共同危险行为理论中的几个问题

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共同危险行为理论中的几个问题

一、共同危险行为的概念和特征

共同危险行为，又称准共同侵权行为，它作为共同侵权行为的一个种类，是指两人或两人以上共同实施的对他人权利造成侵害危险的行为，且该行为已经造成损害后果，但不能判明谁是真正的加害人。例如，数人均有加害行为而致害，如果这一损害的发生是由于全体行为人的行为所致，这是共同侵权行为;如果这一损害的发生是由其中一人或一部分人的行为所致，而且已判明谁是加害人，这是一般的侵权行为或共同侵权行为，已经判明与损害没有因果关系的行为人不负侵权责任;如果损害事实已经发生，并可判明损害确系数人的危险行为所致，但不能判明确为何人所致，这就是共同危险行为。[1]

共同危险行为理论是在一般侵权行为责任的基础上发展起来的。在古代早期的成文法中，有关的侵权行为法规范大都是针对具体侵权行为的，而且属于一般意义上的侵权行为。1804年的《法国民法典》虽然比较完美，但仍没有共同侵权行为的规定。此后的近百年间，资产阶级的一些法学家不断探索，创造性地提出了共同侵权行为理论，

并在此基础上提出了共同危险行为理论。这一理论首先在1900年颁布的《德国民法典》中得到确认。其民法第830条规定：1.数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人由此所受的损害负其责任。2.不能查明数关系人中谁的行为造成损害时，亦同。”本条2”的规定，即属于共同危险行为。德国民法的这一规定，后来被各大陆法系国家相继采用，如日本民法第719条第1款前段规定，数人因共同的侵权行为给他人造成损害时，各自连带地负损害赔偿责任。同条款后段规定，共同行为者中谁施加了损害不明时，也各自负连带责任。即使普通法系国家也作出了共同危险行为的判例，这方面典型的如1982年美国加利福尼亚州上诉法院对辛德尔诉阿伯特化工厂一案的判决即

是对共同危险行为理论学说的确认。[2]

我国引入这一理论始于清末改律变法。《大清民律草案》和《民国民律草案》均对共同危险行为进行了确认，不过它们并没有得到真正实施。共同危险行为在我国的真正确立，是民国时期颁布实施的《民法典》。该法第185条明确规定：数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不知其中谁为加害人者，亦同。”

新中国成立后，由于在很长的一段时期内没有建立起社会主义国家的民事法律制度，因而在司法实践中未能确立共同侵权行为包括共同危险行为责任制度。即使到了1986年，在《民法通则》中，也只是一般性地规定了共同侵权行为，而没有对共同危险行为作出进一步

规定。为了公平、公正地保护受害人的合法权益，近年来，我国的司法实践中开始引入共同危险行为理论，并出现了这方面的案例。[3]

根据各国关于共同危险行为的界定，其具有如下几方面的特征：(1)危险行为是由数人实施的，即共同危险行为的主体必须是两人或两人以上，这是共同危险行为的基本前提。一个人实施的行为即使造成他人损害，也只是一般侵权行为，不是共同危险行为。(2)行为的性质具有危险性，即具有侵害他人合法权利的可能性。这种致害的危险性可以从行为本身、周围环境以及行为人的控制力等方面进行分析判断。(3)危险行为与损害结果之间具有关联性。即具有危险性的共同行为是在同一时间、同一地域对同一对象实施的，它与损害事实之间有着某种可能的因果关系。缺乏这种客观的联系，就构不成共同危险行为。(4)加害人是不确定的，即损害结果的发生难以确定实际的加害人。台湾学者史尚宽认为，共同危险行为与纯粹之共同侵权行为人不同者，非因全体之行为发生使其发生损害，唯因其中之某人之行为而使其发生结果，然不知其为谁也。”[4]还有学者认为，各行为者引起了损害的一部分而其范围不明的情况也应属共同危险行为[5]，但笔者认为这是典型的共同侵权行为，因为它是因全体之行为发生使其发生损害”，非因其中之某人之行为而使其发生结果，然不知其为谁也”。

目前我国关于共同危险行为理论方面研究的论文时常见诸法学期刊，笔者现就其中颇有争议的几个问题，谈谈自己的一点看法：

二、共同危险行为人的主观状态及客观关联性

1.共同危险行为是否以共同的意思联络为必要

有学者认为，共同危险行为人是一个整体，不可分离，而这种不可分离性，产生于共同危险行为人的共同过错。在共同危险行为中，把行为人联系在一起的是共同过错。[6]但笔者认为此种主张欠妥。可供反驳这种主张的证据之一，便是确立共同危险行为理论的案例1982年美国加州上诉法院对于辛德尔诉阿伯特化工厂一案的判决。很难说，该案中的十一家化工厂之间有共同的意思联络。

共同危险行为的归责理由是数人行为均给客体施加了不合理危险，这些危险都可能造成对客体的某种实际损害。而这些危险可能是共同造成的，也可能是分别造成的，但只要这些危险在造成损害时都已同时存在，客观上都有造成实际损害可能，而且造成的损害又必然为其中某个危险行为所致，那么在对造成的损害无法查明何人是真正加害人，此共同危险也就成立，就可以推定行为人均负有责任。可见共同危险重在存在时间上的共同性和致害概率的共同性。[7]共同危

险行为只是以危险行为的客观联系为归责的基础事实，并不以主观上的联系为必要。例如，两少年均在林中用弹弓打一个鸟巢，他们之间并不相识、无共同意思联络，飞出的石子把附近的路人打伤。这时无法查明究竟谁是真正加害人，只知道两少年均同时朝同一方向打鸟巢，他们的行为均有致人伤害的可能，就可以认定其构成了共同危险，而不必探明两人在主观上是否有联系，即令二人承担赔偿责任。可见，共同危险是指危险行为存在着客观上的联系，至于主观上联系与否，并不决定共同危险的存在。

2. 共同危险行为人的主观状态是否仅限于过失

笔者认为，共同危险行为与共同侵权的区分点仅在于损害事实已经发生，并可判明损害系数人的危险行为所致，只是不能明确为何人所致。正如有的学者所分析，数人若均有加害行为而致损害，如果这一损害的发生是由于全体行为人的行为所致，这是共同侵权行为;如果这一损害的发生是由其中一人或一部分人的行为所致，而且已判明谁是加害人，这是一般的侵权行为或共同侵权行为，已经判明与损害没有因果关系的行为人不负侵权责任;如果侵权事实已经发生，并可判明损害确系数人的危险行为所致，但不能判明为何人所致，这就是共同危险行为。

确立共同危险行为制度的必要性即在于使受害人处于优越的地位、更有效地制裁民事违法行为，并有利于消除纷争、促进安定团结。故，只要受害人能够举证确实损害事实已经发生，而且数人所实施之危险行为确定为损害发生的原因，即责令全体危险行为人承担连带的赔偿责任。这样就使受害人摆脱必须举证具体谁为真正致害人的劳累与束手无策，使原本无法得到法律保护的受害人之损害得到法律救济。而行为人欲免除侵权责任，必须举证损害并非自己行为所致。无论是受害人、还是行为人，所须举证的均不在于行为人的主观状态，而在于客观方面。故，限制共同危险行为人的主观状态只能表现为共同过失，是不必要的。

进一步分析，假若危险行为人之间确实是共同故意，每一个行为人均实施了具有侵害他人人身权利、财产权利可能性的行为，并且他们之间不存在分工的不同，每一个行为人都是实行行为人，只是其中一人或几人而并非全部行为人的行为造成了致害结果，但是无法确定到底谁是真正致害人。那么，依一般侵权行为理论无法救济受害人，因为一般侵权行为理论中只有真正致害人才对所造成的损害承担责任。而若依共同侵权行为理论也无法救济受害人，因为损害结果并非全体行为人行为所致。

