“对赌协议”的性质及法律效力分析

“对赌协议”的性质及法律效力分析

摘要

随着资本市场的繁荣，多途径和多样化的投融资渠道让资本市场变得更加活跃，但也出现很多问题。为了规避复杂的公募融资的程序以及强制性规范，企业经营者通过变换行为方式为资本市场创设出了新的私募投资方式，即“对赌协议”。虽然我国“对赌”第一案---海富和世恒“对赌协议”为相关纠纷提供了可以参考的案例，但目前我国并没有明确的法律法规对“对赌协议”进行规范。因此在“对赌协议”性质和法律效力的分析上存在很多说法。对于其性质有学者赞同将其类比为“射幸合同”，也有“股票期权”说、以及“借贷关系”说。而对于其法律效力，根据承担“对赌”义务相对方的不同，实践中也存在不同的认定。通常将股东之间的“对赌协议”认定为有效，而投资者与法人向对方的“对赌协议”就相对比较复杂，要具体考虑其法律后果才能准确认定其法律效力。

关键词：对赌协议；性质；私募融资；法律效力

“对赌协议”在投资领域已经是人尽皆知的新型投资方式，在中国，“对赌协议”

始于二十世纪末期，华平投资（美国私募股权基金）与亚信科技签订“对赌协议”，约定如亚信未能实现约定的增长目标，华平持有的股权比例自动由原来１１％上升至２２％。“对赌协议”在中国如雨后春笋般的成长是从二十一世纪初期开始的。2003年摩根士丹利等投资机构投资蒙牛乳业采用的就是“对赌协议”方式。“对赌协议”为蒙牛乳业解决了重要大的资金困难，使蒙牛乳业迅速发展壮大，而投资方同样也获益巨大。同一时期，摩根士丹利还用同样的方式投资了上海永乐电器、华润集团。 2006年太子奶集团、永乐家电、中信泰富和碧桂园与外资私募股权签订“对赌协议”，然而最终的结果却是管理层失去了企业控制权，无意间成了反面教材。2017年最热门的电影《战狼二》以及之前的《美人鱼》和《我不是潘金莲》同样采用了“对赌协议”的方式融资。可见，“对赌协议”已经遍布各种投资领域，成为私募投资的“新宠”。

一、“对赌协议”的概念及特征

（一）“对赌协议”的概念

“对赌协议”是私募投资的一种方式。是投资方与融资方在达成协议时，双方在对未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种估值调整的权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。“对赌协议”关键在与一个“赌”字。“赌”从贝，者声。新华字典里面的解释是：“用财物作注比输赢”。“对赌”双方可以选择拿现金作为赌注，也可以选择股权作为赌注，来谋求超额的收益。不过相比我们了解到的靠运气的“赌”，“对赌协议”的存在以对赌双方的协商、沟通、评估、派驻管理人员等企业的运作为前提。即使如此，企业发展的不可预测性仍然不具有可控性，融资方可能凭借资金一飞冲天，也可能因为“赌局”惨败出局，身价全无。

企业融资的方式很多，根据主体的不同可以分为公募融资和私募融资。公募融资是指向社会不特定主体进行融资，具有社会性和公开性的特点，因此我国法律法规规定了比较严格的条件和法律程序，以保护社会公众的利益。相比公募融资的规范性，私募融资以其在私法领域的意思自治和契约自由受到了很多企业的青睐。尤其是处于成长期的

企业和规模较小的企业。“对赌协议”作为私募融资的方式，降低了融资成本，减少了融资方定期偿付投资方本金和高额利息的压力，并能规避公募融资的复杂和长期限性，具有方便、快捷、经济的特点。

（二）“对赌协议”的内容

“对赌协议”最重要的就是协议中约定的特殊条款，双方的权利义务关系也体现在这些特殊条款中。针对不同的投融资目的，笔者将为大家介绍比较常见的一些条款内容。

“对赌协议”包括以下几种常见条款：第一种，股权回购条款。投资时融资方与投资方就目标公司未来发展的特定事项进行约定，常见为约定固定时间前实现上市,当约定回购条件成就时，投资方有权要求融资方回购其所持股权；第二种，业绩补偿条款。如一定期限内，目标企业未实现约定业绩，融资方需按照一定标准进行补偿，一般包括股份赔偿或现金支付;第三种，估值调整条款。投资方按照P/E (市盈率）法估值，当目标公司利润达不到约定标准时，按照实际利润对估值进行调整，退还投资款或增加投资方股权份额。第四种，反稀释条款。反稀释（反摊薄）条款是投资者为了避免公司后续融资过程中因为认购价格低于其投资时的价格而导致其股份权益被稀释的情形发生，通常会设定反稀释条款。如果触及此条件，会要求公司控股股东或实际控制人以现金或股份方式补偿差额。此外，还包括股权优先条款、股权对赌款、股权稀释条款、股权激励条款、违约责任条款等。

（三）“对赌协议”的特点

1．从属性。“对赌协议”的存在以投融资双方的投资关系为基础，双方的投融资协议为双方的出发点和根本目的。“对赌协议”与投资之间的关系好比是债权和担保合同之间的关系。“对赌协议”依附于投资关系而存在，同时为投资关系在操作中出现的问题进行调整和保证。在实践中，投融资双方签订的投融资协议后，可以在投融资协议中约定具有“对赌协议”效力的项下条款，也可以选择另行签订“对赌协议”作为补充条款或者单独的合同。

2．不确定性。“对赌协议”在于“赌”字，在这一点具有和射幸合同相同的法律特征。因为“对赌协议”的标的是未来的一种不确定性，包括要求目标企业在特定时间内达到什么样的发展状况，实现企业利润的增值或达到什么区间的净利润、净利润的年度增长率、能否首次上市发行以及达到什么样的行业地位和排名等等。加上投资本身就具有一定的风险，企业的发展也受到多方因素的影响，所以，“对赌协议”能否实现具有很大的不确定性，对赌双方都有获得巨大利益的可能，也有损失惨重的可能。因此，“对赌协议”有效的前提一定是双方具有真实的意思表示，自愿签订。

3．调整性。“对赌协议”在赌也在调，赌的是未来的不确定状况。当未来状况达到对赌目标时，投资方盈利巨大，融资方可以以既定低价（相对于投资方此时所有者权益的账面价值）收购投资方在目标公司中的股权。同样，在业绩未达到约定标准时，则由投资方按照既定的“补偿--承诺”条款，进行行权，要求融资方以既定的高价（相对于投资方投入的资金）收购自己在目标公司中的股权

二、“对赌协议”的性质

“对赌协议”作为一种法律行为，其性质决定了其要受到何种法律规范的约束。在实务中，对于“对赌协议”的性质也有很多的说法，具体如下：

（一）类比于射幸合同说

射幸合同属于无名合同的一种，比如我们平常购买彩票，简单来说就是一方支付一定的对价但实际上只是获得一种可能性，或者说是一个机率。“对赌协议”实际上就是投资方购买的彩票的一个凭证，能否“中奖”是具有不确定性的。虽然主观上具有预判力，但不是每个人都是巴菲特，所以客观上具有不可预测性。从这点看“对赌协议”确实和射幸合同有着极为相似的地方，但与射幸合同存在区别。第一，“对赌协议”中为了保证双方的利益，还约定了其他的款项。尤其是投资失败时，投资方要求融资方对其进行补偿和调整，这就让投资方有了一定的保护条款。这些条款具有“兜底”的效果，与射幸合同非此即彼的法律后果不同。第二，射幸合同具有极强的投机性，往往是合同当事人一方出于非理性的考虑，而“对赌协议”是对赌双方经过复杂的审核、评估、召开会议等一系列程序才达成的理性协议。

（二）借贷关系说

参照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的规定，企业法人、事业单位法人以联营的名义向联营一方投资，但不参与共同经营也不承担联营的企业风险。不论联营一方是盈利还是亏损，投资方都能收取固定收益或者按期收回本金利息的，认定为隐藏行为。而不以双方表面的协议来认定合同性质，要考虑其真实的法律效果认定为借贷。根据这条规定，在实务中存在将“对赌协议”认定为借贷法律关系。借贷关系和投资关系存在很大的差异，是资本市场两种截然不同的存在形式，再此笔者进行简单的比较。

1.从双方的法律地位来看，“对赌协议”的投资方向目标公司注资相应的取得目标公司股权，成为股东，享有股东权力。而在借贷关系中一方为债权人，享有债权。

2.从享有的权利来看，股东可以参与公司经营、获取股份溢价分红、享有知情权、决策权等。其实质是所有权。这种权利根据融资企业的业绩为基础，没有具体的数额和界限。有可能损失投资本金。而对于借贷关系来说，债权的实现依赖本金和利息的计算，债权人享有到期还本付息的请求权。据我国民间借贷的有关的规定，年利率不超过24%，最高不超过36%。这个数额是可计算的有限的，且不会丧失本金。

