法理学论文 法的价值

浅谈法律与自由

——2010级2班匡丽娜（201023010224）

内容摘要：法律的目的价值中追求自由，法律以自由为目的。法律确定自由的范围，自由的边际，及实现自由的方式等为的是保障公民自由的实现，而不是限制公民的自由，自由与法律并不是相矛盾的，我们要正确认识自由与法律的关系。

关键字：法律价值、自由、关系。

马克思曾在批判德国庸俗资产阶级政治经济学家瓦格纳时指出：“价值”这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物质的关系中产生的。①价值是一个主客体之间，需要与满足的关系范畴。在西方价值（value）是值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好事物的本身。价值所反映的是每个人所需求的东西：目标、爱好、希求的最终地位或是反映的是人们心中关于美好的和正确的事物的概念，以及人们“应该”做什么而不是要做什么的观念。②在当代社会中法学理论中，法的价值有三种含义。第一种是法的目的价值：指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加那些自由。例如，公民的自由，人身安全，财产安全，社会秩序，基本人权，环境保护等等。第二种是法律价值评价标准：法的价值问题也就是法律评价的标准问题。例如，美国学者博登海默把从评价标准的角度研究法律问题的法学理论称为“价值取向法哲学”，就是在价值评价标准意义上使用“法的价值”的概念。第三种是法的形式价值：指的是法律在形式上应当具备哪些好的值得肯定的品质与属性。从以上人们对于法的价值的认识来说无一不体现了对于法的美好希望与追求。

自由是什么，自由（freedom，liberty）这一概念源于西方文化，是一个表征主体意志独立自主程度的概念。广义的自由概念是指客观事物自为的状态。狭义的自由指人按照自己的意志支配客观事物的状态。在法学的研究中是在狭义的自由概念讨论的。在法律上的自由公民或社会团体在国家权力所允许的范围内活动的能力或状态，它与权力概念联系在一起。自由一直都是人类所追求的目标之一。人类生来就不停的在为自由而战，为自由而生活，为了自由而斗争。亚当和夏娃在伊甸园有万种自由，但就是不能吃树上的善恶果。他们不满足与这种自由，新的自由在诱惑着他们使他们产生新的向往与追求，于是便产生了他们的子孙。原始人为了生存自由便筑屋引水，驯服野兽，刀耕火种，于是有了新的自由。阶级社会中的人们为了摆脱压迫、获得自由，进行了一代又一代的拼死斗争，逐鹿中原，城头变幻大王旗，都是人们带着阶级意识，追求本阶级民众自由的英勇行为。自由是迷人的，可爱的以致于有无数人为了自由抛头颅，洒热血，牺牲所有只为了换取自由。有这么一首诗一直被世人传颂着“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，两者皆可抛。”不自由，毋宁死。可是自由也是有限制的，社会条件、主观认识、物质基础等等对我们实现自己的自由进行了限制。自由是有条件的，是在一定规则和一定制度约束下具有相对性的自由。“海阔凭鱼跃，天高任鸟飞”鱼儿有遨游的自由，但是它却离不开水，鸟儿有翱翔天空的自由，但是它却离不开空气。所谓的自由不是随心所欲，不受任何限制，不是不带任何附加条件的为所欲为。而是相对的自由，在一定约束下的自由。就像是铁轨把握着车轮，法律是自由的尺度。

法的价值中明确了法具有的目的价值，其中就有公民的自由。也就是说人类的自由是法所追求的目的，法律确定自由的范围，规定公民的自由，保障公民的自由。法律是一种规则，它由国家制定和颁行，其功能在于维护阶级统治，维护国家的根本利益。法律是自由的监护者，法律又是绝对自由的克星。我国宪法规定“中华人民共和国的一切权利属于人民。”“我国公民有言论、集会、结社、游行、示威的自由”，人人有自由，人人受保护，这就是我国自由的特点。它体现了自由和法律的协调辩证。同时我国宪法又规定：“公民在执行自由和权力的时候不得损害国家的、社会的、集体的和其他公民的合法的自由和权利。”③就是说，

公民自由、权利的行使，是有其规范约束的，只有在一定的前提条件下，这种自由才能得到法律的认可和保护。可见，所谓的绝对自由是不存在的，没有哪一种自由能够逃离现实之外而独立。

国家宪法赋予公民信仰自由，但也不允许因享受你的信仰而干扰或破坏别人的自由法轮功份子以信仰为由做摧残和破坏别人乃至国家自由与和谐的事，到处粘贴小广告，大街上、公园里、景观上乱涂乱画，甚至在人民币上写反动口号，严重影响了人民生活的正常秩序。这种行为就是以自己的自由破坏和剥夺别人自由的自私自利的行为，是令人讨厌反感的“自由”，是不得人心的“自由”。

案例一：2005年9月15日，B市家庭主妇张某利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行裸聊被公安机关查获。对于本案，B市检察院以聚众淫乱罪向法院提起公诉，后又撤回起诉。案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县无业女子方某在网上从事有偿裸聊，裸聊对象面向全国多个省市。在电脑上查获聊天记录300多次，银行汇款1000多次，获利2.4万元。对于本案，L县检察院以传播淫秽物品罪起诉，L县法院以传播淫秽物品罪判处方某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。④以上这两个案件均来自2008年国家司法考试第四卷，要求从法理学角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度。从以上两个案件来看，它们都体现了公民自由与法律的矛盾。这对矛盾体由来已久，并不是现在才有，自古以来法律与自由都看似为矛盾的，法律对我们的要保障我们的自由，就必先要规定我们的自由范围，种类及行使自由的权利等等，法律的这些规定似乎都对我们的自由进行了限制，让我们不能达到真正想要的自由状态一无拘无束、自由自在。但是那是真正的自由吗？要想实现人类的自由就必须对自由加以保障，不然没有保护任何人都可以对别人的自由加以侵犯，或者说他人为了实现自己的自由而来伤害你。这样看来自由的实现就必须要有强有力的保障，法律的背后是一个国家，法律具有强制性，而法律就是我们保障自由最好的武器。我还记得上课时老师说的一句名言。“法典是人民自由的圣经一孔多塞”。法律以自由为目的，自由需要法律的保障，法律确定自由的范围，法律保证自由的实现。就以上案件来说，法律保障公民的自由，法律规定都是为实现公民自由而设，案件一中张某的行为属于私人行为，与多人裸聊是出于张某和参与人的自愿，其中并无强迫，皆是出于个人意志而为，法律并没有对此进行规定，虽然这种行为属于不道德行为但是法律范围内并没有对此行为作出评价。我国宪法明确规定公民在实现自己的自由与权利时不得损害他人的自由与权利。而张某等人在实现自己的自由之时并没有损害他人的自由与权利，虽说是不道德的，但不能认定为不合法的行为，根据罪刑法定这一原则。故检察院撤回了起诉。但案例二就不同了，法律明确了对传播淫秽物品的禁止性评价，公民不得传播淫秽物品，表面上来看，传播与不传播是方某个人的自由，她有权利实现自己的自由，但是他的这一自由明显损害了他人的利益，传播淫秽物品会对我国的青少年造成不良影响，少年强则国强，少年弱则国亡，从大的方面来看她损害了我国的利益，从小的来看她会对青少年或是成人造成不良的心理或是生理影响，或者说会摧毁一个家庭的幸福。由此来看她为了自己的私利损害了他人的权利，法律对此应该有所惩罚，法院对她的处罚是正确的，公正的，保护了整个国家和社会的利益。