假若危险行为人之间并无共同意思联络，主观状态只是单独故

意，客观上每一个行为人均实施了具有侵害他人人身权利、财产权利可能性的行为，只是其中一人或几人而并非全部行为人的行为造成了致害结果，但是无法确定到底谁是真正致害人。同样，无论依一般侵权行为理论还是依共同侵权行为理论，都无法救济受害人。因为依一般侵权行为，只有真正致害人才承担损害赔偿责任，而真正致害人恰恰无法确定;而依共同侵权行为更无法救济受害人，因为行为人之间并无共同意思联络。

这样，如果一味强调共同危险行为中行为人没有致人损害的故意，既没有共同的故意，也没有单独的故意，只存在疏于注意义务的共同过失”[8]，那么，以上两种情况下，受害人的合法权利将被侵权行为法的保护拒之门外，这很难说是公平的。

况且，正是因为无法判明谁是真正致害人才确立了共同危险行为理论，这种情况下，更无法得知行为人是共同故意、过失或单独故意、过失或部分人故意、部分人过失，所以，从这个角度来讲，区分故意或过失在实践中是没有意义的。

有学者认为：在共同危险行为的构成要件中，关于故意、过失及责任能力及违法之阻却，与纯粹共同侵权行为相同”。[9]笔者深以

为然，无须强调行为人的主观状态，故意、过失甚至无过错责任领域(典型的如美国加利福尼亚州辛德尔诉阿伯特化工厂一案)，均可存在共同危险行为。

三、共同危险行为的行为方式

在某一案例中，一位老妪从一楼道口出来时突遭楼上某户从窗户抛下的一块烂菜板砸中头部致伤，老妪欲追究致害人责任，却无法查明楼上具体哪户人家是真正致害人，无奈之下只好将楼上几十户(除一楼实际不可能实施及根据烂菜板飞行方向排除一部分住户外)全部推上法庭。法院的判决是根据共同危险行为理论，几十户人家承担连带赔偿责任。司法实践中，类似的案例屡见不鲜，新闻媒体的炒作也沸沸扬扬，支持者反对者均有之。笔者认为，法院的判决似须斟酌，具体从以下几个方面谈谈看法：

1.这样的民事判决举证阶段尚未完成。受害人所受损害固然令人同情，但类似案件中，必须要求受害人举证行为人实际实施了危险行为,而不是仅仅因为所谓的行为人正好具备时间和条件上的可能性或者基于没有什么合理理由的怀疑。受害人没有较为充分的证据就一味扩大行为人范围，也许有利于保障受害人利益，但是若允许受害人随便划定行为人范围，某人一旦无辜落入此范围，在无法举证自己没有加害的原因和条件时，就不得不承担连带赔偿责任，这是非常不公平

的。例如，甲路过一住宅楼南面楼下，被某一窗口扔出的酒瓶砸伤，不知加害人到底是谁，甲遂将该楼南面住户包括乙全推上法庭。而损害发生时乙正一个人在家中，乙嗜酒，家里由许多空酒瓶，窗户也正巧大开。但他此时正在睡觉，根本没有任何扔酒瓶的举动，但没有任何人可为他作证，乙也许在香甜的梦乡就背上了莫名其妙的债务。在这样的案件中，不仅无辜的乙而且社会公众都很难认为这是合理的。共同危险行为理论中，对于行为人抗辩免责的探讨比较多，但是笔者认为对于受害人对自己主张的举证也必须严格把握，因为法律也须保护行为人”的合法权益。

2.这样的民事判决对于共同危险行为中的危险性”认识不足。所谓危险性，指的是侵害他人人身权利、财产权利的可能性。如果两个或两个以上行为人负有特定的法定作为义务而不履行之，其不履行行为虽然具有危险性，但如果他们之间有共同意思联络则构成共同侵权行为，如果他们之间没有共同意思联络则构成一般侵权行为。在此种情况下，如果损害结果发生，应是每一个行为人负有特定的法定作为义务而不履行所共同造成的，绝非仅是其中一人或一部分人之未履行造成。因为如果认为其他人负有法定义务未履行、并造成了损害结果，却不必承担责任，是不公平的。所以，负有法定作为义务而未履行的两个或两个以上行为人不可能构成共同危险行为。然而，如果行为人不负有法定作为义务，或者其违反法定作为义务与受害人的损害结果之间无因果关系，也并没有实施侵害受害人人身权利或财产权利的行

为，那么行为人身体外在动静对于损害结果来讲均处于一种无行为状态。这时让其承担损害赔偿责任”是没有道理的。

3.这样的民事判决难以体现对行为人过错的惩罚。共同危险行为理论要求对共同危险行为人追究连带赔偿责任，虽然并非全部行为人所实施的危险行为均与受害人的损害结果有因果关系，但是共同危险行为理论在民法理论上是完全成立的。因为各危险行为人的行为均具有侵害他人人身权利、财产权利的可能性，其主观上具有过错或者在无过错责任领域，客观上已经发生了与之有因果关系的损害结果，所以令其承担连带责任是符合侵权行为法理论的。然而在上述案件中，行为人主观上并无过错或并非在无过错责任领域，让其承担连带赔偿责任难以体现民法的公平、正义。

4.这样的民事判决难以体现民事责任的教育和预防作用。在类似案件中，所谓的行为人并没有实施与损害结果有因果关系的违法行为，也无当履行法定作为义务而不履行的不作为行为，只是正好时间和条件上具备实施危险行为的可能性，如果仅仅因此为了受害人的利益就对嫌疑人”追究民事责任，虽然也许真正致害人就在嫌疑人”之中，受害人的损害也得到了补偿，但嫌疑人”必然不服，真正致害人所应承担的损害赔偿责任也大大减少，更严重的是整个现代法治社会

会因此倒退几千年、甚至不如奴隶社会，人人自危，哪怕正正常常地在家里睡觉、规规矩矩地走在路上，都会担心莫名其妙成了被告，而且还得承担与自己毫无关系的连带赔偿责任。如果是这样的话，为了补偿受害人的损害，民事责任的教育和预防作用不仅没有得到体现，而且我们付出的社会成本将会非常高。民法的信条是我们的法律是保护人的，宁可放过一千个坏人，也不能冤枉一个好人”，绝不是宁可错杀一千，绝不放过一个”。

5.这样的民事判决难以得到科学理论的支持。从数学角度分析，在共同危险行为中，无法确定实施了危险行为的行为人中究竟谁是真正致害人，假设各行为人之危险行为实际造成受害人损害结果的概率是X，假定具备实施该危险行为条件的行为人实际实施该危险行为的概率是Y，那么具备实施该危险行为条件的行为人实际实施该危险行为并实际造成受害人损害结果的概率就是X·Y。根据数学常识，两个小数相乘得到的乘积X·Y更小，基于如此的小概率而责令行为人承担损害赔偿责任，从科学角度也是难以得到合理解释的。

从以上案例分析中笔者得出结论：在共同危险行为领域，共同危险行为的行为方式只可能是作为方式。法律是公平正义的但并不是万能的，并不是所有的损害都能得到补救，而这正是保险法产生发展的原因之一。

四、共同危险行为的免责事由

由于共同危险行为人具有整体性，因此，作为整体的共同危险行为人，只有提出充分的反证证明才能推翻对其过错责任的推定，从而免除其责任。那么，就共同危险行为中的每一个行为人来说，是否可以提出免责呢?对此，有肯定和否定两种意见。日本的我妻荣学者持否定态度，他认为，确立加害人不明的共同危险行为的宗旨就是充分保护受害人惩戒共同行为者，行为者即使能够证明自己的行为不是构成损害的原因，也不能免除连带责任。而多数学者持肯定态度。[10]他们认为，共同危险行为--加害人不明的共同侵权行为--其实就是加害行为自身无共同性，因而行为者只要能够证明自己的行为与损害结果无因果关系的存在，就可以免责。