3.从权利的救济来看，一旦出现纠纷，债权是具有比股权优先受偿的效力的，因此借贷关系存续的风险较小，而从

“对赌协议”来看，“对赌协议”的投资人不具优先受偿的权力，在利益分配时要劣后于债权，因此承受的风险要高于借贷关系。

综上，笔者认为将“对赌协议”的性质认定为借贷关系最重要大的除了双方的具体协议内容更要通资产负债表和财务状况来分析，双方是存在定期还本付息的往来还是通过股票的溢价收入来获得投资收入。同时要看投资方在日常管理的参与程度和在决策中起到的作用以及股东之间的关系，以此来分析他们真实法律后果。

（三）股票期权说

支持股票期权说的学者认为“对赌协议”是两个期权协议的联合体。在“对赌协议”签订之初，当事人双方都获得了一份期权。对赌目标的实现与否决定着期权的实现与否。在实现对赌目标的情况下，投资方是买方，融资方是卖方。对赌目标不能实现时，融资方是买房，投资方是卖方。而且，从特征的角度分析，“对赌协议”符合股票期权共同跨期性、联动性、杠杆性、不确定性或高风险性等特征。

但是，“对赌协议”与期权合同存在着明显的差别，“对赌协议”不是期权合同，有以下不同：1.股权转移价格在签订合同时是否已经确定。在“对赌协议”中，股权转移价格要根据期限届满之时的业绩影响才能确定。期权合同的根本特点在于买卖双方对权利和与义务进行分开定价，期权的价格在合约订立之初，价格就已经完全确定。2.是否需要支付一定权利金。期权交易时，买方要向卖方支付的一定权利金，在行使权利时，再以原先约定的价格买入一定标的物。但是“对赌协议”则不同，在参与“对赌协议”时，资金供给方仅是投入购买股权的资金，无须另行给付“对赌协议”条款的价款；3.权利行使是否可以选择。期权是一种选择权，而“对赌协议”的权利却不是，当“对赌协议”约定的情形出现时，融资方必须履行约定的义务，并无选择的权利。

笔者认为，认定“对赌协议”的性质，是为了解决实践中的争议问题，减少投融资双方的顾虑。因此，要以顺应当前的投资环境和保护投融资双方的利益为出发点。从这个角度出发，将“对赌协议”类比于射幸合同会更好一些。首先，射幸和同的构成要件比较简单。从主体上看，射幸合同的主体是法律上的一般主体；同合同标的上来看，根据射幸合同的特点，合同标的要不违反法律的强制性规定；合同主体基于真实的意思表示且不违反公序良俗。射幸合同即能成立。其次，射幸合同的高风险性和“对赌协议”高风险相比有异曲同工之处，所以参照射幸合同能够更好的认定“对赌协议”的效力。

将“对赌协议”类比为射幸合同，并积极的认定“对赌协议”的有效性有利于放宽募融资的市场，促进资本市场的发展。在合同履行期间，合同双方能以合同目的未实现

或灭失请求确认乙方违约或要求撤销合同，要保障合同的继续履行。

三、“对赌协议”的法律效力分析

在实践中，投资者可以选择选择目标公司作为“对赌协议”的相对方，也可以选择和被投资企业的实际控制人或者企业管理层之间签订，还可以同时与目标公司和目标公司的股东的“对赌协议”。在协议中常见的是约定公司或者股东一方作为连带保证人担保实现对赌权利。

“对赌协议”属于合同的一种，“对赌协议”的效力认定也应该遵循合同法第五十二条关于合同无效的认定。合同法第五十二条规定的合同无效的情形包括一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

（一）投资者与股东之间签订“对赌协议”的法律效力

投资者与股东之间的“对赌协议”属于私法领域，要充分尊重对赌双方的意思自治和合同自由。只要其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，即使具有保底条款，在不损害公司和债权人利益的情况下，法院就会认定其合法有效，对双方当事人均有约束力，二者均应依约履行义务。如2012年发布的“对赌协议”第一案：“苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷”一案中，法院已经明确，股东与股东之间的“对赌协议”属于股东自由行使其权利范畴，其不违反强制性规定，因此合法有效。

投资者与股东签订的“对赌协议”在内容上通常会约定：如果目标公司达不到“对赌协议”约定的内容，那么股东应该承担相应的连带责任，包括连带承担补偿金和股权回购等合同项下的内容。在“上海永鼎投资中心与曹务波股权转让”一案中，永鼎中心与曹务波于2011年10月28日签订《股权转让协议书》，载明：永鼎中心、曹务波一致同意，由曹务波向永鼎中心溢价转让其持有的200万股瀚霖公司股份，曹务波承诺督促瀚霖公司办理完毕本次转让的工商变更登记。同日，永鼎中心与曹务波又签《股权转让补充协议书》，协议约定如果不能在规定时间内公开发行A股股票或净利润低于16000万元，永鼎中心有权要求曹务波回购其持有的全部或者部分瀚霖公司的股权。事实上，曹务波曾与案外人签订股权质押合同，将其持有的瀚霖公司全部股权出质给质权人，并于同日办理了股权出质登记。二审法院认为，本案审理的焦点在于：永鼎中心、曹务波于2011年10月28日签订的股权转让协议及补充协议的效力问题。一审法院依据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条认定本案股权转让合同无效。但在二审中，高院

对一审法院适用法律的正确性进行了纠正，认为根据物权变动与其原因行为相区分原则，合同作为物权变动的原因，其效力应根据合同法来判断，而不能通过合同是否能够履行进行判断。《中华人民共和国物权法》第二百二十六条关于股权出质后不得转让的规定，并不属于对合同的效力性强制性规定。因转让出质的股权而签订的股权转让合同，不存在其他导致合同无效的情形时，股权转让合同本身有效，即合同在债权领域发生效力。但在物权领域无法发生变动效力，即合同构成履行不能。本案永鼎中心与曹务波签订的《股权转让协议书》及《股权转让补充协议书》，是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。因此，在没有实现对赌目标的情况下，曹务波应该按照上述协议的约定承担相应的连带责任。

（二）投资者与目标公司之间签订“对赌协议”的法律效力

投资方与目标公司之间签订的“对赌协议”由于已经超出私法的管理范围，关系到公司本身的存续和全体股东以及债权人的利益，因此法律对法人主体之间的“对赌协议”限制更加严格，在认定其效力上也更加复杂。既要尊重当事人之间的意思自治，又要符合《公司法》、《合同法》的相关规定。在实务中，根据“对赌协议”的具体条款和内容，结合法官一定空间的自由裁量权，大体上存在以下两种认定结果：

1.认定为无效

在我国，以“对赌协议”为投资方式的私募股权融资还处于不完善的阶段。在签订“对赌协议”时往往不能全面客观地制定协议内容且同时存在有意规避法律的意图和行为，因此被认定为无效的情况较多。因受制于《公司法》第二十条第一款“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”及合同法第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定。投资者在进行投资时，会约定从目标公司企业取得相对固定的收益脱离了公司的经营业绩，损害公司利益和公司债权人利益，应当认定为无效。如厦门金泰九鼎股权投资合伙企业与骆鸿、江西旭阳雷迪高科技股份限公司增资纠纷一案，约定金泰九鼎与其他投资人以增资扩股方式投资于旭阳雷迪公司，若旭阳雷迪公司未能实现年度利润，旭阳雷迪公司应对投资人进行补偿，股东骆鸿承担担保责任。由于旭阳雷迪公司未能依约实现年度利润并上市，金泰九鼎诉求法院判决：骆鸿与旭阳雷迪公司连带给付现金补偿款2920多万元。骆鸿、旭阳雷迪公司抗辩认为，“对赌”协议无效，股东承担的是保证责任，公司无法实现利润系因“双反”引起，构成情势变更，请求驳回旭阳雷迪公司的诉讼请

求。

厦门中院认为双方签订的“对赌协议”应该遵循商事法律规范，公司承诺在无法实现对赌目标时的补偿不能违反公司资本维持原则。资本维持原则要求公司必须维持相当于资本额的财产，禁止抽逃出资和不当减损公司财产，以保障公司的运营并为股东和债权人提一定的担保，增强股东和债权人信心。而以补偿的方式向股东返还资本则意味着减少公司的资本，必将损害债权人的利益。同时，无论是达到对赌目标，投资方获得巨额协议中约定的收益；还算是达不到“对赌协议”目标，投资方获得补偿；投资方都是稳赚不赔的。这种协议让投资方具有保底收益，使其的投资可以取得相对固定收益，该收益脱离公司的经营业绩，损害公司利益和公司债权人利益，违反《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，所以该部分条款无效。

