疗权6免除一定的社会责任权7要求赔偿权。患者的义务:1保持和恢复健康的义务2积极配合诊疗的义务3承担医药费用的义务4支持科学研究的义务。。医患权利和义务是对立统一的,是相辅相成的关系1医患权利与义务是统一的2医生的权利与患者的义务基本是一致的3医生的义务与患者的权利基本是一致的。 医患纠纷的类型有哪几种?医患纠纷的原因有哪些?避免和化解医患纠纷的道德原

则有哪些? 答:医患纠纷的类型:1医疗纠纷和非医疗纠纷2医疗过失纠纷和非医疗过失纠纷3医疗事故纠纷。 医患纠纷的原因,源于医患双方对医疗后果及其原因在认识上的不同。1:医疗部门的缺陷(1)医院管理的缺陷(2)医务人员技术水平发挥的缺陷(3)个别医务人员行为缺陷。2:患者就医行为的缺陷(1)有些患者和家属不了解医学的特殊性,对现代医学给予过高的期望,对医疗效果追求绝对完美(2)有的患者和家属仅凭对医学的一知半解或道听途说,就主观臆断来评判医务人员的医疗行为,甚至提出无理要求让医务人员给予满足,干涉医疗行为(3)有的患者和家属对医疗人员有偏见,隐瞒病史缺乏信任感,不遵医嘱等,当出现不良后果时,就将责任推向医务人员。 避免和化解医患纠纷的道德原则1加强医院管理完善规章制度2爱岗敬业重视职业道德的教育和修养3尊重患者生命,遵守知情同意的行医行为4加强团结协作,形成良好的

法理学-第八章-权利与义务

第八章:权利和义务 一、2012年论述题:为什么权利和义务是法学的核心范畴? 法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。权利和义务贯穿于法律现象中具有逻辑联系的各个环节、法律的一切部门和法律运行的全部过程。 (1)权利和责任是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑关系的个各个环节的构成要素。 ①权利和义务是法律规范的核心内容。一个标准之所以被称为是法律规范,就在于授予人们一定的权力,告诉人们怎样的主张和行为是正确的、合理的、会受到法律的保护;或者给人们认定某种义务,指示人们怎样的行为是应为的、必为的和禁为的,在一定条件下会由国家权力强制执行或予以取缔。 ②权利和义务是法律关系的关键要素。某一社会关系之所以是法律关系,就在于它是依法形成或法律机关确认的、以权利和义务的相互联系和相互制约为内容的社会关系。 ③至于法律责任则是由于侵犯法律权利或违反法律义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系主体的、带有直接强制性义务,亦即由于违反第一性义务而招致的第二性义务。 (2)权利和一去贯穿于法的一切部门。 ①作为国家根本大法和总章程的宪法,它规定国家的政治制度、经济制度、文化教育制度和法律制度,实际上就是确认和规定社会上各个阶级、阶层、集团、民族等社会基本力量在国家生活中的权力和义务,并以此为基础,规定了公民的基本权利和义务,国家机关及其公务人员的职权和职责。 ②行政法规定国家行政机关在组织实施国家职能中所拥有的权利(权力、职权)和义务(职责),以及在政府与公民、法人等行政相对人的关系中各自的权利与义务。 ③民法调整平等关系主体之间有关财产关系和人身关系的权利和义务,规定着解决因侵权或违约而发生的权利和义务纠纷的准则。 ④经济法调整着国家在管理经济活动中所发生的国家与经济组织之间、经济组织与经济组织之间的权利和义务。 ⑤刑法规定何种行为是极端的、超越社会容忍极限的侵害个人、集体和国家利益的行为以及这种行为应采取的取缔和惩罚措施,以此敦促或强制罪犯履行法定义务,以保护人们的法定权利。 ⑥诉讼法规定着诉讼过程中诉讼当事人及其代理人、国家审判机关、检察机关等诉讼主体的权利和义务。 ⑦国际法也是以权力和义务为构成要素的。不过它是通过条约和协定、惯例等形式确定下来的国家之间的权利和义务。 ⑧其他法律部门也都是确定人们在某种社会生活领域和社会关系中的权利和义务。 (3)权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。 ①任何国家的立法,都是统治阶级的国家通过国家立法机关,根据本阶级的根本利益、实际的阶级力量对比以及民族文化传统等条件,确定人们的权利和义务,并使之规范化和制度化的过程。 ②执法就是国家行政机关在管理社会的活动中,依靠国家权力。落实法定权利和义务的过程。

律师在侦查阶段的权利及职责(律师必知、整理分享,速转)

律师在侦查阶段的权利及职责(律师必知、整理分享,速转) 新修改的相关法律赋予了律师在侦查阶段非常多的权利,作为律师以下内容是必须知道的,作为犯罪嫌疑人的亲友也应当了解这些内容,以但监督所聘请的律师是否有落实承诺服务,保障犯罪嫌疑人之合法权益。 法律依据:《中华人民共和国刑事诉讼法》《最高人民检察院、公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第127号) 一、在侦查阶段作为辩护人提供辩护 《刑事诉讼法》 第三十三条 犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。 第三十五条辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。 二、可以了解案情及当时已查明的主要事实 《刑事诉讼法》 第三十六条:辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉

嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。 《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第127号) 第四十七条辩护律师向公安机关了解案件有关情况的,公安机关应当依法将犯罪嫌疑人涉嫌的罪名以及当时已查明的该罪的主要事实,犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施,延长侦查羁押期限等案件有关情况,告知接受委托或者指派的辩护律师,并记录在案。 三、除了特殊案件,其他案件均有权同当事人会见、通信,不需要公安机关批准 《刑事诉讼法》第三十七条辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。 辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见,至迟不得超过四十八小时。 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。上述案件,侦查机关应当事先通知看守所。 四、会见当事人不再受监听,不许公安人员陪同 《刑事诉讼法》 第三十七条辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解案

论律师的保密义务及立法完善

法律职业行为规则 结课论文 论律师的保密义务及立法完善 学院:法学院学号:1001010085 班级:10级宪行二班姓名:於建平

论律师的保密义务及立法完善 【摘要】 保密义务律师制度为一国司法制度之重要组成部分,而律师的保密义务,则为律师制度之重要组成部分,并在维护律师的独立地位等方面起着重要作用。律师在执业中尤其在做刑事辩护人时可能会遇到职业伦理与社会正义观念的冲突,这种冲突如果得不到解决会影响律师在社会中的形象和作用,而且我国律师法及诉讼法未能对律师的保密义务加以全面缜密的规定,致使司法实践中出现“律师伪证罪”等而引起较大争议。故应借鉴世界各国有关律师保密义务的先进理论,结合我国实际,完善我国的相关制度。 【关键词】律师保密义务职业道德完善 一、由案例引发的思考 1993年,加拿大公民伯纳多被指控涉嫌强奸,委托资深刑事律师莫利担任辩护人,律师在伯纳多的指不下,找到了辩护的重要证据——六盘录像带,其中两盘上而录有伯纳多对两名受害女子非法拘禁、殴打、性攻击等内容,还有对其死亡威胁的内容。莫利律师在看了这些录像带后,与当事人想全部否认以上行为的目的形成冲突,于是辞去对谋杀罪的辩护。按照当事人的意愿,莫利律师要对录像带之事保密,后来罗森律师及其辩护团队得知了这一情况,倾向交出录像带,试图通过与检察官沟通而争取达成对被告有利的协议,同时得到

了被告的同意。之后,莫利律师被起诉隐瞒给伯纳多定罪重要证据之一的两盘录像带,故意或意图妨碍司法。而莫利律师认为自己的行为是合法的,作为律师应当为当事人保密,应当利用对当事人有利的证据进行辩护,而在这过程中,正是因为与当事人意见冲突而辞去辩护,并未意图妨碍司法。最后,法官认为证明莫利律师妨碍司法的主观故意的证据不足,判决其无罪。相似的例子还有著名的“快乐湖女尸案”。 从这些个真实的案例中,我们难免会有这样的思考,刑事辩护律师在代理案件的过程中知悉了委托人未被公安司法机关掌握的犯罪事实,是向公安司法机关告发还是为委托人保守秘密呢?这一问题把辩护律师推向两难的境地,引发了职业伦理和一般社会道德的冲突。选择将委托人的秘密公之于众,成为所谓社会正义的化身,还是选择保守秘密拒绝向公安司法机关作证,誓死维护当事人的利益?显然,选择前者会失去委托人对律师的信任,选择后者则要接受社会舆论的谴责。作为律师不仅要遵守自己的角色伦理、保护当事人的隐私,同时也要遵守普通公民的道德义务、揭发危害社会的违法行为。解决这一矛盾最现实可行的方式就是法律为律师的行为做出指引。 现在世界上大多数国家的法律都规定了律师应当保守职业秘密。人们通过权衡做出了这样一种价值选择:即便有时会造成一些有重要意义的证据丢失也要保护委托人与律师之间的秘密沟通,维护他们之间的信赖关系。 二、国外关于律师保密问题的基本规定 律师职业秘密是一项权利又是一项义务,在美国,关于律师保守

患者的权利和义务

患者的权利和义务(一)患者的权利 患者的权利(rights of patients)是指患者患病后应享有的合法、合理的权利与利益。因此,患者的权利既适合法律所赋予的内容,也包含做为患者角色后医护道德或伦理所赋予的内容。根据中国的国情,患者的权利应包括: 1.因病免除一定社会责任与义务的权利:患者在患病后可以根据疾病的性质、病情发展的进程等,要求免除或部分免除其在患病前的社会角色所承担的社会责任。 2.享受平等医疗待遇的权利:任何人患病后,不论其社会地位、教育程度、经济状况等有多大的差异,他们所享受的医疗、护理、保健和康复的权利应该是平等的,医护人员应为患者提供平等的医疗和护理服务。 3.隐私保密的权利:对在患者治疗、护理过程中所涉及到的患者个人的隐私和生理缺陷等,患者有权要求医护人员为其保密。 4.知情和同意的权利:患者有权利了解有关自己疾病的所有信息,包括疾病的性质、严重程度、治疗和护理措施、预后等。对一些实验性治疗,患者有权知道其作用及可能产生的结果,并有权决定接受或拒绝。 5.自由选择权利:患者有权根据医疗条件或自己的经济条件选择医院、医护人员、医疗及护理方案。 6.监督自己的医疗及护理权益实现的权利:患者有权监督医院对自己所实施的医疗护理工作,如果患者的正当要求没有得到满足,或由于医护人员的过失造成患者身心的损害,患者有权向医院提出质问或依法提出上诉。