但是在上述肯定意见中，多数学者又主张，行为人提出免责，不仅要证明损害非自己行为所致，而且还必须确定谁是加害人，否则不能免除其侵权责任。笔者不同意这种观点。诚然，确立共同危险行为理论，主要是考虑受害人举证困难，为了保障其获得救济，才扩大了责任者的范围。但是，这决不能成为加重行为人负担的理由，否则，将难以实现真正意义上的社会公平与正义，也不利于社会正常秩序的稳定。在共同危险行为中，既要保护受害者，也要区分不同情况，支

持行为人的合理辩解。例如结队游猎，枪伤行人，如不能确定孰为放枪人，则全体猎人，均应负连带赔偿之责。但数人之中，有能证明确无加害他人可能者，则其赔偿责任，可以免除。例如，猎人中有能证明确未携带枪弹，自不能发生枪伤他人之事实。[11]在这种情况下，如果还要求他必须证明谁是真正的加害人才能免责，这对他显然是不公平的。

笔者认为，如果行为人能够证明自己确无加害的原因和条件，比如行为人的体力、工具等明显不能构成此种损害，对其施加损害赔偿责任是不尊重事实，也是不合理的。加害事实是存在的，行为人也必然是其中一个或一部分人，不可能每一个人均能证明自己无加害的原因和条件，谁不能举证，谁承担最后的赔偿责任，这对于他没有什么不合理的。因为当该行为人能证明自己没有加害的原因和条件时，他已无致害可能;不能举证的人自然是最有致害可能的额外内，随着承担这种推定责任人数的减少，余下每一个人的致害概率就增大，责任也因此加重，没有什么不公平的。[12]

所以从妥善保护受害人的利益，又不给行为人施加不合理的责任，令其举证达到既不存在加害原因，也不存在加害条件”的程度，似乎更加合适。但是，每一个证据的确认，每一个推理的形成，都包含着一定的主观因素，由于利益的驱动和认识的局限性，对行为人的举证一定要从严把握。

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论共同危险行为的法律界定_1

论共同危险行为的法律界定 我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第4条标志着共同危险行为制度在我国的确立：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”2009年颁布的《侵权责任法》第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”《解释》和《侵权责任法》填补了我国对于共同危险行为理论的立法空白，对司法实践具有重要意义。 一、共同危险行为的构成要件 共同危险行为，是指数个民事主体在无意思联络的情况下对他人实施了具有危险性的行为，并对他人造成了实际的损害结果，且无法确定具体的加害人。根据共同危险行为的含义和学界通说，笔者认为该行为包括以下构成要件： （一）行为主体具有复数性 一人单独实施的行为不能构成共同危险行为，由数人实施行为是构成共同危险行为的前提，行为主体具有复数性是共同危险行为的重要特征。 （二）行为人无主观意思联络

在共同危险行为中，行为主体必须不具有意思联络，否则构成的并非共同危险行为而是共同加害行为。“在德国，将共同加害行为与共同危险行为区别开的要件就是意思联络”。 （三）行为人实施的行为具有危险性 此处所说的“危险性”，是指行为具有致人损害的可能性。也就是说，每个行为人实施的行为均有可能造成实际损害，如果当中一个行为人所实施的行为并不具有危险性，则不算作共同危险行为人。 （四）危险行为造成实际的损害结果 上述所说的危险性是指行为致人损害的可能性，那么危险行为所造成的实际损害后果则是这种可能性转化成的现实的客观的损害，即“可能变为现实”。 （五）实际致害人不明 无法确定具体的致害人也是共同危险行为的重要构成要件之一，是共同危险行为的一个显著特征。 二、共同危险行为与其他侵权行为的比较 （一）与共同加害行为的比较 共同危险行为与共同加害行为的相同之处在于都有两个或两个以上的行为人，行为人实施的行为具有危险性，行为造成了实际损害结果，行为人承担连带责任。但是，二者也有明显的区别：1、共同危险行为人的范围是确定的，但实际致害人是不可确定的。共同加害行为人的范围和实际加害人都是确定的。2、从因果关系来看，在共

违反法律和行政法规强制性规定认定标准

违反法律和行政法规强制性规定的认定标准 违反法律和行政法规强制性规定的认定标准 俞宏雷 《民法通则》第58条第1款第5项规定，违反法律的民事行为为无效民事行为。1993年《经济合同法》第7条第1款第1项也规定，违反法律和行政法规的合同无效。而《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同应确认无效。尽管在文字表述上，上述法律关于无效民事行为及合同的规定仅有几字之差，但是却反映了我国合同立法逐步完善、严密的发展历程。谓法律、行政法规的强制性规定，就是法律、行政法规规定的强制性规范，或者说是法律规范中的强制性规范，是指无条件的、绝对必须遵守的规范，不允许当事人按照自行协议解决问题，只允许执行法律规定的条件。 与法律和行政法规的强制性规定相关的一个概念，是国家禁止性规定。我国1982年《经济合同法》第7条的规定是，违反法律和国家政策、计划的合同无效，即涉及到国家禁止性规定的认定问题。所谓国家禁止性规定，既包括法律、行政法规上的禁止性规定，也包括国家政策上的禁止性规定。国家的禁止性规定，既为保障国家利益不受侵犯和损害，也同时包括组织、公民利益不受侵犯，因而与国家、公民利益息息相关。但是，对国家的禁止性规定中，违反法律、行政

法规的强制性规定的，可以直接适用《合同法》的该条规定确认合同无效。而对于违反其他国家禁止性规定，但并不违反法律、行政法规的禁止性规定的，可以适用损害国家利益或者社会公共利益的原则确认合同的效力。 违反法律和行政法规的强制性规定的合同应确认为无效合同，这一规定本身并不含有具体禁止性的内容，其实际意义仅在于为不具有效力评价作用的民事强行法和传统上的公法规范补充了效力评价功能，使这两类法律规范在原有控制功能以外兼具有了评价内容违法的法律行为的作用。在司法实践中，对于违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效的认定标准，主要体现在以下几个方面： 一、必须是违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才能导致合同无效 《民法通则》第58条规定，违反法律或者社会公共利益的合同无效，但对此处所规定的“法律”并没有作出严格的限制，在司法实践中也常常对此作了扩大的解释，即不仅将全国人大及其常委会制定的法律包括在内，还将行政法规、地方性法规、部门规章以及地方人民政府制定的各种规范性文件，都作为判断合同效力的依据。导致许多合同因此而被确认无效，造成了大量不必要的损失，与法律鼓励交易的原则是相违背的。因此《合同法》把判断合同效力的依据限制在法律和行政法规上，从而严格限制了无效合同的范围。最高人民法院《合同法解释》第4条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同