2.认定为有效

《最高人民法院关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》第六条规定，“要坚持促进交易进行，维护交易安全的商事审判理念，审慎认定企业估值调整协议、股份转换协议等新类型合同的效力，避免简单以法律没有规定为由认定合同无效”。因此，在实践中根据具体的合同内容，存在认定投资方与目标公司的“对赌协议”有效的判决。如果“对赌协议”约定的现金补偿或者股权回购不侵犯法人独立财产权，或不违反资本维持、资本减少限制原则，且无需要特殊保护的利益，那么现金补偿请求权或股权回购请求权是符合协议的约定，是正当、公平、合理的，合法有效。

2011年初，某投资方目标公司签订《增资扩股协议》，拟向目标公司出资2亿元人民币，占股4.4%。“对赌协议”约定如果目标公司在期限内税后利润补偿低于3亿元，目标公司即以实际税后净利润为基础，按投资估值中约定的投资市盈率15倍进行计算，给予投资方现金补偿；反之，则投资方愿以实际税后净利润为基础，按约定的投资市盈率15倍进行计算，给予Ａ公司现金补偿。后A公司未完成约定业绩目标，投资方要求依据“对赌条款”目标公司支付现金补偿。该案由中国国际贸易仲裁委员会裁决，仲裁委认定“对赌协议”系双方的真实意思表示，是意思自治的体现，内容不违反法律法规的强制性规定，且不存在损害利益相关人的合法权益的情况，应属有效。

四、对投融资双方在签订“对赌协议”时的建议

“对赌协议”是一把双刃剑，一方面“对赌协议”帮助企业快速融资获得成长，也使投资方获得高额投资回报。另一方面又存在法律规避行为，且具有极高的风险。一旦目标公司无法实现对赌目标或出现经营危机，那对投融资双方的打击都是彻底的、无法

挽回的。经过上文的分析研究，笔者对投融资双方提出了一下建议：

（一）对投资者的建议

1．要审慎选择“对赌协议”的相对人。对目标公司的实际经营能力要进行充分的调查与评估，听取财务和法律顾问的意见，防止融资方提供虚错误信息或者隐瞒企业的真实情况。

2．约定较长的“对赌协议”期限。“对赌协议”是短期的投资行为，一般在两年至四年之间，这段时间为融资者提供了一个“翻身”的期间。同时不至于太长让融资公司有失去控制权的风险。目标公司为了在短期内达到“对赌协议”约定的利润或者上市结果，非常容易急功近利，采取短期行为为企业设定不合理的发展战略、盲目收购、扩大规模，透支企业发展潜力，不顾公司的长远发展。因此，投资者延长“对赌协议”的期限，以期目标公司作长远考虑打造企业长期价值。

3．派驻董事或者监事到目标公司。这样可以在公司中掌握一定决策权和话语权。签订“对赌协议”的投资方的投资目标不是目标公司的股东，而是通过协议获得股权的溢价收益然后退出公司。因此，投资方很少参与企业管理，这样很容易导致投融资双方的信息不对称，不利于投资方获得目标公司的经营信息和和人事变动信息，实时调整“对赌协议”，更不利于对目标公司进行监督。因此，投资方可以派高管或者外聘专业的人员进驻目标公司，尤其是在股东会和董事会中享有一定的话语权，对公司的决策产生一定的影响。但要注意的是，投资者往往是具有经济实力却不具备专业实力，过分干涉企业决策可能会导致决策失败。因此在选择派驻高层人员时要慎重选择专业的人士或者邀请第三方参与监督与管理。

（二）对股东和目标公司的建议

1．理性分析“对赌协议”利弊，正确认识认识自身实力。目标公司在签订“对赌协议”前要充分审核“对赌协议”的条款内容，尤其是风险条款。不能被高额的投资蒙蔽了双眼，在达不到“对赌协议”约定的标准时时，可以和第三方公司合作，对目前发展状况、市场环境和行业发展业态进行综合评估。根据评估结果和投资方协商确定“对赌协议”的标准。

2．设置保护条款，防止失去公司控制权。在“对赌协议”中，投资方的高额投资往往对目标公司和股东有巨大的吸引力。投资者为了降低投资风险会在协议中约定股权回购条款或者补偿条款。这意味者着融资方的融资风险提高。当融资方经营管理出现极端情况，如经营业绩严重下滑的时候，融资方面临着丧失股权的巨大风险。因此，在“对

赌协议”中融资方可以约定在完成预期目标时可向）投资方支付一定的现金或者股权赔偿来终止“对赌协议”。虽然这样的赔偿对融资方来说存在损失，但是相对于丧失控制权失去长远发展的机会来说，这样的约定更有利于融资方的后续发展。

3.加强与投资方的互通和共享。要及时将经营信息向投资方反馈，推动“对赌协议”内容的细化、调整和补充。在补充和调整协议中要明确补充协议的效力和先前协议内容的无效。同时要规范协议的签署和保存，防止协议在签署程序等其他问题影响“对赌协议”的法律效力。

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对赌协议的法律性质研究.doc

对赌协议的法律性质研究- 一、对赌协议的法律关系分析 对赌协议（Valuation Adjustment Mechanism），直译为估值调整机制，是企业估值时一种附条件的调节，就是对被投资企业的股权价值进行重新界定，属于投资工具的一种，①主要用于股权私募。在对赌协议中，双方当事人往往以一定的企业经营目标作为对赌条件，如果合同到期后，企业可以达到该经营目标，则由投资方给予继续投资等奖励，反之，则由企业给予投资者经济补偿。由于经营目标存在很大的不确定性，且这些合同往往涉及资金数额巨大，颇有“赌”的意味，故俗称“对赌协议”。 对赌协议的主体包括投资方和融资方，投资方大都是一些经验丰富，并且实力雄厚的大型外资金融投资机构。②融资方多为一些前景良好，正在成长中的中小企业，性质上属私营企业。对对协议的客体是对赌协议中权利义务所指向的对象，在国外，其客体十分广泛，包括公司上市、利润指标、财务指标、锁定管理层等等，我国对赌协议的客体一般限于股权、期权、投资额。对赌协议一般以利润作为对赌内容，依据利润指标的完成情况来对投资方或融资方进行一定的货币补偿或者股权调整。③对赌协议的内容依合同的具体内容而不同，有的是双向对赌，约定条件成就则投资方给予一定的股份奖励或者继续投资，若条件不成就则由融资方进行补偿。融资方进行补偿的内容是最为复杂的，有的是进行股权调整，有的约定为直接由公司进行股权回购，退回投资资金；还有的则约定由大股东回购股权，总而言之就是保证投资方的利益不受经营状况恶化的影响。 二、射幸合同说

谓射幸契约者，乃当事人一方或双方应为之给付，依偶然之机会，决定其内容之契约。④射幸合同最大的特点就是结果的不确定性和权利义务的不对等。典型的射幸合同如彩票，有可能中得百万也可能徒劳而返，结果完全是一种机会性事件，与个人意志没有丝毫关系。保险协议成立生效后，如果出现合同中约定的条件，则保险公司需要承担保险合同义务进行理赔，但是也有可能这种情形永远都不出现，那么保险公司就免除了赔偿义务。事实上，即使保险公司进行理赔，所赔付的价款也很难认为是投保人所支付保费的对价；横向来看，同一种类的保险合同，如机动车强制保险，有的人投保后会得到巨额保险金，有的人则得不到任何收益。所以，无论如何，这都不是一个权利义务对等的合同。 将对赌协议比之于射幸合同的说法不具有合理性。该说认为射幸合同具有偶然性，而对赌协议中约定的企业经营业绩也同样是不可预期的，故将对赌协议归为射幸合同。笔者不赞成这种观点，因为业绩的不确定性不能与偶然性事件相提并论，对赌协议中的业绩应该是一个经过双方协商，在正常情况下可以达到的经营目标而非单纯的“巧合”。并且，对赌协议中的权利义务也难以用不对等来进行描述，投资方获得高额回报是面临巨大风险的，并且资金投入本身就是一种付出，所以它的收益是合理的。 三、期权合同说 一说认为对赌协议是一种期权合同。期权是一种在某一确定时间内按照某一固定价格购买或出售某种东西的权利。⑤期权合约是指由期货交易所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。⑥期权是公司给予员工的激励政策，员工可以在未来某

