摘要:在全面阐述《道路交通安全法》的基本原则的基础上,详细分析了我国《道路交通安全法》的内容及缺陷,从四个方
面提出了完善《道路交通安全法》的具有可操作性的建议。
关键词:道路交通;法律;完善中图分类号:D922
文献标识码:A
文章编号:2095-0438(2011)06-0082-02
*[收稿日期]2011-10-14
**[作者简介]张凯,中共黑龙江省委党校法学教研部副教授。
Vol.31No.6
Journal of Suihu a University
Dec .2011
***第31卷第6期
绥化学院学报2011年12月(中共黑龙江省委党校法学教研部黑龙江哈尔滨
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张
凯
我国道路交通安全法律制度的完善
改革开放以来,我国道路交通迅速发展,对经济、社会发展发挥了重要的推动作用。但从总体上看,我国的道路交通发展与经济、社会发展的要求不相适应,道路交通安全形势严峻,城市道路拥堵问题日趋严重,在一定程度上制约了经济、社会的进一步发展和人民生活水平的提高。几前年,为完善我国道路交通安全管理,推进道路交通安全管理工作法制化的进程,我国颁布了《道路交通安全法》,这部法律的实施后,为了适应社会发展的需要,全国人大尽管对其进行过部分修改,仍出现了一些与实际不适应的新情况、新问题亟待解决。
一、我国《道路交通安全法》存在的缺陷
(一)道路交通安全法的法律体系没有形成。《道路交通安全法》及配套的法规应是个完整的法律体系,由于《道路交通安全法》颁布实施后一些应出台的配套法规确没有跟上,使其法的威力消减,以至在实施中遭遇尴尬。如《道路交通安全法》将第三者责任保险列入了法定内容,但具体实施办法尚未配套,导致保险部门搭车售险、提高保额、扩大投保范围现象较为突出;再如《道路交通安全法》规定的社会救助基金目前尚无配套法规,而今年修改后的《国家赔偿法》至今仍未建立刑事案件国家赔偿制度,导致部分交通肇事逃逸的或特困当事人的救助基金难以落实,增加了社会不和谐、不稳定因素,为解决这种矛盾,有的依赖于目前的司法救助,有的甚至讲经济责任
转嫁到了交警部门,给公安交通管理工作增加了的困难。
(二)法律规范本身规定的较为原则笼统。由于有些条款规定过于原则笼统,甚至模糊,实践中很难执行。如《道路交通安全法》对各级政府和社会各界在交通管理方面的职责尽管作了规定,但过于笼统,相关职能部门的重视参与程度参差不齐,没有充分认识及履行法律规定的义务和职责,更没有相应的惩罚措施,致使公安交管部门唱“独角戏”现象比较普遍。再如《道路交通安全法》第7条规定:“对道路交通安全管理工作,应当加强科学研究,推广、使用先进的管理方法、技术、设备。”这一规定由于缺少责任主体,致使在实践中很难得以实施。其实在我国现有的体制下,对道路交通安全的管理与对道路交通安全的管理进行科学研究分别属于不同部门的职责,目前对道路交通安全管理进行科学研究除公安交通管理部门外,还有其他一些机构及人员,但究竟哪些部门有相应责任没有分清。
(三)对交通违法行为的处罚幅度过宽。交通违法行为处罚幅度过宽,直接导致自由裁量权的滥用。如《道路交通安全法》第123条规定:“省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本地区的实际情况,在本法规定的罚款幅度内,规定具体的执行标准”。这一规定,尽管对制定地方性实施办法留有空间,但在具体执行过程中,往往会出现交同一通违法行为在不同的执法人员手中会出现不同的处理结果,导致了交通执法行为随意性增大情况的出现。
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(四)“缴罚分离”的规定在实际运行中带来不便。根据我国《道路交通安全法》第82条规定,对交通违法行为实行“缴罚分离”。但现实生活中,由于各省份规定的收缴罚款银行不同,致使部分跨地区驾驶人在缴纳罚款时缴款困难。另外即使在本省内,金融部门收费网络没有布到的地区,一些交通违法当事人缴纳罚款需往返数百公里,浪费人力物力。
