从“可口可乐并购汇源案”解读我国反垄断法的公共利益

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从“可口可乐并购汇源案”解读我国反垄断法的公共利益

2010-5-12
李晓丽 韩银雪



【摘要】：本文将以“商务部禁止可口可乐并购汇源案”为切入口，反思“公共利益”原则在经济法及反垄断法中的核心地位。同时，解读我国反垄断法中关于公共利益的实体法规定，以此案件为例分析我国程序上的审查，并通过与日本和英国两国反垄断法上关于公共利益的规定的分析比较，对我国反垄断法就公共利益的保护方面所存在的不足，分别从实体条文和反垄断审查两个方面，提出合理化建议。
一、可口可乐并购汇源案的回顾及简析

2009年3月18日，商务部发布了关于可口可乐并购汇源一案的决定。根据决定，商务部对这个经营者集中案经过了30天初步审查和将近三个月的进一步审查后，认定这个经营者集中行为会产生如下几个不良影响：（1）可口可乐公司有能力将其碳酸饮料市场的支配地位传导到果汁市场，对现有的果汁饮料产业产生排挤﹑限制竞争效果，损害消费者的合法权益。（2）品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力明显增强，加之其在碳酸市场的支配地位以及相应的传导效应，集中将提高相关潜在竞争者进入果汁市场的障碍。（3）该集中将挤压国内中小型果汁企业的生存空间，抑制国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局带来不良影响，不利于中国果汁业的持续健康发展。因此商务部最终明确表示禁止美国可口可乐公司并购中国汇源果汁公司。
以上三个理由就是我国商务部对于此次并购案在按照反垄断法规定的法定审查程序后经过两个阶段的审查提出的结论。仔细分析这三点理由所涵盖的利益保护内容，经过归纳主要有三点：消费者的合法权益；平等竞争者竞争权益；整体行业及国民经济利益。三个利益正好符合反垄断法公共利益理念的主要内涵（反垄断法中的公共利益主要包括有效竞争、消费者利益及整体经济利益等）。也就是说，可口可乐并购案被否决的根本原因，在于此行为违反了所谓的“公共利益”。那么，如何理解反垄断法上的公共利益呢？
二、反垄断法中的公共利益

垄断法的构建和发展，一直和公共利益有着天然的关系。被公认为“经济宪法”的反垄断法，公共利益理念更是其核心价值。
（一）公共利益理念是现代反垄断法产生的思想基础

现代反垄断法是在社会经济的变化过程中，作为人类法律制度社会化转型的集中体现而出现的。其基本制度设计截然不同于传统民法，在很大程度上是对传统民法中的合同自由和私人所有权绝对平等基本原则的反转。一方面，反垄断法对私人所有权体现出了前所未有的限制性。另一方面，反垄断法也对合同自由原则予以严格限制。无论是禁止限制竞争协议、控制企业合并，还是禁止滥用市场支配地位，这些法律规定都是直接针对合同自由原则的。
为什么社会大众容许反垄断法逆反传统民法的基石性原则？其基本原因是社会的法律观念发生了变化。这些变化的核心内容包括：正义观念的拓展、社会利益观念的构建、国家职能观念的更新。在这三项内容中，社会利益观念的构建尤为重要。因为它是支撑反垄断法基本制度的观念前提，同时也是反垄断法限制合同自由和私人所有权的伦理基础。尽管在诸如庞德等学者的论述中，社会利益是与公共利益和个人利益并列的一种利益类型，但在当代的学术词汇中，社会利益已经被吸收进了公共利益的概念中，因而不复存在社会利益与公共利益的分野。由此我们可以得出结论：在现代反垄断法产生和发展的过程中，公共利益理念起到了关键的思想支撑作用。
（二）公共利益理念是反垄断法多元价值的整合平台
探讨一部法律的核心原则和终极追求，就要先整合这部法律所承载的下位的价值。反垄断法力图在保护竞争与限制竞争之间、维护自由与限制自由之间寻求一个完美的平衡点，因此承载着多元化的价值。只有真正地将其多元化的价值整合为一个系统，才能完整地体现出反垄断法的本质。
1．反垄断法的价值讨论之国外观点