共同侵权行为的类型

共同侵权行为的类型 共同侵权行为是一种处在不断发展演变中的侵权形态。由于共同侵权行为本身的复杂性以及学者们对其本质的不同理解，对共同侵权行为类型的划分也就出现了更多的分歧。那么，共同侵权行为的类型有哪些呢?下面，律伴网小编详细为您介绍具体内容。 共同侵权行为的类型 有的学者将共同侵权行为分为三种类型，即典型的共同侵权行为、共同危险行为和无意思联络的共同侵权;有的学者则将其分为典型的共同侵权行为(即“共同正犯”)、教唆帮助行为、团伙行为和准共同侵权行为，准共同侵权行为即共同危险行为。还有的学者将其分为典型的共同侵权行为、教唆行为和帮助行为、共同危险行为、合伙致人损害，以及无意思联络的共同侵权。 对共同侵权行为分类时应把握其本质，将具有相同或相似特征的共同侵权行为划归一种类型。同时，由于共同侵权行为是一个不断发展的理论，随着社会的发展，共同侵权行为的类型也将随之变化，出现过去未曾有过的新类型。因此，我们不应局限于现行法律规定，而应以开放的胸怀兼顾共同侵权行为法的未来发展。笔者认为，对于共同侵权行为应根据其归责原则不同划分为一般共同侵权行为与特殊共同侵权行为两种基本类型，另加准共同侵权行为即共同危险行为。 一般共同侵权行为是指数人基于共同过错，侵害他人合法权益，并造成不可分割损害结果的侵权行为。一般共同侵权行为以过错责任原则为归责原则，其承担连带责任的基础在于数人之间存在的共同过错，包括共同故意和共同过失。特殊共同侵权行为是指数人非基于过错共同实施的、造成不可分割损害后果而由法律规定应承担连带责任的侵权行为。 特殊共同侵权行为以无过错责任原则为归责原则，不以行为人的主观过错为要件。而准共同侵权行为，也就是共同危险行为，是指数人均实施了可能致他人损害的危险行为，其中部分人的行为造成损害后果，但无法判明实际加害人而由该数人承担连带责任的侵权行为。 在上述分类中，一般共同侵权行为又可细分为共同加害行为、教唆帮助行为和团伙行为。其中，共同加害行为又称狭义的共同侵权行为，是指数人基于共同的故意或过失，侵害他人人身或财产权利，致人损害的行为。教唆帮助行为是指虽未直接实施加害行为，但对直接加害人进行教唆或帮助，从而造成损害后果的行为。团伙行为则是指部分团伙成员实施加害行为造成他人损害的，全体团伙成员为共同侵权人的情况。 团伙行为是共同侵权行为的一个新动向，其民事责任已为有些国家民法所确认，如《荷兰民法典》第6-166条规定：“如果一个团伙成员不法造成损害，如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生，如果该集合行为可以归责于这一团伙，则这

共同危险行为案例分析

共同危险行为案例分析 案情 张某、王某、陈某、刘某为大学同学，2009年1月2日，四人一起吃饭喝酒，酒后四个人一同去滑雪，其间，四人玩得高兴，就打起雪仗，当张某、王某、陈某一起向刘某投掷雪球后，刘某倒地不起，众人急忙将其扶起，发现有雪球刚好打在刘某左眼上，后将刘某送往医院治疗，虽经治疗，但仍造成刘某左眼失明。张某、王某、陈某均否认是自己打中了刘某，均拒绝承担责任。 评析 在司法实际受理的案例中，有这么一例与本案极为相似。 该案发生于2004年12月21日，被害人是17岁的南阳市华龙高级中学生刘某，课间休息时间在教室门前打篮球时，突然被飞来的鸡蛋大小的雪球砸伤左眼。抛雪球的是该校3名学生，而打雪仗的3个同窗谁也不承认雪球是自己掷的。事后，被害人的法定代表人以刘某的名义将华龙中学、打雪仗的3位同学及其家长一并告上法院，要求赔偿医疗费、护理费、交通费、伤残赔偿金共计55,304.27元。河南省南阳市宛城区人民法院经过审理，最终判决了这起共同危险致人损害的民事赔偿案，法庭在各方当事人均否认加害行为的情况下，用推定的方式判决共同危险实施人及学校四方共同赔偿受害学生刘冬冬经济损失57,507.7元。①学生认为，这两个案例均为典型的共同危险行为案件。 “共同危险行为”应当如何定义，学理上有几种不同的看法，一般的定义是指两人或两人以上共同实施侵害他人权利的危险的行为,且对损害后果不能判明谁是加害人的情况。②共同危险行为的构成要件包括：(1)行为是由二人以上实施； (2)行为性质具有危险性,即具有侵害人身财产权的现实可能性；(3)具有共同疏于注意义务的共同过失；(4)损害结果的发生是由于共同危险行为引起,但不能判明谁是加害人。③因此，本案符合了共同危险行为的构成要件。 ①摘自何明轩、杨令军：〈中学生眼睛被谁扔的雪球砸伤法院用推定方式判令共同危险实施人共担责任〉，载《法制日报》2006年2月6日第7版 ②王瑛、朱益虎：〈〉，载《江苏经济报》2003年9月3日

共同危险行为论

共同危险行为论 程啸* 内容提要：共同危险行为是侵权行为法中最富趣味的课题之一，也是司法实践中经常会遇到的一类案件。本文首先从比较法的角度介绍各国侵权法中对共同危险行为的规定，然后逐一探讨了共同危险行为的类型、功能、构成要件、责任以及免责事由等问题。 关键词：共同危险行为、共同侵权行为、连带赔偿责任 共同危险行为是指数人共同从事有侵害他人权利之危险性的行为以致造成他人的损害，但是不知道数人中究竟谁是加害人，而令该数人承担连带赔偿责任的情形。1严格的说，由于在共同危险行为中，有些人的行为与损害之间并没有因果关系，因此本不应承担共同侵权行为的责任，但法律为了保护受害人，所以仍按照狭义的共同侵权行为处理，故而共同危险行为也被称为“准共同侵权行为”。2 共同危险行为既是侵权行为法中最富有趣味的课题之一，也是司法实践中经常会遇到的一类案件。我国《民法通则》没有规定共同危险行为，但是民法学界对该制度均予以承认。在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿解释》”）颁布之前，人民法院已经在审判实践中运用共同危险行为理论处理了相当数量的案件，3个别地方法院在指导审判实践的司法文件中也作了规定。例如，江苏省高级人民法院1995年12月15日颁布的《关于审理人身损害赔偿案件若干具体问题的意见》第46条规定：“二人以上共同侵权造成他人人身损害，不能查明谁为侵害人的，应当由全体行为人承担连带责任。”再如，山东省高级人民法院2001年2月22日颁布的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第25条规定：“二人以上共同实施危险行为造成他人人身伤害的，如果当事人之间不能举证确定损害后果是哪人的行为造成的，可根据证据规则和过错推定原则，推定各个行为人为共同侵权人，由各行为人作为共同被告，对损害后果共同承担连带民事责任。” 《人身损害赔偿解释》第4条对共同危险行为作出了明确具体的规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”4可以肯定，该规定必将对我国各级人民法院在审判实践中正确运用共同危险行为制度解决有关侵权纠纷起到积极的作用。但是，考虑到共同危险行为制度在我国司法实践中运用不久，而民法理论界对该问题的探讨亦不深入，因此笔者希望通过本文能够对共同危险行为制度进行全面系统的研究，以期有助于司法实践的正确适用，并最终有利 *清华大学法学院讲师、法学博士；中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究人员。在写作本文的过程中，笔者曾得到中国社会科学院法学研究所于敏副研究员、尹飞博士的帮助，在此表示衷心的感谢！1王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第310页；郑玉波：《民法债编总论》，三民书局1998年版，第168页。 2史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第173页。 3例如，“马敏诉刘伟等玩耍中的共同危险行为致其人身损害赔偿纠纷案”、“尚景伟诉刘龙龙等三人玩耍中突然发生的损害共同侵权赔偿纠纷案”等。该两案均载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选：民事、经济、知识产权、海事、民事诉讼程序卷》（1992年—1996年合订本），人民法院出版社1997年版，第757页以下。再如，“马金林、张亚辉诉傅敏吉等人损害赔偿案”，载上海市高级人民法院组织编写：《上海法院典型案例丛编（民事、经济、知识产权、执行案例）》，上海人民出版社2001年版，第1页以下。 4在该解释颁布之前，最高人民法院的另外一个司法解释，即《关于民事诉讼证据的若干规定》的第4条第1款第7项对共同危险行为中的举证责任分配问题作出了规定。