在开始提到的法的目的价值中，除了公民的自由还有平等、正义、秩序、效率、利益等等。由于立法不可能穷尽社会的一切形态，在个案中更可能因为特殊情况的出现而使得价值冲突在所难免。再根据法律的滞后性来看，法律价值更容易会发生冲突。在众多的目的价值中自由难免会与其他的价值产生矛盾比如自由与公平的矛盾，自由与秩序的矛盾，自由与利益的矛盾等等。如何来解决这些矛盾也是一个问题，因此必须形成相关的平衡价值冲突规则。这些规则包括了价值位阶原则、个案平衡原则以及比例原则等。价值位阶原则，是指在不同位阶的发的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。一般而言，自由处于法的价值的

顶端；正义是自由的外化，是处于自由之下制约其他价值的标准；秩序则必须接受自由、正义的标准的约束。即自由大于正义大于秩序。⑤由此可以看出自由在法律中的地位，自由高于正义，高于秩序。这不难看出法律对于自由的保障，法律将自由放在了第一位，可见自由对法律的重大意义，而法律对自由的实现也有着重大意义。

在现实生活中，法律研究中要正确认识法律与自由的这一关系，法律对自由加以限制，自由是在法律范围内的自由，法律规定自由的范围，确定自由的边际，为的是更好地实现公民的自由，保护公民自由和权利。法律与自由并不是相矛盾的，而是相互促进的，法律保障自由，而人类为了追求新的自由也在不断地改革法律，完善法律。如今我们正在建设社会主义法治社会，这需要我们这代人的不断努力，我们要有清醒的认识，正确对待法律与自由这一问题，为社会主义和谐社会建设添砖加瓦。

参考文献：

①《马克思恩格斯全集》（第19卷），人民出版社1971年版，第406页

②参见【美】杰克·普拉诺等编著《政治学分析辞典》，胡杰译，中国社会科学出版社1986年版，第187页

③参见《中华人民共和国宪法》

④参加2008年《国家司法考试》（第四卷）

⑤参见《国家司法考试全攻略》，中国法制出版社2009年版，第20页

⑥参见魏清沂主编《法理学》，北京大学出版社，2011年版

论中国法制现代化进程中的法律移植_法理学论文完整篇.doc

论中国法制现代化进程中的法律移植_法理 学论文 (江苏技术师范学院社科系 常州 213001 ) 摘要：法律移植是实现我国法制现代化的一条重要途径。文章重点就我国法制现代化进程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中应注意的几个问题进行了论述。 关键词：法律移植、法律文化、法制现代化 “依法治国，建设社会主义法治国家”是新世纪我国的治国方略和宪政目标。但对于“法治”的理解，古往今来中外历史上存在着多种不同的解释。在众多的解释中，古希腊哲人亚里斯多德对法治的诠释突出了法治的精髓并经历了时间的考验，亚氏认为，所谓的法治应当包含两层含义，即“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。（1）在亚氏的上述定义中，“良法之治”是法治的基础。我国要实现法

治的目标，前提是必须实现“良法之治”，换言之即实现法制的现代化。为实现法制现代化的任务，除了充分利用本土资源主动立法外，大力移植西方先进的法律制度、法律文化是另外一条重要的途径。 一、法律移植的必要性 1．中国传统法律文化中缺少现代化成分，为实现现代化、必须进行法律移植。根据学者的论证，与西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化体现出“公法文化”的特征（2）。受“公法文化”的影响，我国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在封建极权统治下，人们恪守严格的等级观念，法律仅仅成为统治者手中推行礼教和驭民的工具，难以形成和提供市场经济及法治建设所要求的民主、自由、平等、人权、私权神圣、权力制衡等现代法治观念。在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高效益，减少不必要的成本开支，美国比较法学家埃尔曼认为，“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况，当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”（3） 2．从社会的发展的角度来考察，一个社会要取得发展，必

法理学重点知识点梳理知识讲解

法理学重点知识点梳理 第1，2章导论，法的概念 导论 1.法学的定义：法学是以法律现象为研究对象的知识和学科的总称，我们的理解：一类是可见的外在的法律现象，即为规范——制度型法律现象；另一类是不可见的内在的心理——观念型法律现象。 2.应当注意的是，理论法学和应用法学的学术分科实际上阐明的是法学的不同品质。首先，法学是理论性的。其次，法学是实践的。 3. 法理学的概念：法理学，以一般法律现象为研究对象，以探求法的一般原理为任务的学问。现代法理学注重于对法律用语及专门名词的分类和进一步理解。 4. 法理学的性质和任务: 一方面，法理学所研究的是法的一般原理、原则、概念、制度。 另一方面，从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。 5. 马克思、恩格斯创立了马克思主义法学，两人合著的《德意志意识形态》是马克思主义法学诞生的标志，他们揭示了法律根源于社会物质生活条件，根源于利益的冲突，法律随着经济条件的发展而发展等客观规律。他们指出法律是特定社会历史时期的产物，揭示了法律与阶级、国家的联系。 6. 当代中国的马克思主义有三个组成部分，即邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观。 7. 马克思主义法学，在建设中国特色社会主义法学和法权制度中，必须注意把握以下几点： ◆基本原则：马克思主义、西方法治文明和中国国情特点三者结合。 ◆核心架构：马克思主义法学三位一体的本原结构，即人、国家和社会的辩证统一。人、国家和社会的辩证统一应该成为我们今天构建中国特色社会主义法学的核心内容。 ■体现上述基本精神的中国特色社会主义法学的核心内容就是以人为本、法治国家与和谐社会的辩证统一(是指人们在认识事物的时候，既要看到事物共性的一面，又要看到事物对立的一面，即要以坚持全面发展的高度为前提，把二者有机统一起来，以实现两者和谐发 展之目的)。 ◆理论特色：“五个更加”。更 加关注弱势群体的保护和帮助；更 加重视以社会公共利益约束和限 制个人以享有和行使权利为名的 任性；更加重视以公共社会福利平 等再分配来调节在自由的经济交 往中不可避免地产生的强弱分化、 贫富差别；更加重视防止阶级分 化、阶级矛盾、阶级冲突在我们这