仲裁协议的法律适用

仲裁协议的法律适用 一、仲裁协议的有效性 任何法律效力，其核心都是有关法律规范对相关主体的约束力，仲裁协议也不例外。仲裁协议的有效性是指，对当事人、仲裁庭或仲裁机构、法院等相关主体产生如下的法律效力： （一）对当事人的法律效力 仲裁协议一经依法成立，对当事人直接产生了法律效力。当事人因此丧失了就仲裁协议约定的事项向法院提起诉讼的权利，承担了不向法院起诉的义务。如果仲裁协议的一方当事人违背了这一义务而就仲裁协议约定范围内的争议事项向法院提起了诉讼，另一方当事人就有权依据仲裁协议要求法院终止司法诉讼程序，把争议发还仲裁机构或仲裁庭审理。这样，就从法律上保证了当事人之间约定的仲裁事项在协商时只能通过仲裁方式解决，使得当事人不诉诸法院解决争议的本来愿望得以实现。 除此之外，由于当事人在仲裁协议中已同意将有关争议提交仲裁解决，并承认仲裁庭所作裁决的约束力，所以，仲裁协议使当事人承担了履行由仲裁庭最后作出的裁决的义务，除非该仲裁裁决经有关国内法院判定无效。 （二）对仲裁庭或仲裁机构的法律效力

有效的仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理争议案件的基础。如果不存在仲裁协议，或仲裁协议无效，则仲裁庭或仲裁机构无权审理该争议。任何一方当事人都可以基于不存在一项有效的仲裁协议的理由对有关仲裁庭或仲裁机构的管辖权提出异议。当事人之间的仲裁协议是仲裁庭对特定争议事项取得管辖权的最主要的依据。如依据1981年《法国民事诉讼法典》的规定，如果仲裁条款显然无效或者仲裁条款不适合组成仲裁庭之目的，则不能成立仲裁庭。仲裁协议对仲裁庭或仲裁机构的法律效力还表现仲裁庭或仲裁机构的受案范围受到仲裁协议的严格限制。仲裁庭或仲裁机构只能受理当事人按仲裁协议中的约定所提出的严格限制。对于超出仲裁协议范围的事项，仲裁庭或仲裁机构无权过问。 （三）对法院的法律效力 各国的仲裁立法都承认仲裁协议具有排除法院司法管辖的效力。如果当事人已就特定争议事项订有仲裁协议，法院则不应受理此宗争议案。1986年《德国民事诉讼法典》第1027条规定：“法院受理诉讼案件，而当事人对诉讼中的争议订有仲裁协议时，如果被告出示仲裁协议，法院应以起诉为不合法而驳回之。”1958年《纽约公约》第2条第3款规定：“当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一方之请求，命当事人提交仲裁，但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。”

补充协议有些内容样本

补充协议有些内容样本 补充协议有哪些内容本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 遇到房屋土地纠纷问题??赢了网律师为你解惑！访问>>补充协议有哪些内容所谓补充协议即是对原合同的补充或者变更。 对于卖方来讲如果补充协议的条款认定模糊，很容易造成卖方违约，进而引发纠纷。 补充协议中最常见的内容如下:: 一、成交价格成交价格一般是净得价，包括予以赠送或者折价的家电、装修等。 二、关于定金的约定 11、约定支付定金的时间和条件，及违约责任。 22、约定定金的数额及支付方式。 三、关于还款解押的约定本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 明确房屋是否有抵押，如有抵押约定办理解压手续的时间及违约责任。 四、首付款支付方式双方需协商首付款的数额、支付时间、支付方式及违约责任。 五、银行面签过户

11、面签::面签需买卖双方共同到场，双方需约定面签时间及条件及违约责任。 22、过户::。 过户时需买卖双方共同到场，双方约定面签时间及违约责任。 六、物业交割物业交割和交房两者不同，卖方需留意。 1)约定交割时间::进行物业交割，买卖双方需约定交割时间，如“办理权属转移登记后55个工作日内”。 2)约定支付方式::买卖双方能够约定自行支付或者通过资金监管进行本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 支付。 七、税费相关1)房屋基本情况::卖方需要确定所出售房屋年限、是否唯一，这关系到所需缴纳的税费。 2)税费支付::买卖双方需约定税费支付由哪一方承担。 3)其它税费::如果出现预料之外的其它税费，需明确税费支付方，以免发生不必要的纠纷。 八、违约责任违约责任条款是补充协议中十分重要的条款，违约行为能够分为两种::1)一般违约::逾期履行本协议约定义务515日((含))内。 2)根本违约::对于卖方，如果卖方提供虚假产权证明、房屋被查封、违约逾期超过515日、擅自提高价格等情况，属于根本违约。

战略合作协议的法律解析

战略合作协议的法律解析 发布日期：2011-02-15 文章来源：北大法律信息网 【出处】《网络财富》2010年第8期 【写作年份】2010年 【正文】 协议作为当事人对将来事项安排的形式，种类繁多，不一而足。尽管如此，在合同法理论上，有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同）、预约与本约是合同的两个基本分类。我国《合同法》分则明定的15种有名合同，根据交易对象的不同，大致可以区分为移转财产的协议与提供服务的协议两种主要形态。合同法奉行合同自由主义原则，在不损害公序良俗、不违反法律法规强行性规范的前提下，允许当事人订立任何内容的协议。因此，当事人订立合同法未规定的无名合同实属常态。而社会的不断发展变化，交易关系日益复杂，当事人在有名合同之外，另创设新类型的合同，以满足不同需要，又为各种无名合同的存在和发展奠定了正当性的社会基础。无名合同经过一定的发展阶段，具备成熟性和典型性时，合同立法应当适时地加以调整规范，使之成为有名合同。正是从这个意义上，有学者认为合同法的历史是无名合同不断地变成有名合同的过程。 当前，各式各样的战略合作协议充斥于社会之中。当事人动辄以战略合作协议之名订立内容各异的协议，大有使战略合作协议成为协议形式一般化的趋势。果真如此吗？唯有对其进行法律上的分析，方能得出结论。 战略合作协议为无名合同。我国《合同法》以及其他法律未规定其为有名合同。因此，也就没有战略合作协议法定概念之规定。但区分协议之不同性质，并非仅依据其名称，主要应根据其内容，即权利义务关系确定。 从实务角度看，战略合作协议的主体具有广泛性。有政府与政府间订立的；有政府与企业间订立的；有政府与高校（科研机构）间订立的；有企业与高校间订立的；也有企业与企业间订立的等等。但鲜有个人作为战略合作协议主体的实例。与主体的广泛性相对应，战略合作协议的内容亦具有相当的差异性。如有的只是原则性的约定，无具体内容；有的则在原则性约定的基础上，又以补充协议约定了相对具体的内容；有的在原则性约定的前提下，又约定将来订立具体的协议以落实原则性约定的内容等等。与我国《合同法》规定的有名合同相比较，战略合作协议内容具有抽象性，或者说欠缺具体性是其共同特征。由此看来，战略合作协议内容的抽象性与战略合作协议之名倒是名实相符。 协议根据调整规范的不同，有行政合同与民事合同之分。行政合同是行政机关与相对人

对赌协议中常见的种条款

对赌协议中常见的18种条款 对赌协议双方中，公司与公司大股东一方处于相对弱势的地位，只能签订“不平等条约”，业绩补偿承诺和上市时间约定是协议中的重要条款。 对赌协议，这是PE、VC投资的潜规则。 当年，蒙牛VS摩根士丹利，蒙牛胜出，其高管最终获得价值高达数十亿元股票。反之，也有中国永乐与摩根士丹利、鼎晖投资对赌，永乐最终输掉控制权，被国美收购。 作为“舶来品”，对赌在引进中国后，却已然变味。企业方处于相对弱势地位，签订“不平等条约”。于是，越来越多投融资双方对簿公堂的事件发生。 当你与PE、VC签订认购股份协议及补充协议时，一定要擦亮眼睛，否则一不小心你就将陷入万劫不复的深渊。 18条，我们将逐条解析。 1、财务业绩 这是对赌协议的核心要义，是指被投公司在约定期间能否实现承诺的财务业绩。因为业绩是估值的直接依据，被投公司想获得高估值，就必须以高业绩作为保障，通常是以“净利润”作为对赌标的。 我们了解到某家去年5月撤回上市申请的公司A，在2011年年初引入PE机构签订协议时，大股东承诺2011年净利润不低于5500万元，且2012年和2013年度净利润同比增长率均达到25%以上。结果，由于A公司在2011年底向证监会提交上市申请，PE机构在2011年11月就以A公司预测2011年业绩未兑现承诺为由要求大股东进行业绩赔偿。 另一家日前刚拿到发行批文的公司B，曾于2008年引进PE机构，承诺2008-2010年净利润分别达到4200万元、5800万元和8000万元。最终，B公司2009年和2010年归属母公司股东净利润仅1680万元、3600万元。 业绩赔偿的方式通常有两种，一种是赔股份，另一种是赔钱，后者较为普遍。 业绩赔偿公式 T1年度补偿款金额=投资方投资总额×(1-公司T1年度实际净利润/公司T1年度承诺净利润) T2年度补偿款金额=(投资方投资总额-投资方T1年度已实际获得的补偿款金额)×〔1-公司T2年度实际净利润/公司T1年度实际净利润×(1+公司承诺T2年度同比增长率)〕T3年度补偿款金额=(投资方投资总额-投资方T1年度和T2年度已实际获得的补偿款金额合计数)×〔1-公司T3年实际净利润/公司T2年实际净利润×(1+公司承诺T3年度同比增长率)〕 在深圳某PE、VC投资领域的律师眼中，业绩赔偿也算是一种保底条款。“业绩承诺就是一种保底，公司经营是有亏有赚的，而且受很多客观情况影响，谁也不能承诺一定会赚、会赚多少。保底条款是有很大争议的，如今理财产品明确不允许有保底条款，那作为PE、VC 这样的专业投资机构更不应该出现保底条款。 此外，该律师还告诉记者，业绩赔偿的计算方式也很有争议。“作为股东，你享有的是分红权，有多少业绩就享有相应的分红。所以，设立偏高的业绩补偿是否合理?” 在财务业绩对赌时，需要注意的是设定合理的业绩增长幅度;最好将对赌协议设为重复博弈结构，降低当事人在博弈中的不确定性。不少PE、VC与公司方的纠纷起因就是大股东对将来形势的误判，承诺值过高。 2、上市时间 关于“上市时间”的约定即赌的是被投公司在约定时间内能否上市。盈信瑞峰合伙人张峰认