(二)患者的义务 患者的义务(obligations of patients)是指患者应尽的责任。义务与权力是相对应的。患者在享有权利的同时,也应履行下列义务: 1.自我保健的义务:做为患者,有责任改变自己不良的生活习惯,发挥自身在预防疾病和增进健康中的能动作用,掌握自身健康的主动权。 2.及时寻求和接受医疗和护理帮助的义务:患者生病后,有义务及时寻求专业性帮助,并积极配合各种治疗和护理活动,如糖尿病患者应根据病情控制饮食等。疾病好转出院后,也应按要求定时复诊,尽早恢复健康,减少疾病复发。如果患者不服从医护人员所提供的治疗护理计划,其后果将由患者本人承担。 3.自觉遵守医院规章制度和提出改进意见的义务:遵守医院的规章制度是保证良好的治疗环境所必须的。 4.按时、按数缴纳医疗费用的义务:这是医院正常医疗秩序得以维持的必要保证。 5.尊重医疗保健人员的义务:医护人员在工作中如果出现失误,患者及家属可以按正常途径提出或上诉,但决不允许出现患者打骂医护工作者、侵犯其人身安全的行为。 6.支持医学科学发展的义务:患者有义务用自己的实际行动支持医疗护理工作的发展,如新药、新技术的使用,以及死后捐献遗体或部分器官组织。

论法律权利与义务的关系

论法律权利与义务的关系 摘要:权利与义务是相对于法律范畴而言的。它们二者是对立统一的关系,二者不可分离,相互依存。权利与义务是相对应而存在的,世界上没有无权利的义务,也没有无义务的权利,权利可以放弃,义务不可放弃,二者功能上互补。 关键词:法律权利义务关系 一、权利与义务问题的提出 首先,我们应当知道权利与义务是相对于法律上而提出的。每一项法律都有其适用范围,适用的对象、群体,那么适用者本身就拥有的权利和义务,二者是相对的。 在讨论权利与义务的关系之前,我们首先应当明确什么是法律:法律是国家制定或认可的,由国家强制力保证实施的,以规定当事人权利与义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。从法律的定义我们也可看到明显的“权利”与“义务”的字眼,这充分说明在法律中权利与义务的重要性。本文所要讨论的正是关于权利与义务的关系,如何正确的处理好二者的关系,我们如何去看待。当今时代是一个法制的社会,我们处处强调依法治国,无论对于社会、某一社会组织,尤其是个体公民,权利与义务是绝对离不开的。因此说“在一定意义上说,法律社会是一个契约社会,无论进行日常生活还是从事经济交往,缔结契约都不可避免”。我们以一种不太恰当的方式来打比方,将法律比作是契约或是一纸合同,那么签约双方都应本着“互惠互利”的

原则,你既要给对方应有的权利,给其实惠,但对方又必须去履行相应的义务,这样基础上的一份“契约”才会显现其公平。 其次,我们简单的说说权利与义务。当今社会,我们崇尚法律,并且制定了各种各样的法律,但纵观每一种法律,都脱离不了权利与义务,这再一次说明了法律中权利与义务的重要性。从字面上看,法律中的权利与义务很抽象,即使你肯查字典,找到有关“权利”与“义务”的概念,我想也未必能完完全全把它理解,还是会很抽象。“权利”与“权力”不同,“权利”的“利”显然要代表利益,与人本身息息相关。而义务本身却是要我们履行的。至于权利与义务接下来我们会详细论述。 再次,我们一直在强调依法治国,强调公民意识,公民要维权。但不得不承认一些社会现象,当今在我国有许多公民往往只强调自己享有哪些权利,往往忽视自己应当去尽哪些义务,甚至专门躲避相应的义务。在当代这样一个开放、文明的时代,这种做法不利于我国的进步,也无益于我国依法治国的推进,同时也充分说明了我国公民的法律意识和法制观念还有待于提高。我国的公民只有“权利意识”而没有“义务意识”。 因为对权利与义务的关系认识的本身也反映了一个公民的法律素质高低,也反映一国的法制化水平。那么,我们应当讨论一下权利与义务二者的关系以及涉及到社会团体及公民个人。 二、权利与义务关系的论述 从辩证法的观点看来,权利与义务这对矛盾的双方是既有区别又