司法考试法理学法的作用与价值复习笔记

司法考试法理学法的作用与价值复习笔记 一、法的作用 法的作用泛指法对社会产生的影响。 (一)法的作用分类 法的作用可以分为规范作用与社会作用。 (二)法的规范作用的种类{重点掌握} 1.指引作用：指法对本人的行为具有引导作用。 (1)对人的行为的指引有两种形式： ①个别性指引;②规范性指引。 (2)从立法技术上看，法律对人的行为的指引通常采用两种方式： ①确定的指引(义务性指引);②不确定的指引(权力性指引) 2.评价作用：法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。 3.教育作用：指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种作用又具体表现为示警作用和示范作用。 4.预测作用：凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。 5.强制作用：指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。 (三)法的社会作用主要涉及三个领域和两个方向{一般掌握} 法的规范作用取决于法的特征，法的社会作用是由法的内容、目的决定的。 1.三个领域： (1)社会经济生活(2)政治生活(3)思想文化领域 2.两个方向： (1)政治职能(阶级统治的职能)(2)社会职能(执行社会公共事务的职能) (四)法的作用的局限性(反对法律万能论){重点掌握} 1.法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会;

2.法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约; 3.法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系(如人们的情感关系，友谊关系)不适宜由法律来调整，法律就不应涉足其间; 4.法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。 二、法的价值 (一)法的价值的含义与意义{一般掌握} 1.法的价值的含义 法的价值是指法这种规范体系(客体)有哪些为人(主体)所重视、珍视的性状、属性和作用。简而言之，法的价值就是法对人的有用性。 2.法的价值的意义 具体而言，法的价值这一范畴包含如下意义： (1)同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系。 (2)法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义。 (3)法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。 (二)法的价值判断与事实判断 法的价值判断与事实判断在2008年的大纲中已经被删除了，但它是理解许多法理学问题的关键，故在此加以说明。 1.价值判断与事实判断的含义 价值判断，是指法律所拟定的原则、规则、制度等客观存在，人们必须从它们能否体现和满足人们的需要、能否有更为理想的原则、规则、制度存在等角度予以分析，从而涉及法律的应然状态和理想追求的问题。 事实判断，是指对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。在法学思潮上，代表事实判断的研究方法主要有三类：规范分析方法，以凯尔森所创的纯粹法学为代表;社会实证方法，以法社会学为代表;历史实证方法，以历史法学为代表。 2.价值判断和事实判断的区别： (1)判断的取向。价值判断是作为主体的人所进行的相关判断，它以主体为取向尺度，随主体的不同而呈现出差别;事实判断是以法律制度为判断的取向，判断的维度价值判断具有很强的主观性，事实判断应尽可能做到“价值中立”。

法理学

南开大学现代远程教育学院考试卷 2019年度春季学期期末(2019.9) 《法理学》 主讲教师：贾敬华 学习中心：___ _________ 姓名：___ ____ 学成绩：___________ 一、请同学们在下列（15）题目中任选一题，写成期末论文。 1、立法的基本原则 2、司法的基本原则 3、正当程序的基本内容 4、什么是权利本位 5、法律责任的基本构成 6、法律和道德的关系 7、宗教对法律的影响 8、法律行为的基本特征 9、法律论证的正确性分析 10、描述法律的价值体系 11、如何划分法律部门 12、习惯法简析 13、法律部门的划分标准 14、法律演进的基本路径 15、法律原则的适用 二、论文写作要求 论文题目应为授课教师指定题目，论文要层次清晰、论点清楚、论据准确； 论文写作要理论联系实际，同学们应结合课堂讲授内容，广泛收集与论文有关资料，含有一定案例，参考一定文献资料。 三、论文写作格式要求： 论文题目要求为宋体三号字，加粗居中； 正文部分要求为宋体小四号字，标题加粗，行间距为1.5倍行距； 论文字数要控制在2000－2500字； 论文标题书写顺序依次为一、（一）、1. 。 四、论文提交注意事项： 1、论文一律以此文件为封面，写明学习中心、专业、姓名、学号等信息。论文保存为

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法律和道德的关系 法律和道德同属于社会上层建筑的范畴，两者之间既存在着密切的联系，又存在一定的区别。现阶段，随着社会的快速发展，切实提高对法律与道德关系的认识，对于全面推进我国依法治国具有重要意义。 一、道德与法律的含义及主要特点 （一）道德的含义及主要特点 道德是人类社会在不断发展的过程当中逐渐形成的一种大众广泛认可的社 会意识形态，是人们在日常的生活、行为当中，所共同遵守的一项准则。道德具有一定的认知功能、调节功能、评价功能。 道德的主要特点有：1.道德具有一定的价值性，其中包括：真善美等，道德所具有的价值性可以说是道德的最高层次。2.道德具有一定的阶级性，阶级不同，其道德标准就不同，这和他所代表的阶级属性密不可分。3.道德具有一定的共同性，虽然说阶级不同，民族不同，其道德体系就不同，但是在这其中，仍然有一大部分共同的道德标准是被我们所接受和认可的，例如：人类的尊严、平等等。 （二）法律的含义及主要特点 法律，大多是指经过社会认可，并且是经我国立法机关制定并实施的强制性的行为规范。法律的根本目的是有效地调整当前日益复杂的社会关系，促进社会的和谐、稳定发展，在这样的目标下，法律应运而生。到了今天，经过不断的演变，法律已经逐渐成为维护世界和平、国家安全、社会稳定、人民群众财产安全的重要保障。 法律的主要特点有：1.法律具有一定的强制性，法律是经国家机关强制制定、实施，并严格执行的。2.法律具有一定的普遍性，在法律规定的范围之内，都普遍具有一定的效力，法律所保护、制约的是我们全体公民，任何人、任何群体都受法律的制约。3.法律具有一定的规范性，在法律中，明确规定了我们所拥有的权利以及义务，以及我们所不能触碰的底线，具有强烈的指向性。4.