(五)道路交通事故的归责原则显失公正。道路交通安全法从“以人为本”的立法理念出发,对道路交通事故责任的归责原则规定了几种情况,如,《道路交通安全法》第76条的规定:“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分,按照下列方式承担赔偿责任:(一)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的,机动车一方不承担责任。”这一规定初衷是好的,它保护了弱势群体,但也显失公平、公正,既与我国“法律面前人人平等”的《宪法》原则相悖,又与《道路交通安全法》规定的总的原则相矛盾。我国《道路交通安全法》第2条规定:“中华人民共和国境内的车辆驾驶人、行人、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人,都应当遵守本法。”由此可见遵守交通法规,保障交通安全是每一个交通参与者的法定责任和义务,车辆驾驶人、行人、乘车人都应该承担相同法律责任。
(六)法律规范本身的内容与现实不符。
1.对行人、乘车人的交通违法行为处罚不合实际。《道路交通安全法》第61条至66条,对行人和乘车人的交通行为规范做了明确的规定,《道路交通安全法》第89条也指出:“行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的,处警告或者五元以上五十元以下罚款”。尽管法律规定的内容详细、具体,但在实践过程中,交通警察几乎是没有对违反《道路交通安全法》规定的行人、乘车人处罚。由于法律规范的瑕疵致使交通干道行人、乘车人横穿马路的现象屡屡发生。至于对行人、乘车人拒不接受处罚时交通警察可采取什么强制措施时《道路交通安全法》,以及实施条例中就更没有规定。
2.对机动车临时停车的规定不合实际。《道路交通安全法》规定对违反规定停车的违法行为的处罚必须附有“驾驶人拒绝驶离”和“妨碍其他车辆、行人通行”的两个前置条件,造成实践中大量的机动车驾驶人特别是营运的机动车驾驶人肆意乱停上、下客,严重地影响了道路交通秩序,成为目前造成交通事故、交通堵塞的主要原因之一。尽管《道路交通安全法》第56条对机动车应如何停放和临时停车做出了明确规定,但是《道路交通安全法》上述规定却又增加了管理难度,机动车驾驶人即使有违法停车行为,但只要不属“拒绝驶离”的情形,交通民警便无权对其进行处罚。另外,“妨碍其他车辆、行人通行”也是处罚乱停车的一个前置条件,那么,车辆的停放是否妨碍了其他车辆、行人的通行,其标准不统一也不客观。如在汽车站周边的地带经常有数十辆出租车停靠着,公安和交通两个部门均无执法依据,严重影响交通畅通和城市形象。再如法律规定机动车驾驶人不在场或拒绝立即驶离的,可以将车拖离现场,但该法又规定因采取不正确的方法拖车造成车辆损坏的,应承担补偿责任。可是拖车的“正确方法”并没有规定。导致公安交通管理部门与道路交通违法人员因拖车损坏经济补偿纠纷的发生。
3.关于禁止拖拉机载人的问题不合实际。《道路交通安全法》第55条第2款规定:“在允许拖拉机通行的道路上,拖拉机可以从事货运,但是不得用于载人。”目前在我国夏秋季节农民开拖拉机销售自产蔬菜水果的现象客观存在,他们在公路上行驶都是既载货又载人的,如果一味地禁止是不现实的。况且这一规定又与该法第50条中“货运机动车需要附载作业人员的应当设置保护作业人员安全措施”相矛盾。
二、我国《道路交通安全法》的完善
(一)尽快出台、完善相关配套法规、规章。由于《道路交通安全法》出台后,至今没有相关配套法规、规章进行细化,表现出严重的立法上滞后性。为改变这种状况相关立法部门要认真调研,根据人民群众出行安全通畅的切实需要和交通安全管理工作的实际尽快对内容笼统模糊法条进行修改,明确各交通参与者的法律责任、法定义务和违法后果,促进全体交通参与者主动维护交通安全、和秩序。并对《道路交通安全法》中涉及自由裁量权的条款进行有机的细化,制定执法标准,尽可能的缩小自由裁量权,确定执法统一标准,维护法律尊严。