律师作证义务豁免权

律师作证义务豁免权

以此限定律师作证特免权的保密范围根据权利与义务的统一性。在现存的律师作证特免权制度中,一方面完善律师保密义务,更重要的一方面在于确立律师保密特权。仅仅赋予律师保密义务, 不足以发挥律师作证特免权的作用,无法促进委托人与律师之间的交流,更因律师无法对抗国家机关强制作证的要求而透露委托人的秘密信息,这对委托人和律师而言,都是一个尴尬的局面。赋予律师保密特权,体现出律师作证特免权制度核心的保护人权的价值,让律师重新获得委托人的信任,同时免去国家司法机关审核委托人因与律师之间委托关系而证明力低的证言,实现惩罚犯罪和保护人权的司法目的。在确立律师保密特权的同时,对律师作证特免权的范围作出限定,明确律师作证特免权的例外情况。可以参照美国加州的证据法典,在现存的犯罪例外之外,增设设立无辜证据例外和律师与委托人之间纠纷例外。 (2)完善律师作证特免权制度的保密主体范围,规定律师作证特免权制度的放弃制度。完善律师作证特免权制度的保密主体范围,应该从两个方面去规范。一方面,应当完善律师作证特免权的权利主体——委托人及委托人的代理人范围,参考美国《律师作证特免权保护法案》(2008),增设规定有关法人代理人的相关规定,明确可以主张律师作证特免权的委托人范围;另一方面,应当完善律师作证特免权保密义务主体——律师及其委托人的范围,对于律师及其辅助人,包括会计师、鉴定人、调查员等等,让辅助律师代理业务的相关人员成为律师作证特免权制度的保密义务主体,可以有效防止律师与委托人之间的秘密泄露。律师作证特免权作为一项私人的权利,应该设立特免权的放弃制度。可以让为委托人通过口头或 者书面放弃律师作证特免权,如果委托人在不知情或者不清楚自己权利的条件下疏忽大意透露本应该受到特免权保护的秘密信息,应该由法院判定该信息不再受律师作证特免权保护,推定该涉密的信息已经对委托人与律师的信赖关系造成损害,为了减少进一步的损失,应该将之公布,让其帮助法官作出公正的判决。 (3)完善律师作证特免权制度的保密期间,规定律师作证特免权制度的救济途径。完善律师作证特免权制度的保密期间,可以从律师作证特免权保密期间的两头开始。现行的律师法规定律师保密义务的时间区间为律师执业活动期间,往前就是律师与委托人就双方是否建立委托关系进行磋商,往后就是委托代理关系结束和委托人亡故的时间。可以参考现行的《律师职业道德和执业纪律规范》和《律师执业行为规范》)(试行),以法律的形式规定律师应该对在与委托人磋商委托代理关系期间获得的信息保密,而不论最后是否建立委托代理关系,而律师的保密义务一直持续到委托代理关系结束后仍然有效。即使是委托人亡故,委托人的继承人和信托人等可以主张律师作证特免权,但是存在着针对同一亡故委托人诉讼的保密例外。

消费者的权利与义务

消费者的权利与义务 消费者的权利与义务 (一)消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利,简称安全权 安全权包括两方面内容:一是人身安全权,二是财产安全权。人身安全权在这里是指生命健康权不受损害,即享有保持身体各器官及其机能的完整以及生命不受危害的权利。财产安全权,是指消费者购买、使用的商品或接受的服务本身的安全,并包括除购买、使用的商品或接受服务之外的其他财产的安全。 为了能使这一权利得到实现,消费者有权要求经营者提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求。也就是说,有国家标准、行业标准的,消费者有权要求商品和服务符合该国家标准、行业标准。如家用电器不允许有漏电、爆炸、自燃等潜在危险存在。对于没有国家标准、行业标准的,必须符合社会普遍公认的安全、卫生要求。 (二)消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利,简称知情权 随着经济的发展,特别是现代科学技术的广泛应用,新的消费品品种日益增多,一些商品的使用要求越来越复杂,消费者需要对商品和服务作必要的了解。他们有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,以及服务的内容、规格、费用等有关情况。 (三)消费者享有自主选择商品或者接受服务的权利,简称自主选择权 消费者权根据自己的消费愿望、兴趣、爱好和需要,自主地、充分地选择商品或者服务。主要内容有: (1)有权自主选择经营者;

(2)有权自主选择商品品种或服务方式; (3)有权自主决定是否购买或接受服务; (4)自主选择商品或服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。 (四)消费者享有公平交易的权利,简称公平交易权 消费者购买商品或接受服务,是一种市场交易行为,如果经营者违背自愿、平等、公平、诚实信用等原则进行交易,则侵犯了消费者的公平交易权。消费者的公平交易权主要表现在:一是有权获得公平交易条件。如有权获得质量保障、价格合理、计量正确等交易条件。二是有权拒绝经营者的强制交易行为。如强迫消费者购物或接受服务、强迫搭售等。 (五)消费者享有依法获得赔偿的权利,简称依法求偿权 消费者在购买、使用商品或接受服务时,既可能人身权受到侵害,也可能财产权受到侵害。人身权受到的侵害,包括生命健康权,人格方面的姓名权、名誉权、荣誉权等受到侵害。财产损害,包括财产上的直接损失和间接损失。直接损失,指现有财产上的损失,如财物被毁损,伤残后花用的医药费等。间接损失,指可以得到的利益没有得到,如因侵害住院而减少的劳动收入或伤残后丧失劳动能力而得不到劳动报酬等。 享有求偿权的主体,是指因购买、使用商品或者接受服务的受害者。受害者包括: (1)购买者,即购买商品为己所用的消费者; (2)商品的使用者,即不是直接购买商品为己所用的消费者; (3)接受服务者; (4)第三人,即在别人购买、使用商品或接受服务的过程中受到人身或财产损害的其他消费者。 (六)消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利,简称结社权