法理学难点解读

法理学难点 法理学重点问题解读 一、总论 一、法理学三难 1.理论层次之难：法学王冠上的明珠 2.理论体系之难：缺乏法条体系的关照 3.实践运用之难：难以运用自如 二、法理学知识体系 （一）本体论：着重分析法学中的基本概念 （二）运行论：关注法律的实际运行的表现形式（立法、司法、执法、守法与法律监督）与内在机理（法律适用的基本原理、法律推理与法律解释、内部证成与外部证成） （三）演进论：以历史和比较的眼光考察中国法律的传统、现实与目标 （四）社会论：法律与相关现象的区别和联系 三、出题规律与复习准备 （一）出题规律： 1.所占分值根据章节依次递减，重点较为突出 2.第二章的分量逐渐增加 3.近些年的出题以法律实践的说明为主，以基本概念的考查为辅 （二）复习准备 1.基础准备：基本概念和基本知识的准确把握（例如：规范性条文与规范性法律文件） 2.硬功夫：分析能力的培养 3.真题的运用：最好复习第二遍之后，再做真题。最少做两遍。 4.每年新增部分：知识难度低，则当年考试难度高；反之，则试题难度低。 四、四个关键： 1、基本原理不因个别反例的存在而无效【所有与基本原理矛盾的表述即无效，即使该表述与题干所给材料一致】 2、注意尺度：理论有效的意义范围【说的过于绝对可能有问题】 3、不能望文生义【注意相似概念、广义与狭义】 4、严格禁止以部门法的知识来考量卷一的法理学选择题 二、知识要点 （一）法概念的争议 1.法概念争议的核心：法律与道德之间是否存在概念上的联系。 2.法律实证主义：不承认存在必然联系的 （1）定义要素：权威性制定与社会实效 （2）权威性制定为主，社会实效为辅：分析法学 （3）社会实效为主，权威性制定为辅：法社会学与法律现实主义 3.非实证主义：承认存在必然联系的 （1）古典自然法学：以内容的正确性为定义要素 （2）第三条道路：以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素 （二）法律作用的局限性 1、法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”社会；

法理学论文：习惯规则

农村多元化纠纷解决规制 ————试论习惯规则的司法适用 摘要：由于深受传统观念、农村文化的影响，农民在发生纠纷时，往往以习惯规则来作为其解决的依据。相对于法而言，农民更愿意接受习惯规则的调整和规范，也更愿意承认习惯规则适用结果的公平、正义远远超过法适用结果所产生的公平、正义。同时，习惯规则涉及关系的广泛性和自动更新性，不仅弥补了法律的缺失，也满足了农村纠纷多元化的趋势。这些，都为农村习惯规则的司法适用提供了合理性和必要性。 关键词：习惯规则；司法适用；农村 随着我国依法治国进程的不断加快和农村经济的不断发展，农村纠纷在数量和类型上呈上升趋势，如何结合乡土中国的国情更好地疏导和解决纠纷，成为社会主义新农村建设中的一个难点和热点话题。人类社会的纠纷解决机制自古以来就是多元化的，农村纠纷的解决同样存在多元化的需要。然而由于种种原因，我国农村纠纷的解决方式在制度建设和实践运用上都有待于大力改进和完善。在农村社会中，对于纠纷的解决，往往会有不同的解决规制。除了国家制定法外，还有一些道德、政策、情理，习惯规则等也被运用到实践当中，下面就针对农村自身的特点和纠纷多元化的趋势，谈谈习惯规则的司法适用。 一、习惯规则的含义 习惯作为一种思想的社会关系和社会意识的存在形式,既是一个历史性的概念，又是一个分析性的概念，因而对其内涵和外延的认识就存在着诸多分歧，很难统一。一般认为，习惯规则是指在一定地域或特定人群范围内自发生成的，为人们反复实践和普遍认可、遵循的具有一定社会强制力的行为规则，它区别于习惯法。在理论上，有些人总是喜欢将这两个概念混为一谈，把它们放在同等意义上使用。而在本文中所将论述的习惯规则，显然是与习惯法不同的。我在这里所要说的习惯规则只是人们历来比较都普遍接受的一种受社会舆论约束的行为规制而已，即它只是一种社会规范或行为规范，不具有法律约束力。而习惯法却是已经将习惯规则上升到国家法的高度，它与制定法具有一样的法律效力。即习惯法是以国家强制力为后盾保证其实施的，具有普遍适用性的法律规范。较此而言，习惯规则是以传统的行为习惯、道德观念、公众舆论等为后盾保证其实施的，它是还没有上升到法的高度的民间规范。 二、习惯规则在司法领域适用的可能性 （一）合法性 我们应当认识到，只要是有人生活的地方，就会发生各种纠纷和冲突，即使是再偏远

法理学复习重点-考试前复习资料(免费)(可编辑修改word版)

《法理学》200510 考试考前复习资料 第一部分考核方式介绍 (1) 第二部分复习指导 (1) ?单项选择题复习指导 (1) ?多项选择题复习指导 (8) ?名词解释复习指导 (10) ?简答题复习指导 (12) ?论述题复习指导 (14) 第一部分考核方式介绍 一、考核形式： 闭卷考试，其中客观题（选择题）采用机读卡答题，主观题答在答题纸上。 二、考试时间：2 小时。 三、试卷结构： 考试采用的题型有单项选择题、多项选择题、名词解释题、简答题、论述题。各种题型的题量及所占分数的分配为：单项选择题为30 小题，每小题1 分，共30 分；多项选择题为5 小题，每小题2 分，共10 分；名词解释题为5 小题，每小题4 分，共20 分；简答题为2 小题，每小题10 分，共20 分；论述题为1 小题，每题20 分，满分100 分。 第二部分复习指导 ?单项选择题复习指导 一、答题技巧

单项选择题题干常以陈述句或问句提出解题依据、目标、要求和方法等。要求考生在四个选项中选出一个正确的或者最为合适的选项。其难点在于几个备选答案多是相似的，极易混淆。此类题的目的是测试考生分辨正确和错误的能力，检查考生对课程基本内容，特别是基本概念掌握的程度和准确性。解答单项选择题的关键在于对课程内容和基本概念的熟悉和掌握程度，但同时也要注意看清楚题目和选项，一定要看明白问的是什么问题再做回答，以免无谓的丢分。 二、复习重点和难点 第一章绪论 法学的职能是什么；西方主要法学流派的主要观点。 第二章法的概念 法的外部特征有哪些；法的本质的不同说法；法的一般分类的标准。 第三章法的产生和历史发展 什么是社会调整；法的产生的标志；法的历史类型更替的原因；法律制度的继承与移植；两大法系的区别。 第四章法的作用和价值 法的规范作用和社会作用包括哪些；法的价值的理解。 第五章法治与法制现代化 法治的核心是什么；什么是法制现代化 第六章法的创制 我国的立法体制，主要掌握不同主体的立法权限；我国的立法程序。 第七章法的渊源 我国的法律渊源有哪些；法典编撰与法规清理的异同点。 第八章法律规范 法律规范的结构；法律规范的不同分类标准。 第九章法律体系 划分法律部门的标准；我国的法律体系。 第十章法的实施 法的实施与实现的关系；法的适用主体包括哪些。 第十一章法律关系 法律关系的客体是什么；什么是法律事实。