私募股权投资中对赌协议的法律性质及会计处理探析

西南财经大学Southwestern University of Finance and Economics 课程论文 课程名称：私募股权投资 论文题目: 私募股权投资中对赌协议的法律性质及会计处理探析学生姓名：张清然 214025100139 任课教师：陈永生教授 2015年6月

目录 摘要 (3) 第1章私募股权投资对赌协议的简介 (4) 1.1对赌协议的含义 (4) 1.2对赌协议的标的 (4) 1.3对赌协议的成因与分类 (4) 1.3.1 PE投资设计对赌协议的原因 (4) 1.3.2对赌协议的简要分类 (5) 第2章私募股权投资对赌协议的法律性质 (5) 2.1关于对赌协议的法律性质及其效力认定 (5) 2.2对赌协议的性质和对价调整行为 (6) 2.3对赌协议在中国法下的实践 (7) 2.3.1回购安排：慎选回购主体 (7) 2.3.2股权对赌 (7) 2.3.3优先分红权 (8) 第3章私募股权投资对赌协议的账务处理 (8) 3.1对赌协议主体为投资方与被投资方 (8) 3.2对赌协议主体为投资方与被投资方控股股东 (10) 3.3规避期权定价的会计处理方式 (12)

摘要 对赌协议业已作为股权投资中平衡风险和收益的有效工具得到广泛的应用，在对赌协议中，往往涉及投资方与被投资方，或者投资方与被投资方的控股股东。目前的会计准则对“对赌协议”下的会计处理做了相应的规定，但现行准则的规定在实务中带来了不少的问题。对类似于期权的选择权等嵌入式衍生工具的作价、成本费用等问题，尽管会计准则已经有了诸多规定，但是还远远不够完善。由于上述问题比较复杂，本文则主要以简单案例的形式，对双方的会计确认与账务处理做一些简单的探讨。 关键词：私募股权投资，对赌协议，会计处理

仲裁协议法律效力等三个问题

一、仲裁协议的性质 仲裁协议的法律性质在法学界有不同的学说观点，主要有实体法法契约说、程序法契约说、混合类型契约说以及独立类型契约说等四类。 实体法契约说认为仲裁行为为一般的私法行为，是当事人私权处理方式的一种。国家尊重并保护国家当事人合意的处理属于私法范畴的权利和义务。仲裁法协议大多受制于民商事实体法，非程序法。契约的法律性质不应取决于契约的内容，而应取决于契约的形成条件和约束效力。 程序法契约说认为仲裁法为程序法上的契约而非实体法契约。理由为：1、仲裁协议解决当事人之间实体权利义务发生争议的方式和规则，其内容类似于诉讼程序问题；2、仲裁协议实现方式在于约束当事人行使诉权，从而排除司法管辖权。则仲裁协议在实质上是当事人处置诉权的协议。诉权是当事人请求司法机关就争议的民事纠纷作出裁判的程序法上的权利。3、就目的而言，仲裁协议的最终目的和最终的结果在于完成解决争议的仲裁裁决。 混合类型契约说认为仲裁协议兼具实体法和程序法契约的双重性质，理由在于其为实体法规范和程序法规范的混合体，包含了实体法和程序法两种因素。在仲裁协议的成立、有效与无效等方面应以实体法中的标准来判断。而就排除法院管辖权、使仲裁裁决具有类似于法院判决的效力等方面，则通过程序法规则加以规制。 独立契约说认为仲裁协议既不同于实体法契约，也不同于诉讼法契约，而属于一种新型的特殊契约，它兼具有实体法契约和诉讼法契约的特点。对它的解释和适用不能套用实体法和诉讼法的基本原则和规范，而要适用一种新的法律体系。仲裁协议所依赖的仲裁制度是为适应人们寻求一种民间的、灵活解决他们之间争议的纠纷解决的机制的需要而发展起来的。 对于仲裁协议而言，应该从实际情况出发进行综合论述。一方面，不能从其生效条件、合同形式以及一些一般原则与实体法契约的类似和相同，就认为其属于实体法契约。因为程序法契约理论本身就是在实体法契约理论的基础上萌芽的。另一方面，仲裁协议在缔约主体资格、生效要件以及一些基本原则等方面与实体法契约的类似和相同，并不能说明仲裁协议就必然具有实体法契约的性质。 再者，仲裁实践中发展起来的新理论，仲裁条款独立性理论也从一个侧面反映了仲裁协议的性质。仲裁条款独立性理论的基础在于主合同与仲裁条款的性质是根本不同的，主合同

补充协议

补充协议 甲方：金凤凰实业有限公司法人代表 乙方：金凤凰大酒店贵宾楼法人代表 经甲乙双方友好协商，在甲乙双方于2016年签订的《金凤凰实业（集团）餐饮分公司商务合作框架协议》和《江南尚城商业街商铺租赁合同》基础上，根据实际情况，签定如下补充协议，双方共同遵守和履约，协议内容如下： 第一部分关于贵宾楼装修期间补充约定事宜 1、为保持酒店统一装修风格和质量，“贵宾楼”南侧入口装修的装修方案的确定需经乙方充分了解和同意的基础上，由甲方负责实施，相应费用甲乙双方均按50%承担相应装修费用。 2、乙方经营范围的一消设施包含消火栓、消防门、消防卷帘等均由乙方确认同意的方案确定后由甲方负责实施，费用由甲方独立承担，二消及其有关的如喷淋、烟感、监控、灭火器等相关装修及设备费用由乙方独立承担，甲方仅负责提供消防控制室（地下一层）消防控制设备的采买、接入及牵头报验手续等工作的组织服务工作。 3、甲方负责乙方水电总表的安装，其中包含电表、冷水表、热水表，乙方施工范围内的水电表由乙方自行实施安装和独立承担相关费用；甲方为乙方提供照明和冷库的备用电源服务和相关设备设施的正常运转和维护，但乙方装修电路施工必须按照甲方要求实施，否则相关费用和造成的一切损失及其责任甲方不予承

担。 5、乙方负责餐饮排污及隔油池的施工，但需经甲方参与施工方案的审核和确定；乙方负责餐饮排风及管道布装的施工，施工方案需经甲方参与审核和确定； 6、甲方负责乙方贵宾区包间（江南尚城四单元二楼）两处楼梯封闭及地坪铺设施工；乙方负责其位置设备安装及使用保管，并按照该区域建筑平米承担相应租金等相关费用。 7、乙方负责其上述6项中的相关设备及燃气设备的采购、安装和附属材料的采购、安装施工，并对其安装质量、运行安全全权负责。 第二部分关于合作运营管理方面的补充约定事宜 1、酒管软件系统：为保证对外运营及其对外形象的统一性，乙方参与“酒管”软件的开发和维护，其中，软件开发费用乙方承担1.2万元，其余费用由甲方承担；酒管软件的运营费用乙方按相关签署的合同按年度支付1000元（既：大写壹千元整/年），其余费用由甲方承担。 2、网络及电话接入系统：甲方负责网络运营商接入及相关设备设施费用，并承担整体商业区域无线网络设备的提供（含一路有线高速宽带网）；乙方负责其内部线路布装及相关设备设施的费用。甲方为乙方优先在网络供应商处选择固定电话“靓号”一个（该号码套餐及相关费用由乙方承担），并为乙方免费接入内线一条（按乙方指定地点，餐厅吧台处）；乙方的内线串接等