第十三章 对舞弊和法律法规的考虑-审计中违反法律法规

2015年注册会计师资格考试内部资料 审计 第十三章　对舞弊和法律法规的考虑 知识点：审计中违反法律法规 ● 定义： 违反法律法规，是指被审计单位有意或无意地违背除使用的财务报告编制基础以外的现行法律法规的行为。 ● 详细描述： 在考虑被审计单位的一项行为是否违反法律法规时，注册会计师应当征询法律意见。 被审计单位需要遵守以下两类不同的法律法规： 1.第一类法律法规：对决定财务报表中的重大金额和披露有直接影 响的法律法规（如税收和企业年金方面的法律法规）； 2.第二类法律法规：对决定财务报表中的金额和披露没有直接影响 的其他法律法规，但遵守这些法律法规（如遵守经营许可条件、监管机构对偿债能力的规定或环境保护要求）对被审计单位的经营活动、持续经营能力或避免大额罚款至关重要；违反这些法律法规，可能对财务报表产生重大影响。 3.不同类型的违反法律法规的责任 一、管理层遵守法律法规的责任 在治理层的监督下确保被审计单位的经营活动符合法律法规的规定。 二、 注册会计师的责任 注册会计师有责任对财务报表整体不存在由于舞弊或错误导致的重

大错报获取合理保证。 注册会计师没有责任防止被审计单位违反法律法规行为，也不能期望其发现所有的违反法律法规行为。 针对被审计单位需要遵守的两类不同的法律法规，注册会计师应当承担不同的责任： （1）针对被审计单位需要遵守的第一类法律法规，注册会计师的责任是，就被审计单位遵守这些法律法规的规定获取充分、适当的审计证据； （2）针对被审计单位需要遵守的第二类法律法规，注册会计师的责任仅限于实施特定的审计程序，以有助于识别可能对财务报表产生重大影响的违反这些法律法规的行为。 注意： 注册会计师对被审计单位违反法规行为的考虑思路： 例题： 1.规定为股票的发行、上市、交易出具审计报告的会计师事务所和注册会计 师不得在股票的承销期内买卖公司股票的法律是（）。 A.《注册会计师法》 B.《证券法》 C.《公司法》 D.《民法》 正确答案：B 解析：《证券法》规定为股票的发行、上市、交易出具审计报告的会计师事务所和注册会计师不得在股票的承销期内买卖公司股票。 2.如果认为被审计单位违反法律法规行为对财务报表有重大影响，且未能在 财务报表中得到恰当的反映，则注册会计师应当考虑对财务报表应出具的审计报告类型是（）。

法律职业资格考试民法《法律行为类型》知识点

2019年法律职业资格考试民法《法律行为类型》知识点 希律法考为大家整理2019年法律职业资格考试民法《法律行为类型》知识点，民法精讲系列教材将知识点分章节逐一解析，将知识融会贯通，高效提分。 （一）负担行为与处分行为 1.负担行为。是指以发生债权债务为内容的法律行为，亦称为债权行为。负担行为包括单独行为及契约，如捐助、买卖、租赁等。 2.处分行为。是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为。物权行为如所有权的移转、抵押权的设定、所有权的抛弃；准物权行为如债权让与、债务承担与债务免除等。 负担行为与处分行为的区别：（1）法律效果不同。前者只是产生债务或变更债务，后者则直接导致权利的转移和消灭。（2）对标的是否特定要求不同。前者不要求标的物特定化，后者最迟在处分行为生效时，具体的标的物必须特定。（3）对行为人是否具有处分权的要求不同。行为人即使没有处分权，负担行为也可以有效；处分人必须有处分权，处分行为才能有效，否则为效力待定。（4）对法律行为是否需要公示的要求不同。负担行为一般不要求公示，而处分行为一般要求公示。 我国学界通说并未完全接受德国法上的物权行为独立性和无因性理论，但是已经接受了负担行为与处分行为的概念。现行立法强调债权合同与物权变动结果的区分，但并未明确承认后者为独立的法律行为，即处分行为。事实上，负担行为与处分行为之区分，是在物、债二元立法模式下区分对世权和对人权的逻辑结果，并非立法是否愿意承认或采纳的问题。亦即物权行为独立于债权行为是客观的逻辑产物，而是否承认物权行为的无因性则属于立法政策的选择，与逻辑无关。这点恰恰被我们忽略。 在无权处分人所缔结的合同效力分析中，处分合同（如出卖他人之物的合同）的效力并非效力待定，而是确定有效；真正效力待定的是处分人履行合同的行为以及履行合同的结果（如果认为这也是一个独立的法律行为的话），即无权处分行为效力待定。在我们现行立法没有明确承认处分行为为独立的法律行为的背景下，上述问题被我们描述为：出卖他人之物的合同应当认定为有效，但该出卖之标的物所有权是否发生移转，则处于效力待定的状态。 【典型真题】 甲与同学打赌，故意将一台旧电脑遗留在某出租车上，看是否有人送还。与此同时，甲通过电台广播悬赏，称捡到电脑并归还者，付给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将该电脑送回，主张奖金时遭拒。下列哪一表述是正确的？（2012-03-04，单） A．甲的悬赏属于要约 B．甲的悬赏属于单方允诺

共同危险

共同危险 一、案情 2008年4月7日晚，宋某居住的位于北京市朝阳区垡头翠成馨园203室由于03户型单支管三通处堵塞，卫生间污水外溢导致家中的物品受到严重损失，共计18440元。经物业现场检查发现是楼上抛弃的装修水泥及丢弃的毛巾堵塞管道所致，故诉至法院，要求郑某赔偿经济损失。一审法院经审理认为：公民的合法权益受法律保护，根据查明的事实造成堵塞的下水管道是宋某与郑某共用的公共设施，双方对其均附有维护和注意义务。现因用户在使用中丢弃的建筑水泥和毛巾等杂物将下水管道堵塞导致溢水将宋某房屋浸泡，造成宋某物品受到损失，郑某作为原告楼上住户之一，对房屋进行装修并已经入住，又未能向法庭举证证明自己对宋某的损失没有过错，依据公平责任应当给予宋某适当的赔偿。判决郑某于判决生效之日起七日内赔偿宋某经济损失一千八百四十四元。一审判决后，郑某不服，上诉至北京市第二中级人民法院，请求撤销原判，重新审理。宋某同意原判。 北京市第二中级人民法院经审理认为：2008年4月7日晚上，宋某居住的位于北京市朝阳区垡头翠成馨园203室由于03户型单支管三通处堵塞，卫生间污水外溢导致家中物品受损,包括地板、沙发、电视柜、门框等。宋某受损物品均购于2007年10月至2008年4月期间。经物业检查发现造成堵塞的原因是楼上住户的装修水泥等杂物堵塞管道所致。原审中，宋某主张上述物品均被粪水浸泡，无法使用，要求重新更换。另查，造成堵塞的下水管道为包括宋某在内的12户住户共用。除该单元303室住户未入住也未装修外，其他住户均进行过装修。宋某起诉了包括郑某在内的楼上10名住户要求赔偿损失，原审中，除郑某之外，宋某与其楼其他9名住户达成补偿协议，宋某撤回对该9名住户的诉讼。据此，造成堵塞的下水管道是宋某与郑某共用的公共设施，双方对其均附有维护和注意义务。现因用户在使用中丢弃的建筑水泥和毛巾等杂物将下水管道堵塞导致溢水将宋某房屋浸泡，造成宋某新购物品受到严重损失，郑某作为宋某楼上的住户之一，对房屋进行了装修并入住，且郑某经原审传票传唤未出庭答辩、质证，宋某主张的赔偿数额并无明显不当，而郑某二审期间提交的证据亦不能证明自己对宋某的损失没有过错，故原审法院依据公平原则判令郑某适当赔偿宋某经济损失依法有据，判决驳回上诉，维持原判。 本案分析 （一）共同危险行为的相关法律规定 2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》第一次以法律的形式对共同危险行为作出了明确规定。该法第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。” 实体法上，2003年颁布了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，在其第四条中明确规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”该解释第一次以司法解释的形式确立了共同危险行为人承担连带责任的规则，为人民法院处理此类纠纷提供了可以参照适用的裁判规范。 程序法上，2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》亦在其第四条第七款中对共同危险行为侵权案件的举证责任作出明确规定，“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”该条是司法解释实际上是对对共同危险行为的首次规定。 2009年通过的《侵权责任法》对共同危险行为侵权责任第一次以法律形式加以明确。此前的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对共同危险行为的规定仅适用于人身损害赔偿案件。与其相比，《侵权责任法》则将适用范围扩大到财产损害赔偿，对人身与财产安全进行全面保护，充分保障公民的合法民事权益。 （二）共同危险行为之举证责任规则 共同危险行为的举证责任采用的是举证责任倒置原则，被告需对谁是造成损害的人及免责免责事实负担证明责任。原告证明剩余侵权成立要件，被告仍然需要证明免责事由。 共同危险行为中是否存在免责事由是一个值得探讨的问题。这一问题也与当事人的举证责任密切相关。在《侵权责任法》颁布之前，对于加害人可以反证证明自己没有过错和不是具体的行为人，是否可以免责的问题一直存在争论有造成说与反对说两种不同的观点。 赞成说认为，行为人不需要证明谁是真正的侵权人，只需证明自己没有实施侵权行为即可免责。从因果关系角度来看，加害人能够证明自己不是真正的侵权人，即已证明其行为和损害结果之间没有因果联系。证明谁是具体侵权人，不是共同危险行为人所应负的义务，民事责任则应由其他行为来承担，而不需要一定找到具体侵权人。 反对说认为，行为人不仅要证明自己没有实施侵权行为，还必须证明谁是具体侵权人，才能够免责。从共同危险行为制度设立的宗旨来看，该制度设立的目的就是为了强化对受害人的保护，如果共同危险行为人都能够证明损害不是其过错造成的，都可以被免责了，那么，受害人怎么办？ 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”实际上该规定采纳了赞成说。另，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款规定举证责任倒置的规则，只要行为人证明其行为和损害后果之间没有因果