法理学作业答案

法理学作业答案 Final approval draft on November 22, 2020

第一章法理学绪论 1、法理学的研究对象是什么 答：法理学的研究对象是法和全部法律现象的共同发展规律及其规律性，特别是社会主义法的基本问题，主要包括： （一）法律的起源、发展和消亡 （二）法律的本质和作用 （三）法律和其他社会现象的关系 （四）法律的创制和实现 （五）法律的价值 2、法理学的基本范畴和基本问题 答：法理学基本问题主要包括3个：法律是什么法律应该是什么如何认识法律前2个问题是法律的本体论问题，后1个问题则是法律的认识论问题。 3、法理学在法学体系的地位 答：法理学在法学体系中占有特殊地位，即是法学的一般理论、基础理论和方法论。 （1）法学的一般理论。法理学以“一般法”即整体法律现象为研究对象。所谓“一般法”，首先指法的整个领域或者说整个法律现实，即包括宪法、行政法、民法、经济法、刑法、诉讼法、国际法等在内的整个法律领域，以及现行法从制定到实施的全部过程。其次指古今中外一切法。 （2）法学的基础理论。法理学的对象是一般法，但它的内容不是一般法的全部，而仅仅是包含在一般法中的普遍问题和根本问题。法理学属于法学知识体系的最高层次，担负着探讨法的普遍原理或最高原理，为各个部门法学和法史学提供理论根据和思想指导的任务。 （3）法学的方法论。除作为法的一般理论和法学基础理论之外，法理学还是法学的方法论。法理学通过研究法学的方法，建立起科学的方法论体系，为整个法学研究提供方法论 4、法理学的学习方法有哪些 答：马克思主义哲学方法论原则；一般的科学方法；具体的科学方法；法学特有的研究方法。

法理学理论组结课论文

法理学理论组结课论文论文题目：《从法理学问题看法理学教育》论文作者姓名：______张明曦____________ 所在学院：_______文法_____________ 所学专业：_______法学______________ 导师姓名职称：______高迎春___________ 论文完成时间：______2010/12/22__________

从法理学问题看法理学教育 人文与法学院法学082班张明曦 指导老师：高迎春 摘要：法理学是一门独立的法学学科，它有其自身的知识体系和其独立存在的价值。但多少年来，法理学被赋予了同它的学科性质不太相符的学科定位，使它遭到很多误解与责难，从而严重影响法学本科教育的发展进程。本文试从研究法理学问题角度出发，重新为法理学作出一个符合法学教育要求的准确定位，并结合我国法律理论教育实际，讨论适用于本科阶段法理学教育的新思维。 关键词：法理学法理学问题法理学定位法理学教育 引言：“所谓‘法理学’，我指的是对所谓法律的社会现象进行的最基本、最一般、最理论化层面的分析。法理学的问题无法参照常规法律文件或依据常规法律文件的推理予以解决，它运用的视角也无法简约为一些法律学理和法律推理。许多法理学的问题都跨越了学理的、时间的和民族的界限。”----------→波斯纳（美） 一、法理学与法理学问题 法理学(Jurisprudence)是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科。它的研究范围十分广泛，主要包括法律的起源、发展和消亡、法律的本质和作用、法律和其他社会现象的关系、法律的创制和实现、法律的价值等。 由此可见，法理学则属于“理论法学”中的带头学科。我们知道，理论法学属于思想性、思维性学科，它直接区别于以具体法律制度、规范为研究对象的部门法学。这一点我们可以从法理学中的“理”字就可以标明其学科的理论性。所以，法理学研究的不是具体的法律实务或者法律条文之类的看得见摸得着的问题，而是它所关注的法律原理性问题，而对这些原理性问题的分析说明，则必然是带有理论色彩的。 那么，法理学到底研究的是什么问题呢？ 美国的波斯纳法官曾经这样说过：“法理学通常包括以下问题，法律是否客观以及在什么意义上是客观的；法律正义的含义是什么；法律是如何起源的；社会科学和道德哲学在法律中有什么位置；法律是否会进步，等等。” 可能很多人会说，法理学的核心问题应该是“法是什么”，他们认为只要回答了这个问题，一切上述提到的问题都可迎刃而解。

法理学初阶课本重点整理1到7章

导论法学和法理学 一、法学简说 （一）法学词源 西方：1拉丁文Jurisprudentia,至少在公元前3世纪罗马共和国时代就已经出现，表示有系统、有组织的法律知识、法律学问。 2 柯隆加尼乌斯担任了大神官开始在公开场合讲授法律条文 阿埃利乌斯以世俗官吏的身份讲授法律，法律知识成为一门世俗的学问。 3 古罗马法学家乌尔比安给法学的经典性的定义（出自“法学阶梯”） 法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。 理解：与西方自然法思想密切联系---关于法的二元结构（国家法和自然法----绝对的、永恒的、普遍的，不以民族、地域、时间、空间而转移----也就是神的事情，神是没有缺陷的，相当于自然法范畴下的法学立场 蕴含了法的二元结构的观念---立足于人世生活的有序化，形成一种普遍绝对的秩序状态的学问。直接的考察对象是人事，考察目标是要形成一种类似于神界的那种永恒的、绝对的状态---内容蕴含了伦理的正当性，关于“什么是正义的学问” 中国：1 先秦时期被称为“刑名法术之学”“刑名之学”讲究名辩，强调定分正名，着重对“刑”“名”进行辨析 2“律学”一词魏明帝设立“律博士”以后 3秦代开始就有了“律学”这门学问，主要是对现行律例进行注释 律学是解释现行法，是以承认现行法的正当性为前提----不同于西方 4“法学”一词最早出现于南北朝时代，其含义仍接近于“律学” 中国古代“法学”一次与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别 5现代意义上的“法学”一词，由日本传入，津田真道，维新变法时期传入我国 1896年，梁启超“论中国宜讲求法律之学”一文中呼吁“今日非发明法律之学，不足以自存” （二）法学的研究对象 1 法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。 2 法律同其他社会科学的区别，主要在于它有特定的研究对象，以法律现象及其发展规律为研究对象 3法律现象是人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊的社会现象，包括法律条文、法律行为、法律职业、法律关系等。法律现象可以总称为法的静态现象和动态现象 （三）法学的层次 知识之学智慧之学精神之学（逐步深化） 表现为一种知识系统运用信仰 二、法理学简说 1 法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的理论法学，着重揭示法律的基本原理。 2“法理学”一词本为日文汉字穗积陈重 3 法理学与部门法学乃是一般与个别，普遍与特殊的关系 法理学的任务，就是尽可能准确，全面的把法之“理”揭示出来，以指导法律实践。 4 法理学的学科名称在国内外并不统一，西方法律哲学黑格尔“法哲学原理” 黑格尔认为，法哲学是哲学的一个部门，是研究客观精神运动的科学，作为科学的法哲学，