如何理解医生、病人的权利与义务

如何理解医生的权利与义务?怎样看待病人的权利与义务? 答:近几年来,医患纠纷频繁发生,医患矛盾日益突出,在多种原因的作用下医患关系日益紧X。但我认为最根本的原因是医生和病人及病人家属不能正确理解医生和病人的权利与义务。在处理医患关系时应综合平等的看待医生与病人及他们的权利与义务。以下是我对医生和病人权利与义务的理解。 医生在尽治病救人的义务的同时,也享有一些权利以保证其人格得到尊重,能高效的进行治疗。 (1 )医生具有独立的、自主的权利等一般权利,这是由医生职业的严肃性和医术的科学性决定的。在诊治过程中,采用什么治疗方法,用什么药物,需作什么检查,是否手术等等都属于医生权利X围内的事,只能由医生自主决定。医生的这种权利不受外界干扰,即使是来自社会的或者政治原因的干预,医生有权根据患者疾病作出判断,排除其他非医学理由的种种影响。一般权利包括: a.独立自主的诊疗权; b.信息获取权; c.人格尊严,人身安全不受侵犯的权利; d.医疗服务合理报酬的获得权。 (2 )在特定情况下,医生还有特殊干涉的权利,即用来限制病人的权利。以医学伦理学的原则为依据,有条件、有X围地使

用。只有当患者自主原则与生命价值原则、有利原则、无伤原则、社会公益原则发生矛盾时,医生才能使用这种权利。X围包括: a.病人拒绝治疗; b.病人了解真相对其治疗不利,医生隐瞒病情,合理撒谎; c.病人要求XX,但这对他人及社会可能造成伤害; d.对病人施行行为控制,如隔离、限制自由等。 医生应尽的社会责任,应以医生内心的信念而不应以患者的任何报酬为前提,高度自觉地去履行的。医生的义务具体来说,包括以下几个方面: (1 )医生必须承担诊治的义务,以其所掌握的全部医学知识和治疗手段,尽最大努力为患者治病,这是医疗职业特点所决定的。只要选择这一职业,医生就不能以任何政治的、社会的等非医疗理由来推托为患者治病的义务。 (2 )解除痛苦的义务,不仅仅是躯体上的,而是包括患者精神上的痛苦和负担。医生不仅要用药物、手术等医疗手段努力控制患者躯体上的痛苦,而且还要以同情之心,理解、体贴、关心患者,做好心理疏导工作,解除患者心理上的痛苦。 (3 )解释说明的义务,医生有义务向患者及其家属说明病情、诊断、治疗、预后等有关医疗情况,这不仅是为了争取惠者的合作,使其接受医生的治疗,更为重要的是尊重患者的自主权利。(4 )XX的义务,医生不仅有为患者保守秘密的义务,对患者的隐私守口如瓶,而且还有对患者XX的义务,如有些患者的病

律师与公证制度复习资料

《公证与律师制度》复习思考题 这是根据PPT整理出来的,大家看的时候自己酌情增删。 名词解释 1律师资格 是指法律规定的公民从事律师职业所应当具备的基本条件 2兼职律师、 兼职律师是专职律师的对称,是指已经取得律师职业证书,在不脱离本职工作的前提下,在律师事务所从事律师业务的人员。兼职律师在执业活动中统称律师,与专职律师有着同等的权利和义务。 3公职律师、 公职律师是指具有律师资格,依法取得政府律师执业证,享有国家公务员待遇,为所在政府部门提供法律服务的专业人员。 4公司律师、 公司律师是指具有律师资格或法律执业资格,在企业内部专职从事法律事务工作,为企业内部提供法律服务并取得公司律师执业证书的职业人员。 5国家出资设立的律师事务所 国家出资设立的律师事务所(国资所),是指国家的司法行政机关依其职权,由国家下达编制、拨给经费而设立或批准的,以其全部资产对其债务承担责任的律师执业机构。其性质是国家事业单位,依靠国家的财政拨款。 6个人律师事务所 个人律师事务所,是指律师个人出资设立且以个人全部资产对律师事务所的债务承担无限连带责任的律师执业机构。 7律师权利、 律师的执业权利,是指律师在执行职务过程中依法实施一定行为的可能性,它还包括律师依法可以请求他人为一定行为或不为一定行为的范围,以及律师权益受到侵犯时请求有关机关保护的可能性。 8律师法庭言论责任豁免权、 律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外 9比例收费、 比例收费即按争议标的的总金额的一定比例收取律师费。它一般有一个浮动幅度,收费比例随着标的金额的增加而分级递减。 10风险收费 所谓风险收费,又称胜诉收费,主要适用于诉讼领域,它是指律师收取报酬以胜诉为条