论共同危险行为

论共同危险行为 共同危险行为是共同侵权行为中一种重要侵权类型。在当今社会，共同危险行为发生数量的增大、侵权形态的复杂化，对共同危险行为制度的理论体系及立法规范提出了更高的要求。本文主要讨论共同危险行为的构成要件及归责，通过对行为要件及责任承担的分析，对共同危险行为制度的基本理论作一简要梳理，以便能更好地理解并适用我国关于共同危险行为的现行立法。本文由前言、正文、结语三个部分组成。前言部分简要说明了共同危险行为立法的发展过程，交代了本文写作动机和关注问题，对正文部分有一个前提性铺垫。正文部分共三章组成。第一章试图通过分析民事共同行为、共同侵权行为概念及特点，对共同危险行为予以界定，以期对共同危险行为的基本特点得以梳理。共同危险行为属于民事共同行为和共同侵权行为，应具有二者之属性。此外，将共同危险行为与共同加害行为、无意识联络的数人侵权及高空抛物行为相比较，以便更深刻理解共同危险行为本质特征。第二章主要讨论共同危险行为的构成要件。主要探讨了共同危险行为主观过错问题，如共同过失说是否合理，单独故意是否可以存在等。对行为与损害结果之间因果关系予以分析，法律上推定危险行为与损害结果之间有因果关系，该种因果关系在理论上属“择一因果关系”。此外，加害人不明作为共同危险行为的特殊构成要件，也是共同危险行为区别于其他共同侵权行为的关键所在。第三章先分析共同危险行为的归责基础，法律课以危险行为人承担连带责任的法理依据何在；接着讨论共同危险行为人对外及对内责任承担问题；最后对我国现行《侵权责任法》第十条关于共同危险行为免责事由的规定作出评析，认为该条并未明确规定共同危险行为的免责事由，可能导致司法实务中对免责事由适用不一致的情形，希望通过上述对共同危险行为相关制度及法理分析，对该条的规定有全面正确的理解，以期立法或司法机关对共同危险行为免责事由适用作出确定一致的解释，以利于司法操作。最后，在全文基础上，予以概况，作出结论。 [关键词] 共同危险行为加害人不明过错免责事由 目录 前言 第一章共同危险行为的界定 第一节相关概念的梳理 一、民事共同行为.............................................2、 二、共同侵权行为 (3) 第二节共同危险行为与其他侵权行为比较分析 (6) 一、共同危险行为与共同加害行为 (7) 二、共同危险行为与无意思联络的数人侵权 (8) 三、共同危险行为与高空抛物侵权行为 (8) 第二章共同危险行为的构成要件 (10) 第一节数人共同实施了危险行为且加害人不明 (11) 一、行为的主体复数性 (12) 二、行为具有相同危险性 (12) 三、行为具有关联性 (12) 四、加害人不明 (13) 第一节数人共同实施了危险行为且加害人不明 (11) 一、行为的主体复数性 (12)

共同危险行为之民事责任(王 祥)

共同危险行为之民事责任 王祥 上传时间:2002-3-19 ［案情介绍］ 1998年5月的一天下午，某小学学生许某(7岁)、曾某(9岁)、张某(9岁)放学后一同回家。路上，他们三人偶然遇见了精神病人冯某。当时，冯某正坐在路边的石头上唱歌。许某等三人见状便走上前去取笑、戏弄冯某。冯某被激怒，站起来追打许某等三人。许某等三人吓得转身逃跑。跑了一会儿，不见冯某追来。许某等三人觉得还不过瘾，合计再去戏耍冯某。许某等三人于是又去寻找冯某，最后看见冯某正在路边折野花。许某等三人于是藏在暗处，用泥土、小石子等袭击冯某。冯某见有人袭击他，大叫着冲了过来。许某等三人吓得胡乱抓起地上的东西向冯某掷去，其中的两块击中冯某(但不知是谁扔的)，冯某当即倒在地上痛得直打滚。许某等三人见情形不妙赶忙跑回了家。 冯某被他家里的人送往医院。经检查，其中一块石子击中头部，造成轻微脑震荡，并伴随短暂意识障碍；另一块石子击中眼睛，致使右眼暂时失明。经住院治疗，冯某康复，但视力有所减退，并花去医疗等费用3000多元。 冯某的监护人找到许某等三人的父母，要求许某等三人赔偿给冯某造成的损失。许某等三人的父母均声称击中冯某的石子非他们的儿子所为，拒绝赔偿。冯某的监护人遂向人民法院提起诉讼。 ［法律分析］ 本案是一起典型的共同危险行为案件。共同危险行为是指两人或者两人以上共同实施了侵害他人权利的危险的行为，且对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。我国法律对何谓共同危险行为以及有关共同危险行为的规则未作明确规定。为保护受害人的合法权益，司法实践往往比照共同侵权行为的责任，确定共同危险行为人的侵权责任。因此，共同危险行为也叫准共同侵权行为。 共同危险行为有以下特征： 第一，行为是由数人实施的，这是共同危险行为的数量特征，也是共同危险行为成立的前提。一个人即使实施数个行为造成他人损害，也不能构成共同危险行为。 第二，行为的性质具有危险性，这是共同危险行为在质的方面的要求。这种危险性指的是造成他人合法人身权利、财产权利损害的可能性。没有致人损害可能性的行为就不是共同危险行为。 第三，从主观上看，行为人没有致人损害的故意，在数人中，既没有共同的故意，也没有单独的故意，只存在疏于注意义务的共同过失。 第四，这种具有危险性的共同行为是致人损害的原因。就具有危险性的共同行为本身看，它的危险性虽然只是一种可能性，但就共同危险行为的构成来看，这种危险性已经转化为现实的、客观的损害。具有危险性的共同行为与损害事实之间有必然的因果关系。 第五，损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不能判明其中谁是加害人。如果数人均有加害行为而致损害，而这一损害的发生是由于全体行为人的行为所致，这是共同侵权行