(二)提高全社会的交通安全法律意识和法制观念。加大宣传力度,将交通安全宣传教育工作纳入到各级政府、企事业单位、社会团体的安全生产工作当中,改变当前交通安全宣传教育工作由公安交通管理部门独家负责的局面,形成全社会参与的交通安全宣传态势,并以此强制性的提高交通参与者的交通安全意识和法制观念。
(三)拓展银行缴纳罚款的服务范围。根据省、自治区、直辖市交通违法罚款的收缴都有农行、建行等几家大型国有银行代为执行的特点,充分利用各家银行的网上银行的功能结合当前信用卡功能拓展网银缴纳罚款服务,方便各交通违法行为人缴纳罚款。
(四)修改《道路交通安全法》相关条款内容。2007年《道路交通安全法》修改后增加了“机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。”的内容。其实,无过错承担这一责任只是出于人道主义的考虑,不应称其为赔偿问题,而其自愿的道德行为,不应具有法律的强制性。另外,要对第89条进行修改完善。建议明确行人、乘车人拒不接受处罚时交通警察可采取什么强制措施;对第93条进行修改完善,建议取消“拒绝驶离”的情形,违停既处罚;对第55条进行修改完善,建议将55条第2款修改为:“在允许拖拉机通行的道路上,拖拉机可以从事货运,但载人需按本法第50条执行。
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税收征收管理,实质上是一个行政执法过程。因此,税收征纳各方只有按照财税政策的方式、方法和步骤来进行自己的征纳税活动,依法行使征税权力和履行纳税义务,才能形成规范、有序的征纳关系和良好的税收征纳环境。当前,按照发展社会主义市场经济的总要求,我国正在积极建立统一、公平、法治、开放的税制。 为了保障新税制的有效实施,进一步加强和改进税收征管工作,适应加入WTO和推进依法治税的需要,必须对我国现行的税收征收管理法律制度进行改革和完善,构建统一、公正、效率的税收程序法律体系,为税务机关的行政执法和纳税人依法保护自己的合法权益提供完善的法律保障,以充分发挥税收在组织收入、调控经济中的职能作用。 一、我国现行税收征管法律制度的形成、现状和问题 (一)我国现行税收征管法律制度的形成。 我国现行税收征管法律制度是随着新中国的建立和改革开放的发展而逐步形成的。依据税收征管的立法情况,可以把这一过程分为三个阶段。 第一阶段,无专门立法阶段。这一阶段自建国至1986年4月21日颁布《税收征收管理暂行条例》前。为了统一全国财经政策,前政务院于1950年1月颁布了新中国成立后的第一部统一的税收法规,即《全国税政实施要则》。《全国税政实施要则》是一部综合性的税收法规,不仅对货物税、工商业税等14种税的实体问题进行了规定,而且还规定了高度统一的税收管理体制,即税收立法权和税种的开征、停征、税目与税率增减调整的权力都归中央,税收的减免权大部分由中央政府掌握,各级税务机关受上级局和同级政府双重领导等,避免无谓的财税风险。因此,《要则》是一部“实体”与“程序”规范不分的法规。由于我
国长期实行高度集中的计划经济体制,税收的宏观调控和组织财政收入的职能被忽视,税收法制不健全,《要则》颁布后的很长时期一直没有制定专门的税收征管法,有关税收征收管理的规定分散在各个实体税收法规之中,税收征管的程序法律制度处于“分散”状态。 第二阶段,统一立法阶段。这一阶段自1986年4月21日至1992年12月31日,即《税收征收管理暂行条例》的实施阶段。为了改变税收征管制度分散、混合、不规范的状况,适应当时正在进行的税制改革,1986年4月21日国务院颁布了《税收征收管理暂行条例》。《条例》的颁布,标志着我国税收征管制度开始单独立法,初步实现了税收征管制度的统一化和法制化,对于促进依法治税,加强税收监督管理,保证国家财政收入起到了积极作用。但由于历史的原因,《条例》存在不少缺陷:一是税收征收管理法律、法规的适用不统一、不规范;二是税收行政执法权薄弱;三是税收征管法规不适应经济形势发展的要求;四是对纳税人权利的保护和税务人员执法的制约不够;五是税收征收管理暂行条例的法律效力有待提高等。 第三阶段,开始进入法治化阶段。这一阶段自1993年1月1日起《中华人民共和国税收征收管理法》正式实施至今。