在国外，有关反垄断法价值的认识远未达到同一。以美国为例，至少存在两种对立意味浓厚的观点。一种观点主张“经济效率中心论”，即反垄断法的制定与执行都应围绕促进经济效率来进行，除此不应有别的价值。另一种观点则认为，虽然促进经济效率是反垄断法的重要目标，但并不是唯一目标。美国反垄断法专家弗克斯(
Fox)和苏利文(
Sullivan)就认为，反垄断法在传统上有两个重点：一是政治的，即对大企业和少数竞争者的不

信任，重视市场力量的分散和对弱者机会的保护；二是社会经济的，即从小商人和消费者的角度着眼的竞争机制。重要的是，作为一个企业能否有一个公平竞争的机会，作为一个消费者能否有机会进行一项公平的交易。
2 .反垄断法的价值讨论之国内观点

在国内法学界，也是众说纷纭。有的学者认为反垄断法特有的价值是竞争，竞争是反垄断法各基本价值(效益、自由、秩序、正义等)的集中体现，竞争的必然内容是有效竞争。而多数学者注重立足于法学的一般价值范畴来探讨反垄断法的价值。例如，有的学者认为，“反垄断法……对自由竞争的保护，也是对于竞争背后所体现的公平、正义、自由、效率这些重要社会价值的肯定”。有的学者还认为，“反垄断法的价值取向更侧重于自由和平等同构，正义、效益在反垄断法中只是自由和平等的合理延伸”。
反垄断法的价值为什么存在如此多元的观点？其根本原因是已有的一些论述存在方法论上的偏差，上述各种见解确实都或多或少地触摸到了反垄断法的价值，但其都只是局部的反映，没有体现反垄断法价值的整体形态。或者说，已有的关于反垄断法价值的论述需要经过整合，循此路径构筑反垄断法价值的整体形态。
3．公共利益理念对反垄断法多元价值的整合作用

要将反垄断法的各种具体价值形态整合为一个有机整体，需要从两个方面入手：一是建构反垄断法的价值体系，二是协调反垄断法具体价值之间的冲突。而在上述两个方面的具体操作过程中，公共利益理念都具有关键作用。

对于建构反垄断法价值体系而言，公共利益是反垄断法价值体系中的最高层次，是反垄断法价值整合的最后指向。国内已有学者提出了反垄断法价值的递进关系，即反垄断法的基本价值是通过保护竞争或维护竞争秩序来实现实质公平和社会整体经济效率的。反垄断法应当体现实质公平的价值和社会整体经济效率的价值。更有学者作出了构建反垄断法价值体系的有益尝试，将反垄断法划分为根本价值、基本价值和具体价值，并将自由、公平、效率列为反垄断法的具体价值；将竞争秩序列为反垄断法的基本价值，而将社会整体效益列为反垄断法的根本价值。不过，上述建构反垄断法价值体系的尝试最高只涉及社会整体效益，这不能不说是一种缺失。因为，从大众化的理解而言，社会整体效益只包含经济内容，而没能涵盖经济内容以外的其他重要构成元素。足以成为反

垄断法价值体系最高层次的应当是内容更为广泛的公共利益，将公共利益放在反垄断法价值体系的最高端，才能包罗反垄断法的各种具体价值形态。关于这一点，其实早有学者间接地指出，反垄断法是“从公共利益的视角关注着社会弱者平等的经济机会、企业的总体自由和社会的实质公正”。
对于协调反垄断法具体价值之间的冲突而言，公共利益理念也起着关键作用。简言之
,公共利益理念是协调反垄断法具体价值冲突的基准点。具体来说，首先，当公共利益与其他利益发生冲突时，应坚持公共利益优先。正如有的学者所言“:反垄断法既保护社会整体效率,也保护企业个体效率，但当这两者相冲突时，反垄断法所选择的是社会整体效率而不是个体效率。”其次
,当同层次的价值发生冲突时，究竟应突出何种价值，也应以是否符合公共利益需要作为判断基准。例如
,当效率价值与公平价值不可同时实现时，究竟应实行效率优先还是公平优先，就不能一概而论
,而是要看何种选择更符合公共利益的需要。
总之
,在反垄断法价值的整合过程中,公共利益理念发挥着独特而关键的作用,可以说,公共利益理念是反垄断法价值整合的基本平台。
三、可口可乐并购汇源案中的公共利益剖析