法律权利与义务的关系

法律权利与义务的关系 权利是人类文明社会所具有的一种实质性要素,它既是人的基本价值追求,也是社会文明演化进取的不可少的力量。在历史上,人类对权利的探求也可谓是一个艰苦而富有成效的过程,在这种艰苦的探寻过程中,我们不能不提到三位启蒙思想家,即洛克、孟德斯鸠和卢梭。他们对人类认识自己的权利作出了巨大的贡献。 通过对上述几位启蒙思想家关于权利论述的了解,我们可以知道,这些启蒙思想家也不得不承认,所谓的自然权利也是需要国家权利支持的。诚然,在权利的问题上,它所遇到的第一个难题,就是权利与国家权力的问题,因为个人权利如果没有国家权力的支撑和保障就无法实现,但是,国家权力在支撑和保障个人权利的过程中,又不能没有边界,不能没有任何限制,否则,国家权力又会对个人权利的践踏和侵犯。因此,这又需要对国家权力加以约束和限制。但是,对国家权力机关加以约束和限制如何进行呢?或者说对国家权力进行约束和限制以何为准呢?是仅以现行的法律规定(实在法)为准呢?还是在除了实在法的规定之外另有其它的东西呢?这里就涉及到实在法与应然法的问题了。具体说,涉及到“法定权利”和“应有权利”的问题了。法定权利来源于国家权力,没有国家的授权一切合理的要求都不会成为权利,它说明了权利的尺度,是为主体从强化法律的实效方面实现权利提供了法律依据。应有权利是来源于人的道德性质,国家权力的授权只是对这种基于道德性质合理要求的一种认可而矣,它说明了权利的性质,是社会主体评价法定权利的依据。因此,对上述问题的不同理解,便会得出法的本位的不同结论。义务本位法是以实在法对考察基点,而权利本位法是以应然法为考察基点。在与国家权力关系问题上也会得出截然不同的结论。 关于“义务本位”的理解 为了更好的理解“权利本位”,我们有必要对“义务本位”作简要的理解。张文显教授认为“义务本位法”存在于前资本主义法中,并有其深刻的经济基础,政治背景和伦理支撑。前资本主义是一种自然经济的社会,处于完全封闭的状态之中,在这样的社会中,皇帝握有无限的权力,居于至高无上的地位,口含天宪,言出法随,在这样的社会中,法律必定道德化或宗教化,重伦理轻法理,大量的道德规范或宗教规范被统治阶级的国家化为法律规范,道德原则和宗教信条亦被奉为法的精神。因此,在“义务本位”法的社会中,法的主要作用是社会控制,强调的是一种服从,臣民服从皇帝,奴隶服从奴隶主,农民服从地主,被统治阶级服从统治阶级。少数人享有特权,而大多数只享有少部分权利,甚至根本无权。因此,在这样的社会中,不平等、不自由是其显著的特征,法律也根本不以平等、自由、民主等作为其价值取向,而仅仅是作为一种统治的工具,是一种镇压人民反抗的工具。所以,这样的法律当然是以人的义务为其首要任务。也正因为如此,所以我们可以肯定地宣称,随着社会的发展和人们思想的解放,这种以“义务为本位”的法必将被历史所淘汰而寿终正寝。 关于“权利本位”的理解 “权利本位”是“法以(应当以)权利为其起点、轴心或重点”的简明说法。在整个社会中,社会成员皆为权利主体,都平等地享有各种权利,在权利和义务

律师作用的基本原则

联合国《关于律师作用的基本原则》 关于律师作用的基本原则 第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过 一九九0年八月二十七日至九月七日,古巴哈瓦那 鉴于世界各国人民在《联合国宪章》中申明决心创造使正义得以维持的条件并宣布其宗旨之一是促成国际合作而不分种族、性别、语言或宗教,增进并激励对于人权及基本自由之尊重, 鉴于《世界人权宣言》提出法律面前人人平等的原则、无罪推定原则、由独立而无偏倚的法庭进行公正和公开听证的权利以及为每一被指控犯有刑事罪的人进行辩护所必要的各项保证, 鉴于《公民权利和政治权利国际公约》进一步宣布了在不无故拖延情况下受审的权利以及由依法设立的合格、独立而无偏倚的法庭进行公正和公开听证的权利, 鉴于《经济、杜会和文化权利国际公约》回顾了各国根据《联合国宪章》负有义务促进普遍尊重和遵守人 权与自由, 鉴于《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》明文规定,被拘留的人应有权获得法律顾问的协助, 有权与法律顾问联络和磋商, 鉴于《囚犯待遇最低限度标准规则》建议,应确保未受审讯人享有获得法律协助和与法律顾问进行保密联 络的权利, 鉴于《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》重申,每一涉嫌或被指控犯有可判处死刑罪的人可根据《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定在诉讼的各阶段获得适当的法律协助, 鉴于《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》为改善罪行的受害者获得司法上的公正与公平待遇、恢复原状、赔偿和援助推荐在国际和国家各级采取各项措施, 鉴于充分保护人人都享有的人权和基本自由,无论是经济、社会和文化权利或是公民权利和政治权利,要求所有人都能有效地得到独立的法律专业人员所提供的法律服务, 鉴于律师专业组织在维护职业标准和道德,在保护其成员免受迫害和不公正限制和侵犯权利,在向一切需要他们的人提供法律服务以及在与政府和其它机构合作进一步推进正义和公正利益的目标等方面起到极为 重要作用, 下列各项关于律师作用的基本原则是为了协助各会员国促进和确保律师发挥正当作用而制订的,各国政府应在其本国立法和习惯做法范围内考虑和尊重这些原则,并应提请律师以及其它人例如法官、检查官、行政和立法机关成员以及一般公众予以注意。这些原则还应酌情适用于虽无正式律师身份但行使律师职能的 人。 获得律师协助和法律服务 1. 所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。 2. 各国政府应确保向在其境内并受其管辖的所有的人,不加任何区分,诸如基于种族、肤色、民族、性别、语言、宗教、政治或其它见解、原国籍或社会出身、财产、出生、经济或其它身份地位等方面的歧视,提供关于平等有效地获得律师协助的迅捷有效的程序和机制。 3. 各国政府应确保拨出向穷人并在必要时向其它处境不利的人提供法律服务所需的资金和其它资源。律师 专业组织应在安排和提供服务、便利和其它资源方面进行合作。 4. 各国政府和律师专业组织应促进有关方案,使公众了解法律赋予他们的权利和义务以及了解律师在保护