试论共同危险行为(一)

试论共同危险行为(一) 一、共同危险行为的类型对于共同危险行为，英美侵权法与德国侵权法都有相应的规定。在德国侵权法中，共同危险行为也称“共同参与行为”。《德国民法典》第830条第1款第1、2句规定：“数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自对损害负赔偿责任。在数人中不能知其孰为加害人者，亦同。”在美国，1948年美国加利福尼亚州的Summersv.Tice案就是一个典型的共同危险行为致人损害的案件。该案原告与两位被告同属于某一打猎协会的成员。某天外出打猎之时，两位被告因过失同时向原告所在方向射出了一颗子弹，其中一颗子弹击中了原告的眼睛。原告无法证明究竟是其中哪一位被告的子弹击中了其眼睛，但是能够证明两位被告都因过失而发射了子弹，原告自身毫无过错。依据两位被告都因过失而发射子弹的事实，法官实施了因果关系举证责任倒置，除非被告中的一位能够证明自己对原告的伤害完全无须负责，否则两位被告都必须承担赔偿责任。我国民法通则对于共同危险行为没有作出规定。有的学者认为，共同危险行为是指数人的危害行为有可能造成对他人的损害，但不知数人中何人造成了实际的损害。有的学者则认为，共同危险行为是指二人或者二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已经造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。审判实践中，也有不少法官采此种观点。笔者认为，上述学者对共同危险行为的界定并不准确。因为在无意思联络的数人实施侵权行为而致受害人造成同一损害，但是无法清楚地界定每一个行为人的参与部分的时候，也应按照共同危险行为处理。在德国，民法学者一致认为，《德国民法典》第830条第1款第2句确立的共同参与行为不仅适用于具体加害人不明的情形，也适用于各加害人的参与部分不明的情形。我国学者遗漏此种类型的共同危险行为的原因，是因为他们将无意思联络的数人致受害人遭受单一的、不可分割的损害放入了狭义的共同侵权行为，即共同加害行为当中。事实上，在共同加害行为要求行为人之间具有意思联络的情况下，此种情形只能列入共同危险行为当中。民法中规定共同危险行为的原因在于：当数人共同参与实施具有致害他人危险的行为且已造成实际损害，但是具体的加害人不明；或者数人分别实施侵权行为而造成受害人同一损害，但各加害人的参与部分不明的时候，由于该数人并不存在意思联络，因此无法将他们的行为加以一体化处理。受害人在前一种情形中必须举证证明具体的加害人是谁；在后一种情形中必须证明各个加害人的行为与自己所受损害之间的因果关系。显然这很困难，如此受害人可能会因无法举证证明而败诉。法律为了保护受害人的合法权益，将此种情形适用共同加害行为的规定，由各参与人或者侵权行为人承担连带赔偿责任。当初，《德国民法典》之所以规定第830条第1款第1句，其目的就在于“替受害人排除无共同行为之数个损害惹起人存在各自的参与部分不明时，或数人中孰为惹起人不明时，所生之举证困难。”德国民法典第一草案第714条后段中更清晰地表明了这一点，该段规定：“数人负所生损害之责任时，如就该损害，不能检出各人之分担部分者，数人纵非共同而实施行为，亦同前段（即适用关于共同加害行为的规定-笔者注）。”二、加害人不明的共同危险行为的构成要件首先，存在数个行为人或参与人，且数人之间并没有意思联络。如果数人之间存在意思联络，即便受害人无法证明其中谁为加害人也并不重要，可以直接适用共同加害行为的规定。因为意思联络已经将这些人的行为进行一体化处理，受害人只要能够证明数人的行为共同造成了其损害即可。其次，数人都参与实施了危害他人合法权益的行为，如果数人中一人能够证明自己的行为根本就不可能导致损害的发生，那么他就不属于共同危险行为人。例如，甲乙丙三人打猎，同时朝一个目标瞄准开枪，结果有一颗子弹击中了1000米外的行人。如果丙能够证明当时自己的猎枪卡壳，子弹根本就没有射出，那么可以将之排除在共同危险行为人之外。再次，数人中至少有一人的行为造成了他人损害的发生，但是不清楚究竟该造成损害后果发生的加害行为是由谁实施的。最后，数人的行为与损害后果之间的事实因果关系属于“不确定的因果关系”。所谓不确定的因果关系，又称“择一的因果关系”，它指这样一种情形，即被告的损害是由两个或两个以上有过失的被告中的某一位

民事共同行为和多数人责任刍议(下)(一)

民事共同行为和多数人责任刍议（下）(一) 【关键词】共同行为；按份；连带；共同之债；补充责任 民事共同行为是民事关系同一方复数主体之效力及于全部事实后果，但均不足以导致全部法律后果的同向行为。比较多数人损害同一主体的财产和人身的各类情况，可以得出结论：多数人之债除学界承认的按份关系、连带关系、共同之债关系、不真正连带关系、补充责任关系外，还包括不完全连带关系和不真正按份关系；且补充责任关系又有一般补充责任关系和特殊补充责任关系之分。在此基础上可以发展出多数人责任的一般理论。 （二）与不真正连带关系责任比较 所谓不真正连带关系，即各债务人均有替代资格，但无追偿资格的法律关系，外观似连带关系，其实并非连带关系，可称表见连带关系，如前文例（8）。 不真正连带关系各债务人之间无合意，称偶然事件。通说认为，连带关系因同一原因（事由）发生，不真正连带关系因不同原因（事由）发生。1]此处之“同一原因”和“不同原因”，似指债务人之间有无合意：有合意为“同一原因”，无合意为“不同原因”。此说似可商榷。如：共同侵权发生连带关系，但不以加害人合意为要件，应属不同原因；即使加害人有合意，毕竟各有行为，称不同原因也未尝不可。 连带关系和不真正连带关系的相似之处在于：两类关系债权人均可向任一债务人请求清偿全部债务，其他债务人在清偿范围内免除债务。两类关系的区别在于：（1）内容上，连带关系包括连带债权关系和连带债务关系；不真正连带关系只有连带债务关系，无连带债权关系。（2）原因上，连带关系中，受害人损害由全体加害行为共同完成，不真正连带关系中，受害人损害由各加害行为分别完成。（3）效力上，连带关系中，各债务人追偿资格平等；不真正连带关系中，各债务人无追偿资格。追偿资格不同的原因在于：连带关系中，任一债务人行为均不足以导致全部法律后果，存在分配法律后果的问题，债务人是共同行为人；而不真正连带关系中，任一债务人行为均足以导致全部法律后果，不存在分配法律后果的问题，债务人非共同行为人。 通说称连带关系债务人为连带债务人，承担连带债务；称不真正连带关系债务人为不真正连带债务人，承担不真正连带债务。2]此说实属误解。连带关系表面上包括替代资格平等关系和追偿资格平等关系，实质上就是追偿资格平等关系。但连带债务关系仅指替代资格平等关系，不涉及追偿资格关系，故称不真正连带关系。连带债务可定义如下：有替代资格之债务。连带关系有真、假之分，不真正连带关系是假连带关系。连带债务无真、假之分，不真正连带关系债务也是连带债务（不完全连带关系债务也是连带债务）。这意味着“不真正连带债务”概念不能成立。严格地说，所谓“不真正连带债务人”，应称不真正连带关系债务人。 不真正连带关系与不完全连带关系的相似之处在于：两类关系债务人替代资格平等；不同之处在于：不真正连带关系债务人均无追偿资格，不完全连带关系债务人（含连带保证人）追偿资格不平等。 （三）与补充责任比较 1.补充责任概念。前文例（9），甲利用乙之疏忽，擅用乙枪伤犬。又如，甲住店因旅馆保安疏忽为他人所伤。两案均发生补充责任。 在一般补充责任关系中，一责任人利用另一责任人非故意之不作为过错，侵害第三人权利，或导致不作为人违约。两责任人均侵害了受害人权利，均应为各自的行为承担民事责任，但并不存在责任分配问题。不作为加害行为非因故意发生，作为加害行为因故意发生。 受害人之损害是不作为加害行为的间接后果，是作为加害行为的直接后果。不作为过错和作为过错共同完成全部损害，但作为过错足以导致全部法律后果。作为加害人应承担全部赔偿责任，为全额责任人。不作为加害人应承担全额责任人之不能给付，属垫付行为，可向全额责任人追偿，为补充责任人。如债权人无过失，补充责任人承担全额补充责任。如债权人有