既然已经充分地认识到公共利益理念在经济法、尤其是反垄断法中的核心地位，现在以一种全新的视角，剖析“可口可乐并购汇源案”中，公共利益是否起到主导作用。
（一）本案涉及的核心法律依据
本案涉及的法律依据主要是我国反垄断法第31条对外资参与经营者集中作出的规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”以及根据反垄断法第28条：“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”由此可以看出，我国在对待此类收购时，不仅考虑市场份额等涉及市场竞争的因素，最主要考虑的是我国的社会公共利益。
（二）对商务部的“禁止”决定依据的几个主要认识及不足
一直备受社会各界广泛关注的“可口可乐并购汇源案”，自商务部“禁止”决定落幕后，关于此决定的讨论和争议随之而来。大体有以下一些不同的看法：

1、认为商务部的决定是出于产业政策的考虑，是在保护中小企业；
2、商务部的决定是为了保护民族品牌；
3、在当前金融危机和经济困难时期，我国政府禁止可口可乐并购汇源不利于中国企业走出去的战略。
以上诸条看法都具有一定的合理性，但是却忽视了作为反垄断法上的基本理念同时也是判决此案的重要依据之一———公共利益：

1、反垄断法保护的不是某些竞争主体，而是有效竞争，这点很重要。中国社科院法学研究所经济法室主任王晓晔曾说:“汇源的一些竞争对手,一些中小企业可能还能够得到一个生存发展的机会,当然反垄断法它不是专门保护那些中小企业,但是反垄断法它保护的是市场竞争。所以我觉得这个决定是有利于维护市场竞争的一个格局。我们的企业也就更加关注他们产品的质量价格,也就是说能够进一步提高企业的竞争力。”也就是说，从这个裁决中得到好处的不仅仅是一些中小饮料企业,从长远来看,最终受益的还是消费者：禁止像可口可乐并购汇源这样的情况，最根本的，是为了保证消费者在市场上有选择权，以有利于消费者得到价格更低廉,产品质量更好,售后服务更完善的企业的产品。

2、前两点认定此案的初衷和主要目的是保护民族品牌和品牌企业。也许这个决定的做出是有这样的目的，但这样便认定保护民族品牌就是其主要或者法定目的，是有失偏颇的。自我国反垄断法颁布以来，其实也有过关于并购的案例，但并没有因为所谓的民族原因而轻易否决。同时，汇源被可口可乐并购，其实在某种程度上是利于汇源的发展或者“走出去”的，名称对于企业的改变也并不是绝对的。而商务部决定中的三点主要着眼点还是我国的饮料市场的竞争和消费者权益的保护以及整个国民经济的健康发展。
因此，本案的落脚点还是反垄断法上的公共利益，或者说，从法律角度思考，是对于公共利益的重视与实践。
（三）公共利益优先——理应压倒一切争议的核心原则
商务部禁止可口可乐并购汇源的决定，笔者认为，反垄断法保护的是一种竞争秩序，而不是某些个别的竞争者。同时，通过这种公平竞争秩序的保护，最终使得消费者整体福利得到不断地提高。什么叫公平竞争的持续？实际上在这里所要强调的是每一个主体，每一类主体，在这个过程中，在这个市场竞争中都应该是平等的，各自发挥自己的核心竞争力，使得整个国民经济健康有