律师保密义务

一、律师保密义务基本涵义 律师保密义务,是指律师在执业中接触到委托人的个人隐私、商业秘密或其他个人资料、信息,未经委托人同意不得向第三人公开,当然也包括不得向媒体公开,甚至不得向国家机关公开。 二、律师保密义务特征 1.律师保密义务是一种与职务相关的义务。 2.律师保密义务的客体为秘密。 3.律师保密义务是道德义务也是职业纪律义务和法律义务。 4.对于律师保密义务的相关制度保障 1)律师免于作证的权利或称律师的证言豁免权; 2)律师有拒绝扣押权 3)对律师的住宅或办公室的特殊保护。 三、我国《律师法》关于律师保密义务的规定 1.律师保密内容的范围 《律师法》将保密内容具体化,规定“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私”。还规定了“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,应当予以保密”。这就明确了律师保密内容,包含“国家秘密、商业秘密、当事人隐私、委托人和其他人不愿泄露的情况和信息”四部分。同时还要求这些秘密都应该是“律师在执业活动中知悉的”。 2.保密的时间限制 我国《律师法》中对此并无明确规定,但是我国《律师执业行为规范》第59条规定:“律师代理工作结束后,仍有保密义务。” 3.保密义务的例外情形 《律师法》修正案第38条对于保密义务的例外情况进行了修改,“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息,应当予以保密。但是,委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”这使律师保密义务的内容有所缩减。 4.违反律师保密义务的法律责任规定 我国《律师法》第48条对于泄露商业秘密或者个人隐私的行为所负的法律责任进行了规定,第49条规定了泄露国家秘密应当承担的法律责任。 幻灯片12 ● 1.律师保密义务为重 ●这种观点认为,律师无论在什么情况下,都应该履行绝对保密义务。律师与当事人之间 是委托关系,其成立的前提是当事人对其所委托律师的绝对信任。如果不要求绝对履行保密义务,当事人会因此缺乏对律师的完全信任,对与案情有关的情况和信息进行隐瞒,这不利于律师法律服务工作的顺利开展,也不利于诉讼的顺利进行,同时也在很大程度上损害了当事人的利益。 幻灯片13

权力和义务的关系

权利和义务的关系 摘要:权利和义务的关系反映了国家与公民、公民与集体、公民与公民之间的相互关系。现行《宪法》第33条规定:“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。”这充分体现出我国公民权利与义务的关系。 关键词:权力义务我国公民权利和义务的关系 一权利和义务的定义 所谓权利,如所周知,亦即应该受到法律保障的利益、索取或要求;反之,所谓义务,则是应该受到法律保障的服务、贡献或付出。因此,“权利”与“义务”分别属于“索取”与“贡献”范畴,因而不过是同一种利益对于不同对象的不同称谓:它对于获得者或权利主体是权利,对于付出者或义务主体则是义务。因此,所谓权利也就是权利主体从义务主体那里得到的应该受到法律保障的利益;而义务则是义务主体付给权利主体的应该受到法律保障的利益:权利与义务是相对权利主体和义务主体而言的同一种利益,是处于不同人际关系中的同一种利益。因此,凯尔森说:“一个人以一定方式行为的权利,便是另一个人对这个人以一定方式行为的义务。”霍布豪斯也这样写道:“同一种权益,对于应得者便叫做权利;对于应付者则叫做义务。”这样,一方的权利必赋予对方以同样的义务,因而一方有什么权利,对方必有什么义务;反之,一方的义务必赋予对方以同样的权利,因而一方有什么义务,对方必有什么权利。雇工有得到工资的权利,必定赋予雇主以同样的义务:雇主必有付给工资的义务。所以,马克思说:“没有无义务的权利,也没有无权利的义务。” 权利是指公民在宪法和法律规定的范围内,可作某种行为以及要求国家和其他公民作或不作某种行为的资格。换句话说,就是受到国家宪法和法律保障的公民以作为或不作为的方式实现某种愿望或获得某种利益的可能性。是否将此可能性转变为现实,公民有选择的自由,国家机关、社会组织及其他的公民,应尊重公民所作的选择。当公民的权利实现受到侵犯或阻碍时,国家有责任运用法律的强制手段保护或帮助公民实现其权利。 义务是指宪法和法律规定的公民应当履行的责任,表现为国家通过法律要求公民必须为某种行为或禁止公民为某种行为。如果公民不履行或不依法履行,国家就要强制其履行甚至给予制裁,因此,对于义务公民不能自由选择。 二权利和义务的关系 权利和义务作为构成法律关系的内容要素,是紧密联系、不可分割的。在法律关系中,权利和义务是互相依存的。没有义务,权利便不再存在;没有权利,便没有义务存在的必要。同时,权利和义务,又是为权力所保障的。作为法律所规定的权利的实现,当然离不开义务的履行;实质上,在此过程中,也是权力作用的结果。 权利与义务的关系从法学理论的角度的研究论述,主要是以下两点: 1.权利和义务的对等性 公民权利和义务的对等性主要表现为: 第一,公民在享有权利和适用法律上都一律平等,也就是说: (1)公民不分民族、性别、出身、职业、宗教信仰、教育程度、财产状况和职位高低,