法理学的题

法学研究与法学教育 1、什么样的法律现象才是法理学的研究对象？ 2、思考学科分化之于法理学研究的意义，并反思其不足之处。 3、法学教育是什么类型教育？ 4、法学是不是一门社会学科？ 第二章法学的研究方法 1、法学方法论的基本原则是什么？ 2、怎样以科学的态度准确理解和运用阶级分析方法？ 3、思考价值分析方法与语义分析方法之间的区分对于法理学研究的意义。 第三章马克思主义法学的产生与发展 1、马克思主义法学是怎样形成与发展的？ 2、为什么说马克思主义法学的产生是法学史上的伟大革命？ 3、思考马克思主义法学中国化的发展过程及其基本规律。 第四章法理学概述 1、如何理解法理学在法学体系中的地位和意义？ 2、思考在全球化背景下中国法理学未来的发展趋势。 3、学习法理学的意义是什么? 第五章法德概念 1、与其他社会现象相比法有哪些基本特征？ 2、与以往的法学理论相比，马克思主义法学关于法的本质的认识有何进步意义？ 3、法德规范作用是什么？ 第六章法德渊源、形式和效力 1、运用语义分析方法对“法的渊源”和“法德形式”进行概念上的界分。 2、当代中国主要法德主要渊源是什么？ 3、法德效力范围什么？ 第七章法德要素 1、在法学研究中有哪几种关于“法德要素”的分类？ 2、法律原则与法律规则的区别是什么？ 3、在司法裁判中，法律原则有哪些功能？第八章法律体系 1、法律体系的特点与划分标准是什么？ 2、如何保障法律体系大的统一性？ 3、当代中国法律体系主要法律部门有哪些？ 第九章权利和义务 1、为什么说权利和义务是法学的核心范畴？ 2、权利与义务的关系是什么？ 3、为什么说现代法律是以权利为本位的？第十章法律行为 1、法律行为的基本特征是什么？ 2、法律行为的内在方面与外在方面各包括哪些内容？ 第十一章法律关系 1、法律关系的特征是什么？ 2、法律关系主体的种类有哪些？ 3、如何理解法律关系的内容？ 第十二章法律责任 1、法律责任与法律义务的关系是什么？ 2、道义责任论与社会责任论有什么不同之处？ 3、法律责任的一般构成要件有哪些？ 4、思考法律规范、法律行为、法律关系与法律责任等范畴之间的逻辑关系。 第十三章法律程序 1、如何理解程序在法治中重要作用？ 2、正当程序的特征与意义是什么？ 3、思考程序正义与实体正义之间的关系。第十四章法的历史 1、法起源的一般规律是什么？ 2、思考法与原始社会习惯之间的关系？ 3、分析大陆法系与英美法系的不同之处。 4、如何理解社会主义法德本质与特征？ 第十五章法律演进与法律发展 1、法律演进与发展有哪些特点？ 2、法律演进与发展的基本规律是什么？ 3、思考在法律多元的语境中，法律移植的必要性与可行性。 4、全球化时代中国发展的特征是什么？ 第十六章法的制定 1、立法有哪些特征？ 2、中国现行立法权限划分体制的特色是什么？ 3、如何概括当代中国立法的基本规则？3、思考严格的立法程序对于立法的意义。第十七章法的实施

法理学论文范例参考

法理学论文范例参考 法理学论文范例参考关键词：法理学,范例,参考,论文法理学论文范例参考介绍：法理学不应被降格为琐碎的技术，而应坚守精神的高度，应为一种德性的法律生活.phtw.bid/提供精神的牵引与人文的支撑。法理学界在围绕法律全球化、法律理想图景、法制现代化、法治与和谐、法治与社会公平、人权保障、司法改革、法学方法论等问题展开的研究中，中国意识、问题意识、实践意识的法理学论文范例参考详情： [论文：.lwlwlw.] 法理学不应被降格为琐碎的技术，而应坚守精神的高度，应为一种德性的法律生活 .phtw.bid/提供精神的牵引与人文的支撑。法理学界在围绕法律全球化、法律理想图景、法制现代化、法治与和谐、法治与社会公平、人权保障、司法改革、法学方法论等问题展开的研究中，中国意识、问题意识、实践意识的日渐凸现，加速了法理学研究的分化与聚合、进深与提升。我们在这里分享一篇法理学论文，希望你阅读后有收获。 题目：公民知情权的法理学探析 摘要：在一个法制社会中，知情权是最基本的人权之一。世界各国的宪法中都明确的规定了知情权的重要性。保障公民的知情权是目前我国法制建设过程中最为重要的工作之一，然而当前我国的公民知情权依旧缺乏科学的法理支撑，导致在知情权的保障工作的过程中存

在着诸多的问题。这些问题需要相关的政府部门出台完善的法律和法规进行解决。就此本文结合实际，探析公民知情权的法理学。 关键词：公民；知情权；法理学 一、引言 知情权是公民维护自身权益的重要方式，是公民基本的人权之一。 随着时代的发展，目前我国逐渐的进入到了信息社会，在这个社会中信息是一切财富和力量的源泉。 知情权就是保障公民信息的权利，因此公民权的保障工作是相当的重要的。 但是由于我国的法制建设工作的起步比较的晚，目前我国对于知情权的理论研究并没有特别的深入，这就导致了我国的公民对于知情权的认知仅仅停留在感性的层面上。 因此，目前在法律实践的过程中公民知情权并没有被充分的落实，这会对我国的法制建设工作造成一定的影响。

法理学重点问题解读

法理学重点问题解读 一、总论 一、法理学三难 1.理论层次之难：法学王冠上的明珠 2.理论体系之难：缺乏法条体系的关照 3.实践运用之难：难以运用自如 二、法理学知识体系 （一）本体论：着重分析法学中的基本概念 （二）运行论：关注法律的实际运行的表现形式（立法、司法、执法、守法与法律监督）与内在机理（法律适用的基本原理、法律推理与法律解释、内部证成与外部证成） （三）演进论：以历史和比较的眼光考察中国法律的传统、现实与目标 （四）社会论：法律与相关现象的区别和联系 三、出题规律与复习准备 （一）出题规律： 1.所占分值根据章节依次递减，重点较为突出 2.第二章的分量逐渐增加 3.近些年的出题以法律实践的说明为主，以基本概念的考查为辅 （二）复习准备 1.基础准备：基本概念和基本知识的准确把握（例如：规范性条文与规范性法律文件） 2.硬功夫：分析能力的培养 3.真题的运用：最好复习第二遍之后，再做真题。最少做两遍。 4.每年新增部分：知识难度低，则当年考试难度高；反之，则试题难度低。 四、四个关键： 1、基本原理不因个别反例的存在而无效【所有与基本原理矛盾的表述即无效，即使该表述与题干所给材料一致】 2、注意尺度：理论有效的意义范围【说的过于绝对可能有问题】 3、不能望文生义【注意相似概念、广义与狭义】 4、严格禁止以部门法的知识来考量卷一的法理学选择题