序发展。
那么，我国反垄断法上的公共利益是如何构建的，在实体法和程序上都有怎样的问题呢？
四、国外反垄断法的典型代表
在反垄断法实体上和程序上，日本的《禁止私人垄断及确保公平交易法》（简称《禁止垄断法》）和英国的垄断审查分别为世界上相对突出的代表。
（一）日本《禁止垄断法》中的公共利益
日本禁止垄断法促进公平自由的竞争是直接目的的，而保护消费者利益及促进国民经济发展是间接目的和最终目的。这一点和我国反垄断法中的第1条大体一致。1但是具体条款上和我国有不同：第2条第5款规定：“本法所称
私人垄断，是指事业人无论是单独还是采取与其他事业人相结合或者合谋等其他方式，排除或者支配其他事业人的事业活动，从而违反公共利益，实质性地限制一定交易领域内竞争的行为。”在日本的禁止垄断法中，两种垄断行为的构成要件由主要和后果要件两部分组成，而“违反公共利益”显然是属于后果要件里面的基本准则和原则性规定。在具体垄断行为的构成要件中较为明显的规定，这较之我国反垄断法中若干垄断行为的构成要件立法目的和原则性考量的规定便明确得多。当然这里也存在争议，但总的来说，日本的禁止垄断竞争法关于公共利益的规定很具有一定的典型性，主要是使公共利益和反垄断法的基本目的很切合，并且具有由总到分由一般到特殊的规定体系。逻辑上也是遵从公正自由秩序——一般消费者利益——国民经济民主健康发展的层层递进，自成一体的一个逻辑体系。这也是我国反垄断法立法技术上所需要借鉴的。
（二）英国反垄断法中的公共利益审查机制
在英国，公共利益是整个竞争法制的核心原则，它是英国竞争法判断某种限制竞争行为是否违法的根本基准。在限制竞争行为的审查中，主要依据公共利益司法审查制度来进行。审查标准就是著名的“八项门径”和一个“附属标准”。如果行为符合八项门径中的任意一项和一项以上，并且能够满足“附属标准”，则该协议被认定为符合公共利益。在这种立法模式下，公共利益已经进入到具体法定选择要件，并且具有很强的确定性和可操作性。从“八项门径”的内容来看，它所涉及的利益非常广泛，这决定了英国竞争法中公共利益的内容不仅包括维护一般消费者的利益，也包括维护经营者的权利和利益，甚至还包括维护劳动者就业和贸易出口等利益。公共利益不仅细化，可操作化，同时

也被扩大化。
五、我国反垄断法中公共利益的现状
（一）公共利益优先在实体法上的体现及问题
1、我国反垄断法实体条文中主要体现
一般来说，公共利益在反垄断法上的功能有如下体现：公共利益是反垄断法的立法目的之一；公共利益是判断是否构成限制竞争行为的重要标准
；公共利益是反垄断法适用除外的重要依据
；公共利益影响反垄断法的执行程序。以上四点集中反映在我国反垄断法第1条、第15条、第27条、第28条上2。
2、我国反垄断法在实体法条文上的几个问题
概念使用前后不一致。上述四个条款中，三个使用了“社会公共利益”概念，一个使用了“公共利益”概念。
对“公共利益”概念的含义把握不准确。从全文第 1
条的内容来看，是将“提高经济运行效率”和“促进社会主义市场经济健康发展”从“社会公共利益”的内涵中抽离出来特意进行了强调。而第
27
条又将“国民经济发展”单独处理，让人不明确此处的“国民经济发展”是包含于公共利益之内还是作为独立者与公共利益并列；如果是并列的又和第一条所做的界定有出入。这也必然影响到“公共利益”在此法中的规定意义和效能。
公共利益在法条的规定上缺乏一定的逻辑性，进而缺失一定的可行性。客观上来讲，规定在总则或者立法目的（第1条）处的公共利益与分则或者其他具体条款处的公共利益界定应该处于逻辑上的总分或者从一般到特殊的关系。而《反垄断法》第一条关于立法目的的规定所提及的公共利益也就是一个总的象征性的指导性原则。而在15条、27条等条款处的公共利益则也很模糊，很难推断出与第一条处的“公共利益”有如何的关系。
（二）我国反垄断法关于公共利益的程序上体现及不足
因为可口可乐并购汇源案是我国禁止外资并购第一案，在程序上可谓是“破冰之旅”，所以本案的审查过程及相关规定就是当前我国反垄断法程序上的体现。从本次审查程序很明显看出几处不足：
1、缺少专门的司法审查机构将反垄断审查纳入到司法的环节，而政府主导下的商务部决策肯定相对非专业或非司法化。