律师的合同审查要点

遇到电子商务法问题?赢了网律师为你免费解惑!访问>> https://www.wendangku.net/doc/c510939303.html, 律师的合同审查要点 接受当事人委托,帮助当事人起草或审查当事人拟与其他单位或个人签署经济合同,此乃律师常规业务。律师在起草、审查合同时,通常要进行三个方面的准备,一是要审阅当事人提供的背景材料,二是查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例,三是研阅有关合同范本并决定是否参照。除了上述准备工作外,下列问题值得律师在审查合同时高度注意: 一、应注意合同的目的性 律师在着手起草或审查合同之前,应通过电话、电子邮件,最好是面谈的形式或直接参与谈判,摸清当事人拟签合同的真正目的,包括动机。实践中,明明是加工承揽合同,有的当事人当作买卖合同处理;明明是一般合作建房合同,有的当事人当作合作开发房地产合同

处理,结果导致合同名不副实。有的当事人企图以合法形式掩盖非法目的,例如,明明是企业相互借贷合同,确要搞成一份合作经营合同。只有明确合同目的,律师才能搞清合同各方的真实意思;只有明确合同目的,律师才能确定合同的性质及合同的准确名称;只有明确合同的目的,律师才能规划”合同双方的权利和义务及违约责任;只有明确合同的目的,律师才能确保合同的有效性。 二、应注意合同的有效性 保证合同的有效性,乃律师义不容辞的责任。律师要特别注意我国《民法通则》第五十八条的规定和我国《合同法》第五十二条的规定。判断合同有效还是无效,除了上述规定外,还要注意一些特别法的相应规定。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定,合同的有效性就得到了保障。律师在起草和审查某一合同时,应特别注意相关法律、法规和司法解释当中强制性和禁止性规定。关于合同有效性问题,事实上包括三个方面的问题,一是合同主体是否适格,二是合同目的是否正当,三是合同内容、合同形式及程序是否合法。合同个别条款无效并不导致整个合同无效,整个合同无效并不导致合同约定的仲裁条款无效。当合同个别条款无效时,律师只需修改该个别条款;当整个合同无效时,律师就要放弃当事人提供的合同草稿,重新起草一份新的合同。

权利和义务及其相互关系

权利和义务及其相互关系 冯佳芮2016221478 一.权利(right) 一般而言,权利指的是在一定的法律关系中,法律关系的一方对另一方所享有的可以要求作出一定的作为或不作为,并为法律规范所认可的一种资格。与义务相对应,法学的基本范畴之一,人权概念的核心词,法律规范的关键词。在家庭、社会、国家、国际关系中隐含或明示的最广泛、最实际的一个内容。从通常的角度看,权利是法律赋予权利主体作为或不作为的许可、认定及保障。 它具有以下几个主要特征: 第一,权利反映了主体之间的一种对等的法律关系,与义务相关联。在权利关系中,主体的一方与他方独立对等,不存在凭借某种外在的物理力量而制御对方的情形,否则即可能构成power而非right。这种主体之间的法律地位的对等性,决定了在特定的权利对象上,主体一方享有某种权利,即意味着他方必须相应的承担某种义务,离开义务就无法理解权利。 第二,权利是由法规范所认可的。它来自法律规范的规定,得到国家的确认和保障。 主观的权利:反映了主体自身对某种特定利益的要求,单纯以人的主观意愿的形式而存在的权利。 客观的权力:通过法规范的确认才获得法的正当性、有效性和真

实性的权利。 在一定意义上讲,真实意义上的的权利正是主观权利和客观权力的统一。 第三,权利是一种法律上的资格。在终极意义上,权利可视为一种为法规范所确认的、法律关系主体的一方要求他方作出作为或不作为的可能性。从法学的角度来看,这种可能性实际上就是一种法律资格。 第四,它是权利人实现其利益的行为。权利与利益有着密切的联系,但权利并不等于利益,权利人实现自己利益的行为是法律权利的社会内容,而法律上的权利则是这一内容的法律形式。 第五,它确定权利人从事法律所允许的行为的范围。在这一范围内,权利人满足自己利益的行为或者要求义务人从事一定行为是合法的,而超过这一范围,则是非法的或不受法律保护的。 二.义务(obligation) 义务就是个体对他人或社会做自己应当做的事,个人在社会生活中,需要履行各种义务,包括政治义务,经济义务,法律义务。总之是与权利相对的。包括做为义务和不作为义务。伦理学中所指的义务主要指道德义务。是指在社会道德生活中,道德主体应尽的义务。应尽的一种道德责任和使命。 从法学的角度来讲,法律上的义务通常被简称为义务,指的是根据法律规范的规定,一定的主体必须做出某种作为的责任(即作为义务)或做出某种不作为的责任(即不作为义务)。因违反义务而处于

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