对赌协议常见的13种条款及风险防范

对赌协议常见的13种条款及风险防范 股权投资过程中，关于对赌的案例，既有陈晓与摩根士丹利及鼎辉对赌输掉永乐电器，李途纯对赌英联、摩根士丹利，高盛输掉太子奶，张兰对赌鼎辉输掉俏江南等失败案例；也有蒙牛业绩增长达到预期目标，与摩根士丹利双赢的成功案例。那么对赌协议的法律效用究竟如何？都有哪些常见条款？又该如何规避及防范风险呢？下文将一一为您详剖。 1对赌概述 估值调整机制（Valuation Adjustment Mechanism，VAM），俗称对赌协议，是股权投资中常见的合约安排。其基本的运作机理是：私募股权投资者与融资方约定，如果目标公司在约定的时限内未实现约定的经营业绩，则相应调增私募股权投资者在目标公司中的股权比例或采取其他能达成与股权比例变化具有同等商业效果的替代方式；如目标公司在约定的时限内实现约定的经营业绩，则相应调减私募股权投资者在目标公司中的股权比例。 2中国对赌协议法律效力 1以企业财务指标作为对赌条件的对赌协议的法律效力 目前有着一种颇为流行的观点，“就是在对赌协议下，无论管理层、公司实际控制人能否达到对赌协议，投资人都能获利”，即如果达到协议标准，投资人虽然付出了部分股权，但却得到股价上升的回报；而在未达到协议标准的情况下，投资人

则可通过更多的股权甚至企业控制权来弥补股价下跌的损失。这种对于投资人来讲只有利益，没有损失的合同，明显违反公平原则，是没有法律效力的。 这种看法明显忽略了一个事实，就是对赌协议背后必然有投资的产生。对于被投资企业而言，在获得投资后取得了企业发展必要的资金，无论对赌的另一方是企业的实际控制人还是管理层，都有着明显的益处，也就是，对赌协议不仅仅是只对投资人有利益的。 另外，资本的筹集不可能没有代价，如果对赌条件没有实现，即使投资人收回了成本，也难以弥补其未能向其他项目投资的机会成本。在极端情况下，被投资企业亏损严重甚至资不抵债，投资人即使拿到企业股权，也有可能颗粒无收。 综上，对赌协议属于合同的一种，一般都是自愿签订的，而且从签订对赌协议的合同方来看，不是具有专业投资经验的基金、投资公司，就是企业实际控制人、创业团队，而且我国法律、行政法规并没有不允许投资进行估值调整的规定，因此以企业财务指标作为对赌条件的对赌协议是具有法律约束力的。 2以其他指标作为对赌条件的对赌协议的法律效力 如上，以企业财务指标作为对赌条件的协议属于投资估值的调整，具有法律约束力。但是对于以非企业财务指标进行的

对赌协议的法律性质

试论对赌协议的法律性质 摘要对赌协议真正进入国内大众视野只有几年的时间，但在我国私募股权投资中已被广泛使用，业内人士对其法律性质一直有不同观点，本文重点即是对对赌协议的法律性质进行分析和阐释。 关键词对赌协议射幸合同附条件合同 对赌协议不是赌博协议，它是由英语“valuation adjustment mechanism”翻译而来，直译过来应该是估值调整机制的意思，本质是对被投资企业股权价值的重新界定。其含义可以概括为：在私募股权投资过程中，投资方与融资方达成融资协议时，双方为确保各自的利益而订立的特殊条款，该条款约定依据被投资企业在未来一段期间内完成预设业绩的情况而对被投资企业股权的估值进行调整。 对赌协议可以依据约定的权利是一方享受还是双方享有分为单向对赌协议和双向对赌协议。单向对赌协议最典型的形式即投融资双方达成协议，约定融资企业在一定期间内达成约定的业绩目标，如果达成则由一方（一般为投资方）让渡一定数量的股权给予另一方（一般为融资方，且其在对赌协议中无任何权利）；双向对赌则是赋予双方同等权利，如果融资企业达到业绩目标则由一方让渡一定数量给予另一方，反之亦然。 我国《合同法》并无对赌协议的明确规定，其应属于无名合同（又称非典型合同），应适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的合同规定。但对赌协议与哪一类合同“最相类似”呢？理论界有较大争议，基本有两派观点：一派认为是附生效

条件的合同，一派认为是射幸合同。 一、附生效条件合同 附条件合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件是否成就来决定合同效力的发生或消灭的合同。附条件合同又依条件不同分为附生效条件（延缓条件）合同和附解除条件（消灭条件）合同，前者是指合同成立时未生效，待所附条件成就时合同才生效；后者是指合同成立时即生效，待所附条件成就时合同解除。有不少业内人士都认为，对赌协议就是附生效条件合同。 附条件合同可以将当事人的动机反映在合同中，能够满足当代交易活动的复杂性和多样性需要，因而被法律所允许，但是对其所附条件应当符合以下要求： 1.必须是将来发生的事实，具有未来性； 2.必须是当事人约定选择的事实而不是法定的事实，具有选择性； 3.必须是不确定且非客观上绝对不可能发生的事实，具有或然性； 4.必须是合法而非法律禁止的事实，具有合法性； 5.所附条件的目的是当事人用来限制合同的法律效力，具有目的性。对赌协议以融资企业能否达到预期业绩、能否在约定的时间内公开上市、能否保持管理层稳定等不确定事件为合同要件，而该类不确定事件同样具有附条件合同对所附条件所要求的未来性、选择性、或然性、合法性的特点，但是，对赌协议中所约定的未来不确定事件并不是合同双方用来限制合同的法律效力，而只是用来限制合同的后果，即对赌协议中的条件不具有“目的性”。更重要的是，正如本文前述，

仲裁协议有效性

仲裁协议有效性 1 为什么区别其是否有效 2其完整性与有效性的关系 3有效性应具备那些条件 4有瑕疵的仲裁协议是否有效 5我国实践中如何解决有瑕疵的仲裁协议 6下载：06年最高法院对《仲裁法》的解释/《仲裁法》 7法院如何与仲裁机构协商解决有瑕疵的仲裁协议 《国际私法新论》韩德培武汉大学出版社，2003 《论有瑕疵的仲裁协议的效力及其完善》蔡新宇《湖南省政治管理干部学院学报》1999年第4期 一、仲裁协议的概念 仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议提交仲裁的协议。 书面仲裁协议主要有两种类型：仲裁条款，仲裁协议书。 仲裁条款(arbitration clause)是指双方当事人在订立合同时，在合同的某一条款中，约定将以后执行合同中可能发生的争议提交仲裁。仲裁条款是该合同的一部分。仲条款是订立仲裁协议所采用的较普遍的一种形式。 仲裁协议书是双方当事人为把有关争议提交仲裁解决而专门单独订立的协议书。采用仲裁协议书的形式订立仲裁协议的较为少见。 二、仲裁协议的法律效力 1、对当事人的法律效力 仲裁协议一经依法成立，对当事人直接产生了法律效力。当事人因此丧失了就仲裁协议约定的争议事项向法院提起诉讼的权利，承担了不得向法院起诉的义务。如果仲裁协议的一方当事人违背了这一义务而就仲裁协议约定范围内的争议事项向法院提起诉讼，另一方当事人就有权依据仲裁协议要求法院中止司法诉讼程序，把争议发还仲裁机构或仲裁庭审理。这样，就从法律上保证了当事人之间约定的仲裁事项在协商时只能通过仲裁方式解决，使得当事人不诉诸法院解决争议的本来愿望得以实现。 2、对仲裁庭或仲裁机构的法律效力 有效的仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理争议案件的依据。如果不存在仲裁协议，或仲裁协议无效，则仲裁机构或仲裁庭无权审理该争议。任何一方当事人都可以基于不存在一项有效的仲裁协议的理由对有关仲裁庭或仲裁机构的管辖权提出抗辩。当事人之间的仲裁协议是仲裁庭对特定争议事项取得管辖权的最主要依据。我国《仲裁法》第4条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。 仲裁协议对仲裁庭或仲裁机构的法律效力还表现在仲裁庭或者仲裁机构的受案范围受到仲裁协议的严格限制。仲裁庭或仲裁机构只能受理当事人按仲裁协议中的约定所提出的争议事项。对于超出仲裁协议范围的事项，仲裁庭或仲裁机构无权过问。如果仲裁庭对当事人提出

对赌协议的法律性质探析(一)