2、审核标准不明确，缺乏实施性。这也是在实践中削弱了公共利益“含金量”的一个重要原因。因为审查必然涉及标准，有标准就必然涉及量化问题，而这些在我

国反垄断法中都没有涉及，对比英国“八项门径”和一个“附属标准”典型性的审查标准专业性程度相差甚远。
3、未设立中立的执法机构。对于反垄断案进行有效的实行，多是停留于审查决议阶段。
六、我国反垄断法中公共利益构建的建议
鉴于对本次可口可乐并购案的案情及其禁止并购的审议结果以及对于我国和日本、英国两个国家关于公共利益在反垄断法上的立法及审核的分析，得出以下几个尚不成熟的意见：
（一）实体法上的建议：
1、统一“公共利益”概念
第一，“公共利益”概念本来就包含了社会性，加上“社会”二字没有太多实质意义反而有损立法的规范性和适用的准确性；第二《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)等国内多数立法都使用了“公共利益”概念为保持我国法律体系中概念使用上的一致性，《反垄断法》也应当使用“公共利益”概念；第三，世界上其他国家或地区的反垄断法大多也是使用“公共利益”概念。
2、内涵把握上的合理化
为了充分发挥公共利益理念的应有功能，反垄断法律文件不宜将“公共利益”概念的内涵具体化和确定化，更不宜对“公共利益”概念进行狭隘的界定，而应在《反垄断法》中对“公共利益”概念予以模糊化处理，将解释“公共利益”的任务交由反垄断法主管机构和法院。
（二）程序法上的建议：
可口可乐并购汇源案是我国利用《反垄断法》禁止外商并购的第一案，在国内已经有一定的示范作用，当然在审查裁决的程序上尚需完善，具体来说，笔者提出以下几点意见：
1、建立一个统一、权威和独立的反垄断执法机关
我国反垄断执法面临的第二大挑战是缺乏一个统一、权威和独立的反垄断执法机关。反垄断法与一般民商法不同，与反不正当竞争法也不同，它的任务不仅要与大企业集团或者垄断企业的限制竞争行为做斗争，而且还会涉及政府部门滥用行政权力限制竞争的行为。因此，这个机构应当有权威，有地位，有独立性，否则其执法工作就会受到其他政府部门的干扰和影响。从长远的观点看问题，应将几个反垄断行政执法机构整合为一个统一的机构。
2、完善对反垄断的司法审查程序
将反垄断审查正式纳入司法领域内，即成立专门司法部门对特定涉及外商并购等案进行法律性的审核和判决，而非本次可口可乐并购

的汇源案中以政府部门商务部为主导的非司法化的审核程序。
3、明确反垄断法对反垄断审查的标准
具体审核的标准应该细化和明确化，即将公共利益落实到实体审查中去，借鉴英国的细化方式，即著名的“八项门径”和一个“附属标准”：如果行为符合八项门径中的任意一项和一项以上，并且能够满足“附属标准”，则该协议被认定为符合公共利益。对我国来说，就是依据我国国情，设置一个利益范围，此范围涉及关系社会重大的公共利益，一旦出现违背此范围内公共利益的垄断行为，即应对其进行进一步的反垄断审查，将对竞争市场的影响和对消费者的影响加以量化并入到对公共利益的量化范围并加以规定。
4、完善反垄断审查听证制度，增强程序透明化
对于一些对公共利益影响较大、较为明显的案件，特别是外资并购案，以及在民意层面影响较大案件，可以建立听证会等平台，针对方案的目的、可操作性以及方案被通过或否决后可能影响到的利益、可能引发的后果等问题，广泛听取专家、学者以及公民的意见，更好的实现“公共利益”的民意基础，这样，“公共利益”才不会被“束之高阁”而没有实践精神。


【参考资料】
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6、阿奎那.《阿奎那政治著作选》.马清槐译.商务印书馆1982年版
7、漆多俊.《经济法基础理论》[M]. 武汉.武汉大学出版社 2000年版

1
《中华人民共和国反垄断法》第一条：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”
2 “第 1 条　为了保护市场竞争......社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展 ,制定本法。”
“第 15条
　经营者能够证明达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：……经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消

费者分享由此产生的利益；及其中的(四)为实现节约能源、护环境、救灾救助等社会公共利益的
……”
“第 27 条 审查经营者集中 ,应当考虑下列因素
……（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）对消费者和其他有关经营者的影响（五）经营者集中对国民经济发展的影响 ”
“第 28 条 经营者集中具有或可能具有排除、限制竞争效果的 ,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是
,经营者能够证明经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况 ,并且对竞争产生的有利因素明显大于不利因素
,或者经营者集中符合公共利益要求的 ,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”　


作者: 李晓丽 韩银雪 -- 作者单位：厦门大学法律系<未经授权不得转载>

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