二、知识要点 （一）法概念的争议 1.法概念争议的核心：法律与道德之间是否存在概念上的联系。 2.法律实证主义：不承认存在必然联系的 （1）定义要素：权威性制定与社会实效 （2）权威性制定为主，社会实效为辅：分析法学 （3）社会实效为主，权威性制定为辅：法社会学与法律现实主义 3.非实证主义：承认存在必然联系的 （1）古典自然法学：以内容的正确性为定义要素 （2）第三条道路：以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素 （二）法律作用的局限性 1、法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”社会； 2 2、法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约； 3、法律调整社会关系的范围和深度是有限的 4、法律自身条件的制约：（1）语言表达力的局限；（2）运行过程中的人为因素；（3）滞后性；（4）法律为人造物。 （三）法律原则与法律规则的区别 1〃在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”；法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。 2〃在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则适用范围比法律规则宽广。 3〃在适用方法上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中；法律原则是具有不同的“强度”的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。 （四）法律原则的适用 1、穷尽规则（原则用于补充规则的漏洞） 2、个案正义（规则运用引发个案的不正义） 3、更强理由（原则同时压倒规则背后的形式原则与实质原则） ※当原则和规则在个案中冲突时，必须同时满足后两个条件，原则才能取代规则成为裁判的基础。

论哈特思想对西方法律的贡献

论哈特思想对西方法律的贡献 哈特，赫伯特·莱昂内尔·阿道尔弗斯（Hart,Herbert Lionel Adolphus,1907—1992），英国著名法学家，二战后新分析实证主义法学的创始人。他出生于伦敦的一个犹太家庭，曾先后在牛津大学学习古典语言、历史、哲学和法律。1948年，他开始执教于牛津大学，并于1952年接替前任教授A·L·古德哈特（1891—1978）成为牛津大学法理学教授，至1968年辞职。其后，他先后担任了牛津大学学院常任研究员、布雷史诺斯学院院长职务，直至1978年退休。哈特一生著述颇丰，除代表作《法律的概念》（1961年）外，还有《法学中的定义和理论》（1953年）、《法律中的因果论》（1959年，与A·M·奥诺雷合著）、《法律、自由和道德》（1963年）、《惩罚与责任》（1968年）、《法理学和哲学论文集》（1983年）等。 作为新分析实证主义法学的创始人，“哈特为20世纪的法哲学作出了边沁为18世纪的法理学所做的贡献”。1977年英美著名法理学教授为祝贺哈特70寿辰而编辑出版的《法、道德和社会》一书的前言也写道：50年代时，人们说政治哲学已经消失，法理学似乎也要消亡。但是，四分之一世纪后，法哲学空前繁荣。这一景象的出现要归功于哈特的工作。 哈特著名的“法律的规则说”即法是初级规则和次级规则相结合的体系。初级规则科以义务，要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否；次级规则授予权力，包括公共的或私人的，其中承认规则、改变规则和审判规则分别用来弥补初级规则体系中的不确定性、静止性和无效性的缺陷。这一理论的提出迎合了当时西方社会发展的需要并促进了西方法学的发展，把分析法学乃至整个西方法理学引领到了一个新的时代。 哈特在当时的社会背景和学术背景下，敢于突破惯常思维模式，富有独创性地将语言哲学融入法学，把法哲学与一般哲学思想的主流一体化，把当代语言哲学的方法用于法哲学问题的研究。他大胆地反对下定义的方法，并提出了一些富有见地的新范式，这些创新在当时社会恐怕是石破天惊的举动。也正因为如此，“他的工作奠定了当代英语世界和其他国家法哲学的基础。他在牛津和其他地方的教导，鼓舞了大批年轻的哲学家满怀大丰收的合理期望转向法理学”。在哈特之后，许多学者都是站在其研究范式基础上进行法理学思考。哈特的弟子拉兹和麦考密克则直接继承了哈特的法理学的主要思想，使新分析实证主义法学经久不衰。此后的后现代法学也深受哈特的启发，“法

法理学重点整理

法理学重点整理 1.法学研究对象的认识论（了解分析法学派、自然法学派、社会法学派及本书观点） 2.法学的研究方法（了解有哪几种） 3.法理学的性质 4.马克思主义法理学中国化的进程（了解三次飞跃，重点是第三次飞跃） 5.马克思主义关于法的本质的基本观点 6.法的基本特征 7.法的作用及其分类（学会区分法的作用的分类，重点法的规范作用） 8.法的局限性 9.法的定义（了解各种学说，重点是马克思主义的法定义） 10.法的渊源的内涵及类别（注意区分成文法和不成文法，习惯法和习惯） 11.当代中国法的正式渊源和非正式渊源 12.法的分类（了解划分方法，注意一般法和特别法的效力位阶） 13.法的效力范围（掌握法的对象效力遵循的原则；法的时间效力中最重要的是法的溯及力及原则；了解法的空间效力） 14.法的效力冲突及处理原则 15.法律体系的概念及特点 16.法律部门的概念及特点 17.法律部门的划分标准 18.中国特色社会主义（注意已经形成了，注意和法治体系不要混淆；了解当前九个主要法律部门） 19.法律概念的分类 20.法律规则（了解三要素说、二要素说，重点法律规则的三大特点） 21.法律规则的分类 22.法律原则的概念及作用（了解） 23.法律原则与法律规则的区别 24.法律原则的分类（了解） 25.法律原则的适用