第五章 违反保密法行为的法律责任

第五章违反保密法行为的法律责任 2010年4月29日经第十一届全国人大常委会第十四次会议修订通过的《中华人民共和国保守国家秘密法》已于2010年10月1日起施行。这次修订后的保密法与原法相比，最显著的一个特点是完善了对违反保密法行为的法律责任追究制度，将追究保密法律责任的模式从原来的“结果论”改为现在的“行为论”。也就是说，原保密法规定，只有在违反保密法的行为造成了泄露国家秘密的后果时，才予追究法律责任；修订后的保密法第四十八条改变了这种追究模式，规定只要行为人做出违反保密法规定的十二种行为之一的，无论是否实际造成泄密后果，均应依法追究法律责任；如果该违法行为导致了泄密事件发生，则把泄密结果视为违法行为的一个加重情节，在追究法律责任时予以考虑。因此，修订后的保密法降低了追究保密法律责任的门槛，提高了对国家秘密的法律保护力度，为依法追究各类保密违法行为提供了法律依据，有望解决以往长期存在的保密法律责任追究难的问题。 第一节泄露国家秘密的构成要件 根据原保密法实施办法第三十五条，“泄露国家秘密”是指违反保密法律、法规和规章的下列行为之一： 一、使国家秘密被不应知悉者知悉的； 二、使国家秘密超出了限定的接触范围，而不能证明未被不应知悉者知悉的。 从该定义中可见泄露国家秘密由下列几个要件构成： 1、泄露国家秘密的主体，应该是可以合法接触、知悉国家秘密的人员，主要是国家机关工作人员和其他涉密单位的涉密人员。 2、行为人主观上故意或者过失的过错形式，都不影响泄露国家秘密行为的成立。故意是指主观追求或者希望泄密后果的发生，或者虽然不追求泄密后果的发生，但明知自己的行为会导致泄露后果的发生，却对泄露后果的发生采取漠不关心或者放任不管的态度。过失是指行为人没有预见到自己的行为会导致泄密后果，或者虽然预见到，但却过于自信地认为能够避免这种后果的发生。故意和过失都是行为人主观上的一种过错。如果行为人主观上没有过错，既不存在故意，也没有过失，国家秘密被扩大知悉范围的结果完全是由个人无法预测的不可抗力原因造成的，那么他就不应承担泄露国家秘密的法律责任。 3、泄露国家秘密的客观方面之一是行为人实施了违反了保密法律、法规和规章规定的行为，即行为本身具有保密违法性。比如，保密法第二十四条第（三）项规定，“任何组织和个人不得使用非涉密计算机、非涉密存储设备存储、处理国家秘密信息”。某甲在一台新买的非涉密个人计算机上处理、存储国家秘密信息，此行为已经违反的上述保密规定，但如果这台个人计算机没有用来上互联网，当时存储的国家秘密信息还不会泄露；过后不久，某乙在不知其中存储国家秘密的情况下，使用这台非涉密个人计算机上互联网，被感染特种木马，导致其中的国家秘密信息被窃取，造成泄密事件。在此情况下，某乙的行为没有违反保密规定，某乙不应承担泄密的法律责任；相反，由于某甲的行为违

论共同危险行为

论共同危险行为 【摘要】共同危险行为是指数个民事主体在无意思联络的情况下对他人实施了具有危险性的行为，并对他人造成了实际的损害结果，且无法确定具体的加害人。从其含义来看，共同危险行为的构成要件包括五个要素：行为主体具有复数性、行为人无主观意思联络、行为具有危险性、造成损害结果、致害人不明。为了进一步剖析共同危险行为的特征，这里通过将共同危险行为与共同加害行为、无意思联络的侵权行为进行比较分析。 【关键词】共同危险行为；构成要件；与其他行为之比较 我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第4条标志着共同危险行为制度在我国的确立：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”2009年颁布的《侵权责任法》第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带

责任。”《解释》和《侵权责任法》填补了我国对于共同危险行为理论的立法空白，对司法实践具有重要意义。 一、共同危险行为的构成要件 共同危险行为，是指数个民事主体在无意思联络的情况下对他人实施了具有危险性的行为，并对他人造成了实际的损害结果，且无法确定具体的加害人。根据共同危险行为的含义和学界通说，笔者认为该行为包括以下构成要件：（一）行为主体具有复数性 一人单独实施的行为不能构成共同危险行为，由数人实施行为是构成共同危险行为的前提，行为主体具有复数性是共同危险行为的重要特征。 （二）行为人无主观意思联络 在共同危险行为中，行为主体必须不具有意思联络，否则构成的并非共同危险行为而是共同加害行为。“在德国，将共同加害行为与共同危险行为区别开的要件就是意思联络”。 （三）行为人实施的行为具有危险性 此处所说的“危险性”，是指行为具有致人损害的可能性。也就是说，每个行为人实施的行为均有可能造成实际损害，如果当中一个行为人所实施的行为并不具有危险性，则不算作共同危险行为人。 （四）危险行为造成实际的损害结果

法律硕士民法辅导讲义：法律行为与准法律行为

法律硕士民法辅导讲义：法律行为与准法律行为 法律行为（德Rechtsgesch ft；荷Rechtshandeling）是一种构成要件，它由一个以上的意思表示组成，可能还包含着其他要素，并且其通过它实现所希望的法律后果。它的特点是：（1）包含一个或者数个意思表示；（2）除意思表示外，还可能包含其他构成要件，例如我国《合同法》规定的保管合同要包含交付保管物这一事实行为；（3）当事人在法律行为中所希望的法律效果，并不总是发生，只有法律承认这一法律行为时（即法律行为有效），当事人所希望的法律效果才会发生。意思表示是法律行为的构成要素，也是核心内容。因此，有人认为意思表示和法律行为的概念区别微乎其微。《德国民法典立法理由书》中写道：“就常规言，意思表示与法律行为为同义之表达方式，使用意思表示者，乃侧重于意思表达之本身过程，或者乃由于某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分而已。”应当注意的是，这并不是说意思表示和法律行为两个概念是同义词，意思表示仅是法律行为的组成部分而已，这里强调的是二者密切联系：法律行为由一个意思表示构成德，意思表示无效就意味着法律行为无效；法律行为由数个意思表示构成的，任何一项意思表示无效，整个法律行为也由于缺乏一致得意思表示而无效。法律行为可以分为如下几类：（1）单方法律行为（EinseitigeRechtsgesch ft），即只包含一个人的意思表示的法律行为；（2）多方法律行为（MehrseitigeRechtsgesch ft），即包含数个人的意思表示的法律行为。它可以分为合同、共同行为（Gesamtakte）和决议（德Beschluss；荷besluit）。合同是二人以上相互对立（wechselseitig）的意思表示构成的，又称“双方法律行为（ZweiseitigeRechtsgesch ft）”。共同行为是二人以上相同指向的意思表示构成的，也被称为狭义的“多方法律行为”，典型的共同行为，例如合同一方有