对赌协议的法律性质探析(一) 关键词:对赌协议射幸合同效力担保 内容提要:近年来,随着海外私人股权投资基金在我国投资活动的日益活跃,“对赌协议”越来越多地被运用到投资领域。实践中,有些企业对赌成功,取得了良好的效益,而有些企业则由于种种原因对赌失败,付出了惨重的代价。由于我国目前没有对对赌协议作出明确的法律规定,因此在实践中不断出现由对赌协议引发的纠纷。从对赌协议的内容看,对赌协议属于射幸合同,但是该种协议又具有独特性,目前法律无法做到有效调整与约束。 一、对赌协议的概念 所谓“对赌协议”，就是包含“对赌条款”的协议，在我国主要是由海外私人股权投资基金在投资时所采用。在实践中，当投资一方———主要是海外私人股权投资基金，与融资一方———一般是具有高速增长潜力的民营企业，在签订融资协议时，由于对未来的业绩无法确定，双方就在融资协议中约定一定的条件(一般是以一定的业绩指标作为标准)，如果约定的条件出现，由投资方行使估值调整权利，以弥补高估企业自身价值的损失；如果约定的条件未出现，则由融资方行使一种权利，以补偿企业价值被低估的损失。双方约定的这种机制被称为“估值调整机制”，即ValuationAdjustmentMechanism，简称“VAM”，包含这种机制的条款一般被称为“对赌条款”，包含“对赌条款”的协议被称为“对赌协议”。从协议的内容可以看出，对赌协议实际上就是期权的一种形式。

在投资领域中，由投资方与融资方签署对赌协议一直是海外私募股本投资基金投资项目时比较常见的做法，本质上是为了解决投资人和被投资人之间信息不对称问题的一种常见的手段和方法。 (一)“对赌协议”的主体 对赌协议的主体包括投资方和融资方，其中投资方一般是海外私人股权投资基金，如摩根史坦利、高盛、鼎晖等；融资方一般都是国内具有良好成长性的民营企业，如蒙牛、永乐、雨润、太子奶等。在极个别的案例中，例如徐工和凯雷的并购中，也出现了国有企业签订对赌条款的情况。但是由于国有企业签订对赌条款涉及的问题比较复杂，不好操作，因此在我国，主要是民营企业选择通过对赌协议的方式融资。 (二)“对赌协议”以融资为目的 作为一种常见的财务安排，国外对赌协议通常涉及财务绩效、非财务绩效、赎回补偿、企业行为、股票发行和管理层去向等六个方面的对赌条款，具体选择何种条款，由投资方和融资方协商确定。我国企业由于对对赌协议不熟悉，在目前的实践中，融资方一般是以一定期间内的财务业绩作为对赌条件，如果企业在一定时间内实现一定的业绩增长等财务性指标，则投资方按照事先约定的价格进行第二轮注资或出让一部分股权给管理层；如果融资方未能在约定的期间内达到约定的业绩指标，则管理层转让规定数额的股权给投资方。 (三)投资方一般以股权、期权认购权、投资额等作为对赌对象，以可转

确认仲裁协议效力

确认仲裁协议效力 确认仲裁协议效力是怎么样的，仲裁作为常见的合同、财产权益纠纷解决方式之一，确认仲裁协议效力中问题请看下面。 效力及于问题一、 在实际交易过程中，当事人之间常签订不止一份合同，这些合同相互之间是什么关系，一份合同的仲裁条款效力能否及于其他合同，是许多当事人在确仲案件审理阶段就希望法院查明的问题。 对此请求，法院的一贯态度是：该请求系仲裁庭在仲裁程序中需要表明的案件事实问题，关系到仲裁庭的裁决范围，应由仲裁庭决定。 法院一般不审理，对申请人的申请确认仲裁协议无效的申请一概予以驳回。 然而，通过查阅大量的裁定，可以发现在少数裁定中，涉及效力及于问题，法院也鲜明地表达出自己的观点和态度。 对于法院为何表态，我们不予置评。 不过对于这些已经生效的裁定，由于已经或多或少涉及实体审查部分，无论该意见是否能作为法院系统的通论，都值得说明。 1、主合同仲裁条款有效，补充协议没有约定仲裁条款，仲裁条款是否及于补充协议? 在一起案件中，原合同的仲裁约定双方发生争议时，可以通过协商或申请有关

部门调解，协商或调协不成的，可以向北京仲裁委员会申请仲裁。 后双方签订《补充协议》约定：本协议仍按原合同的条款执行。 法院认为，原合同的仲裁条款意思表示明确，有仲裁事项，并选定了北京仲裁委员会，符合仲裁法第十六条第2款的规定，故仲裁协议合法有效。 又因双方签订的《补充协议》应受双方签订的原合同仲裁条款的约定，该仲裁协议对《补充协议》继续有效。 在另一起案件中，施工合同中约定本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，按下列第一种方式解决：(一)提交北京仲裁委员会仲裁;(二)依法向人民法院起诉。后双方当事人经过协商，对工程竣工结算及拨付工程款等问题达成结算协议。 法院亦直接认定，结算协议是双方当事人对涉案工程的结算付款问题达成的补充协议，因此建设工程施工合同中的仲裁条款的效力及于结算协议。 通过前述两起案件可以看出，在主合同有仲裁条款，概括约定仲裁事项，如果能确定补充协议与主合同的关系，在补充协议没有对争议解决做出相反性约定的情况下，法院认可补充协议受仲裁条款管辖。 2、主合同有仲裁条款，补充协议约定诉讼，仲裁条款是否及于补充协议? 前文已述，在补充协议没有约定争议解决方式的情况下，法院认为补充协议应受原合同的仲裁条款约束。 同理，如果补充协议约定了诉讼解决，由于补充协议通常签订在后，应视为双方对原争议达成的仲裁合意做出变更。

仲裁协议

仲裁协议 第一节仲裁协议概述 一、仲裁协议的概念 仲裁协议是指双方当事人自愿将他们之间已经发生或者可能发生的争 议提交仲裁解决的书面协议，是双方当事人所表达的采用仲裁方式解决纠纷意愿的法律文书，是将双方当事人之间的仲裁合意书面化、法律化的形式。在民商事仲裁中，仲裁协议是仲裁的前提，没有仲裁协议，就不存在有效的仲裁。 仲裁协议本质上是一种合同，但其与一般的合同又有一定的区别。仲裁协议具有以下特征： 1．仲裁协议是双方当事人共同的意思表示，是他们将争议提交仲裁的共同意愿的体现。仲裁协议的签订建立在双方当事人自愿、平等和协商一致的基础上，以授权仲裁庭通过仲裁的方式解决争议，并得到公正裁决为目的。 2．仲裁协议中双方当事人的权利义务具有同一性，这使得作为契约表现形式之一的仲裁协议与其他的契约在内容上有所区别。在一般的双务合同中，双方当事人由于所追求的利益不同，导致他们的权利义务关系是对等的，即一方当事人的权利往往是其相对的另一方当事人的义务，反之亦然。而在仲裁协议中，双方当事人具有共同的目标，即当发生特定的纠纷后，通过仲裁方式予以解决，因此他们之间的权利义务是同一的，这主要表现为任何一方当事人都有权将所发生的争议提交仲裁解决，同时任何一方当事人也具有不得就该争议向法院提起诉讼的义务。 3．仲裁协议的内容具有特殊性，具体表现在：第一，仲裁协议作为一种纠纷解决的合同，双方当事人既可以约定将他们之间已经发生的争议提交仲裁解决，也可以事先约定将他们之间可能发生的争议提交仲裁解决。第二，双方当事人提交仲裁解决的事项必须具有法律规定的可仲裁性。对于诸如人身权等当事人不可以自由处分的权利，即使发生了争议或当事人受到了侵害，也不得订立仲裁协议，以仲裁方式解决。第三，双方当事人在仲裁协议中可以任意选择他们共同认可的仲裁委员会，而不论该仲裁委员会是否与他们双方及其所发生的争议有任何联系。 4．仲裁协议具有广泛的约束力。这一约束力表现为：仲裁协议约束着双方当事人，任何一方当事人不得就协议仲裁的争议事项向法院提起诉讼；仲裁协议约束着法院，法院不得受理任一方当事人已订有仲裁协议的争议事项；仲裁协议约束着仲裁庭，仲裁庭应当依照仲裁协议中的授权行使仲裁权，解决当事人之间的纠纷。 5．仲裁协议具有严格的要式性，即仲裁协议必须以书面形式订立。 二、仲裁协议的类型 我国仲裁法第16条规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。根据仲裁立法和仲裁实践，仲裁协议主要包括以下三种类型： (一)仲裁条款 仲裁条款是指双方当事人在签订的合同中订立的，将今后可能因该合同所发生的争议提交仲裁的条款。仲裁条款是仲裁实践中最普遍、也是最重要的仲裁协议的形式之一。作为订立于合同之中的一个条款，仲裁条款主要适用于争议发生之前。通过签订仲裁条款，当事人可以预先设定一种纠纷解决机制，即一旦将来发生了因本合同或与本合同有关的争议，只能通过仲裁方式加以解决。除了