26.权利和义务的概念（了解各种学说，重点是P131页） 27.权利和义务的分类（了解不同的分类，重点应有权利和义务，现实权利和义务，法定权利和义务；一般权利和义务与特殊权利与义务；第一性权利和义务与第二性权利和义务） 28.权利和义务的关系（了解关系，重点是权利本位的四个法律特征） 29.法律行为的概念及基本特征 30.法律行为的结构（了解内在方面与外在方面包含哪些） 31.法律行为的分类（了解即可，注意合法行为与违法行为；公法行为与私法行为；主行为与从行为） 32.法律关系的概念与特征 33.法律关系的分类（了解有哪几种分类，重点是调整性法律关系与创设性法律关系；纵向法律关系和横向法律关系；第一性法律关系和第二性法律关系） 34.法律关系的主体（了解有哪几种） 35.法律关系主体的资格（重点是权利能力和行为能力） 36.法律关系客体的概念和特征及种类 37.法律规范的概念 38.法律事实的概念和种类（注意区分法律事件和法律行为） 39.法律责任的概念 40.法律责任的构成 41.法律责任的种类（了解即可） 42.法律责任的原则概念及种类 43.法律责任的认定与规则原则 44.法律责任的承担（了解有哪些方式，注意违宪制裁） 45.法律责任减轻的情形 46.法律责任免除的条件和方式 47.法的起源的一般规律 48.法和原始习惯的区别 49.法的历史类型（了解有哪几种） 50.法律演进的概念及基本规律

法理学论文

课程: 论文写作 老师: 廖奕 班级：法硕3班 学号：2012281060327 姓名：曾曙光

从许霆案看法理的适用 ——从刑法第六十三条第二款说起 摘要：随着最高人民法院2008年8月20日的一锤定音，历时两年、沸沸扬扬的许霆盗窃案落下帷幕，这一次群众广泛参与的审判再一次将刑法第六十三条第二款所谓的“特殊情况”推上风口浪尖。许霆案已经归于沉寂，但对于“特殊情况”的诸多问题探讨却方兴未艾。本文将从法理学的视角通过许霆案对“特殊情况”追根溯源，梳理最高院至今对于“特殊情况”的司法适用，进而揭示其内涵、外延以及适用标准等诸多问题。 关键字：法理学刑法第63条第2款特殊情况外延判断标准《刑法》第63条第2款之适用，由于其条文规定的概括性和程序的严格性而在司法实务中几近闲置，虽然在08年许霆案之前也有零星的适用，但却没有像许霆案一样引起足够的关注，2008年许霆案因为媒体和普通民众的广泛参与而将刑法第63条第2款的适用情况激活。这一案件，自媒体曝光之后，人们的视野就集中于罪与非罪，此罪与彼罪以及量刑是否适当之上，而较少关注《刑法》第63条第2款的如何正确适用。许霆案经过广州市中院的一审、重审，广东省高院的二审，再到最高人民法院核准终于尘埃落定，媒体与公众的讨伐之声也渐趋沉寂。本文将重提本案，认为许霆盗窃案的最大意义在于《刑法》第63 条第2款的适用被人越加关注，使这一沉睡了许久，鲜有人提及并适用之法律条文遽然苏醒，从而促使冷如冰霜的刑律达至情与法的交融。然而，改变这一刑法条文形同虚设的窘境，却是吾等学法人的

当然职责。《刑法》第63条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”本文无意对本条的法律规定提出什么修改完善意见，只求通过几则做出判决的案例为蓝本来对《刑法》第63条第2款的适用问题做出浅显地解读，以期使《刑法》第63条第2款的适用更加规范化、明确化，并有助于司法实践对其规定的准确实施。 一、许霆案始末及“特殊情况”的引入 许霆案的基本案情是: 2006年4月21日晚21时许, 许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机取款, 同行的郭安山(已判刑)在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡在意识到ATM机出现故障的情况下，恶意取款达17万余元，并携款逃跑。2007年5月22日, 许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案，赃款亦已被其挥霍一空。 广州市人民检察院于2007年10月15日以穗检公二诉（2007）176 号起诉书指控被告人许霆以非法占有为目的, 盗窃金融机构, 数额特别巨大, 其行为已构成盗窃罪, 向广州市中级人民法院提起公诉。2007年11月20日, 广州市中级人民法院作出(2007)穗中法刑二初字第196号第一审刑事判决, 认定许霆盗窃金融机构, 数额特别巨大, 遂判处其无期徒刑, 剥夺政治权利终身, 并处没收个人全部财产, 追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州市商业银行。①判决宣告后, 许霆不服, 以其是善意取款, 不构成犯罪; 取款机有故障,

法理学重点整理汇总资料

法理学重点整理汇总资料 1、法律义务与法律责任的区别和联系 （1）法律义务与法律责任存在明显的区别：法律义务是指法律规定对法律关系主体的行为的一种约束手段，是法律规定应当作出和不得作出某种行为的界限。法律责任是指行为人由于违约行为、违法行为或者由于法律规定而应承担的某种不利的法律后果。法律关系的主体一般都应履行法律义务，但并非所有法律主体都必然承担法律责任。法律义务并不必然同不利后果相关，只有违反法律义务者才承担不利后果；而法律责任必是与不利后果相关的；法律义务可以通过义务主体自觉履行而完成，而法律责任则需要由国家机关来追究。 （2）法律义务与法律责任两者又有密切联系：一方面违反法律义务是承担法律责任的法定前提条件；另一方面，有时候追究法律责任是法律义务得以履行的手段和措施；另外，两者都是对法律主体的约束，在价值指向上具有同一性，均是为法律权利的实现而存在的。 2、成文法相对于不成文法的优点及影响 成文法与不成文法是法的两种主要形式，其划分标准为法律是否以规范化的条文形式作为其存在状态。成文法又称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关以国家名义，依照特定程序创制的，以规范化的条文形式出现的规范性文件的总称。不成文法，是指由国家有权

机关认可的、不具有文字形式或者虽有文字形式但却不具有规范化的条文形式的法的总称。不成文法包括习惯法和判例法两种。 （1）成文法明确具体。成文法是经过特定程序指定的，并有规范化的条文形式，因此，它特别明确、具体，便于实施。不成文法就较为模糊，难于实施。 （2）成文法修改废止的程序严格。成文法的修改和废纸均需必要的程序，因此其修改与废止，都十分明确，便于全社会在法律实施上令行禁止。不成文法的修改和废止，往往缺乏严格的法定程序。 （3）成文法有利于社会的安全与自由。在成文法下，由于其明确，社会普遍都能较好地获得法律的安全保障，自由的空间相对广泛。在不成文法下，由于法律不明确，人们违法之虞常在，严重时动辄得咎。民众的权利容易遭到侵犯。在不成文法下，公共权力由于其权限缺乏法律的明确界定，也易于膨胀。公共权力一旦超越权限，出现膨胀，公民的权利就难以得到有效的保障。 （4）成文法有较好的预防作用。成文法有明确的文字表现，易于在事前作出相应的规定，因而就能在可能出现的不当事件或行为出现之前作出相应的规定，在事前较好地发挥对社会的警示作用。不成文法就只有在有了相应的事件或行为出现之后，才可能形成习惯法和判例法，预防警示作用相对较低。 （5）成文法有利于推进社会改革。成文法采用成文的形式，有利于