合同补充协议的效力

合同补充协议的效力 1、合同补充协议是指： 在原合同的基础之上遵循法律法规适用范围的，签约双方或者当事人自愿对某一件事情或者某一约定共同达成统一意见、统一标准而签订的合法协议就叫做合同补充协议。合同补充协议与原合同同样具备相同的法律效力，并且依然对合同事项和内容以及当事人作出了明确的、详细的合同执行规定、违约责任等等法律要求。 2、合同补充协议简单来说是指： 签约合同的双方、当事人按照你情我愿，不胁迫、不压迫、不威逼的行为，以及不可存在引诱、欺骗的做法而签订的具备法律效力的合法协议或者合法合同。当事人对约定事项经过商讨、决策等等流程，将约定事项固定下来，在意见上达成一致，并对合同内容作出充分的解释和说明，最终签订的事项在法律上就叫做合法协议或许和合法合同。 3、一般而言，合同补充协议在法律效力上与原合同并无二致，两者具备相同的法律效力： 特殊情况补充的合同协议甚至比原合同更具说明性以及说服力。比如说，当合同补充协议与原合同发生矛盾或者冲如时，一般而言，将会按照签约时间在后所约定的合同内容或者合同条款为执行准则。这样做的目的是为了增强以及强化补充协议的法律效益。并且大多数的情况，在法律准则上认为后来的签订协议是对原先合同的进一步纠

正和补充，理论上可以按照新约定、新协议的标准以及规范对签订合同的双方以及当事人作出合法的约束，并要求双方对签订的合同负责。 4、此外，存在特殊情况时，合同补充协议有可能无法生成或者失效。 比如说，签约合同的某一方是未成年人，则签订的合同或者协议均不具备法律效力。又或者说，因为一些外在的阻碍因素导致协议无法生成，那么此类协议也依然不具备法律效力。比如说签订合同或者协议的某一方因缺失签约条件等等原因就很有可能导致协议的失效。 5、合同补充协议是否需要公证： 一般而言，在法律上对某些签订合同或者协议作出了明确的公证准则以及流程，那么此类合同以及协议的签约就需要严格按照法律流程执行，这样做的目的是为了将签订的合同以及补充协议的效力加以固定和强化。简单而言，就是除了签约双方或者当事人各执一份合同外，还需由公证人、见证人，也就是第三方持有一份签订合同或者协议。若是法律上并未作出相关说明，则应该由签约双方或者当事人自行决断。这样做的目的同样是为了将签订的合同以及补充协议的效力加以固定以及强化。 6、合同补充协议在法律上又可称为“补充协议”或者“协议补充”： 两者概念上并无差别，实质上，前者针对原合同而言，后者则针对既定的合同内容和条款而言。均是为了增强补充协议的法律效力而存在的一种形式。

对赌协议的法律规定及实践做法

内容摘要：对赌协议在私募融资实践中已经得到较为广泛的运用。对于激励双方、降低投资风险，对赌协议是效果最好的方法之一，对赌机制也将在中国资本市场发挥更大作用。本文回顾了对赌协议在我国运用的现状，对对赌协议的法律性质及在我国现有法律框架下运用的限制进行了分析和论证，并就对赌协议的风险及应对、律师服务等内容进行了探讨。 关键词：对赌协议私募融资 对赌协议（Valuation Adjustment Mechanism），也就是估值调整协议，指收购方(包括投资方)与出让方(包括融资方)管理层在达成并购(或者融资)协议时，对于未来不确定的情况进行一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出 “对赌协议”产生的根源在于双方对企业未来盈利能力的不确定性,目的是为了尽可能地实现投资交易的合理和公平,调整企业股价和激励管理层。所以,“对赌协议”本质上是一种财务工具, 当投资方和被投资方对企业未来的赢利前景产出分歧时，投资方往往倾向于利用对赌协议。投融资双方存在严重的信息不对称，投资者很难及时、全面地了解所投资企业的真实资产和盈利状况，以及企业未来的盈利能力。分歧发生时，为使投资得以完成，投融资双方 此外以专利或非专利技术等无形资产投资入股时其价值难以评估。大多数高新企业存在创始股东以专利或非专利技术投资入股的情形。但是专利和非专利技术等无形资产的开发成本与收益间往往存在不对称的关系，开发成本通常不能全面反映出这些无形资产的价值；而且这些无形资产具有交易活动有限、市场狭窄、信息匮乏、非标准性等特性，可比交易案例很难找到。因此，对专利和非专利技术等无形资产的作价一直以来都是一个难题，因此现金与实物出资方就有可能与专利或非专利技术出资方签订对赌协议，视投入的公司专利和非专利技术等无形资产将来发挥效用的情况适当调整其价值，从而调整不同类型资产出资\ [1] 二、对赌协议在我国运用的现 对赌协议在我国立法中还未成为一种明确的制度设置，但在私募融资实践中已经得到较为广泛的运用。自从蒙牛与摩根士丹利、鼎晖及英联投资等投行签订对赌开创了国内对赌2 协议。管理层融资收购、并购重组、股权激励等方面，对赌协议也均有不同程度的运用。事实上2005年启动的股权分置改革时，诸多上市公司的股改方案实质就是对赌协议性质的3 对赌协议是舶来品，我国有关对赌协议实务、理论研究及法律配套各方面尚不成熟。国外综合采用财务绩效、非财务绩效、赎回补偿、企业行为、股票发行和管理层去向等多种评判标准，而国内目前对赌的对象对赌协议大多以股权、期权认购权、投资额等作为对赌的对象(即赌注)，以财务绩效(如收入、利润、增长率)为单一指标,确定对赌双方的权利和责任，比如上述蒙牛、永乐、雨润的对赌案例,都是以某一净利润、利润区间或者复合增长率为指标作为对赌的标准。如果达到事先约定的对赌标准,投资者无偿或以较低的价格转让一定股权给管理层,或者投资方追加投资,或者管理层获得一定的期权认购权等;如果没有达到对赌标准,则管理层转让一定股权给投资者,或者管理层溢价收回投资方所持股票,或者投

仲裁协议的基本内容

仲裁协议的基本内容 关于仲裁协议书范文，怎么写才更符合要求，下面小编整理推荐仲裁协议书范本和要点，欢迎阅读与借鉴。 仲裁协议的基本内容【1】 仲裁协议的基本内容是对仲裁协议完整性的要求，其是指一项仲裁协议应当具有的内涵。由于仲裁协议的内容直接反映双方当事人的意愿，并决定着仲裁协议的效力，进而影响着仲裁的取得与行使，因此，仲裁协议的内容是仲裁协议的核心。仲裁协议的内容应该包括如下几个方面： 一、请求仲裁的意思表示 请求仲裁的意思表示是一切仲裁协议的重要内容，也可以说是有效仲裁协议的首要内容。仲裁合意就是通过仲裁协议中请求仲裁的意思表示体现出来的。对仲裁协议中请求仲裁的意思表示通常的要求是明确、肯定，即在仲裁协议中以无可争议的表示授予仲裁庭仲裁权。 二、仲裁事项 仲裁事项即提交仲裁的具体争议事项。争议事项能否提交仲裁，意味着仲裁庭对该争议事项有无仲裁权，而仲裁协议中有无明确的仲裁事项，意味着仲裁庭行使仲裁权的范围，即仲裁庭只能在仲裁协议确定的仲裁事项的范围内进行仲裁，超出这一范围

进行的仲裁即仲裁庭超越仲裁权所作出的仲裁裁决，经一方当事人的申请，法院可以不予执行或撤销其裁决。因此，在仲裁实践中，仲裁事项也往往成为仲裁协议不可缺少的内容之一，成为仲裁协议的关键。 仲裁事项的范围决定仲裁权的行使范围。由于仲裁协议既包括了争议发生前，双方当事人在合同中订立的仲裁条款，又包括争议发生后，双方当事人订立的专门的仲裁协议。因此，仲裁事项也可划分为未来可能性争议事项和现实已发生的争议事项。 我国仲裁法也把“仲裁事项”作为仲裁协议应具备的内容之一，对仲裁事项没有约定或者约定不明确的，当事人应就此达成补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。一般来说，当事人对该类仲裁事项范围的约定应以“宽泛”为原则，即要避免在仲裁协议中作一些限制性规定，包括争议性质上的限制、金额上的限制以及具体事项的限制，如约定“就履行该合同所产生的争议提交仲裁”——它排斥了合同的解释问题、合同本身是否有效问题等的仲裁可能性，而这些因素往往是联系在一起的;如约定“就货物质量及其索赔所产生的争议提交仲裁”——它排斥了对该货物数量问题的仲裁可能性，而在索赔中，货物的数量与质量是不可能分开的，等等。这样的约定不利于实现当事人的真实意愿，不利于充分保护当事人的合法权益，相反，会造成纠纷解