1992年9月4日七届全国人大常委会第二十七次会议通过了《中华人民共和国税收征收管理法》,于1993年1月1日起施行,1995年2月28日八届全国人大常委会第十二次会议对个别条款作了修改。《税收征收管理法》是我国调整税收征纳程序关系的第一部法律,是税务机关税收征管的基本法。为了保证《税收征收管理法》的有效实施,国务院以及财政部、国家税务总局又颁布了《税收征收管理法实施细则》、《关于实行分税制财政管理体制的决定》、《发票管理办法》、《税务稽查工作报告制度》等。这些法律、法规和规章的制定、颁布与实施,使税收征管的各个方面和环节基本做到了有法可依,
论我国风险投资法律制度之构建 [摘要] 世界各国的经验告诉我们,风险投资的成功运行离不开良好的法律制度和相关法律环境。纵观世界各国风险投资发展的成功经验,风险投资均离不开法律制度的培育和支持。因此,风险投资法律制度的建立,对于推动我国风险投资也的发展起着关键和决定性的作用。 关键字:风险投资法律建立 1.对风险投资的介绍 风险投资是指具备资金实力的投资家对具有专门技术并具备良 好市场发展前景,但缺乏启动资金的创业家进行资助,帮助其圆创业梦,并承担创业阶段投资失败的风险的投资。投资家投入的资金换得企业的部分股份,并以日后获得红利或出售该股权获取投资回报为目的。风险投资的特色在于甘冒高风险以追求最大的投资报酬,并将退出风险企业所回收的资金继续投入“高风险、高科技、高成长潜力”的类似高风险企业,实现资金的循环增值。投资家以筹组风险投资公司、招募专业经理人,从事投资机会评估并协助被投资事业的经营与管理等方法,早日实现投资收益,降低整体投资风险。 风险投资在我国是一个约定俗成的具有特定内涵的概念,其实把它翻译成创业投资更为妥当。广义的风险投资泛指一切具有高风险、高潜在收益的投资;狭义的风险投资是指以高新技术为基础,生产与经营技术密集型产品的投资。根据美国全美风险投资协会的定义,风险投资是由职业金融家投入到新兴的、迅速发展的、具有巨大竞争潜
力的企业中一种权益资本。从投资行为的角度来讲,风险投资是把资本投向蕴藏着失败风险的高新技术及其产品的研究开发领域,旨在促使高新技术成果尽快商品化、产业化,以取得高资本收益的一种投资过程。从运作方式来看,是指由专业化人才管理下的投资中介向特别具有潜能的高新技术企业投入风险资本的过程,也是协调风险投资家、技术专家、投资者的关系,利益共享,风险共担的一种投资方式。2.我国风险投资法律制度的现状 我国目前缺乏对风险投资进行规范的专门法律,全国人大尚未公布有关风险投资的法律、法规文件。如《风险投资法》,以及关于二板市场的法律。有关风险投资行业的法律规范散见于公司法、证券法、税法等法律部门中,导致行业管理很不规范。现有的法律制度也很不系统、完善,各种法律因缺乏对风险投资的关注而存在缺陷,各部门法之间缺乏配合并存在冲突。我国对风险投资的重视开始于80年代初,1985年,中共中央发布了《关于科学技术体制改革的决定》,随后第一批风险投资机构成立。20世纪90年代,与风险投资密切相关的立法与政策措施不断出台,其中比较重要的有,1995年国务院发布的《关于加速科技进步的决定》,指出:“发展科技风险投资事业,建立科技风险投资机构。”19%年施行的《中华人民共和国促进科技成果转化法》第24条规定:“科技成果转化的国家财政经费,主要用于科技成果转化的引导资金、贷款贴息、补助资金及风险投资以及其他促进科技术成果转化的资金用途”。1998年全国政协会议提案《关于尽快发展我国风险投资事业的提案》及1999年全国科技创新大会
我国知识产权法律制度现状及完善 知识产权指的是专利权、商标权、版权(也称著作权)、商业秘密专有权等人们对自己创造性的智力劳动成果所享有的民事权利。知识产权法,就是保护这类民事权利的法律。这些权利主要是财产权利。其中,专利权与商标权又被统称为"工业产权"。它们是需要通过申请、经行政主管部门审查批准才产生的民事权利。版权与商业秘密专有权,则是从有关创作活动完成时起,就依法自动产生了。 一、我国知识产权法律制度的发展及其现状 (一)概况 在十一届三中全会召开后的1979年,我国的专利法、商标法、版权法三部法律同时开始起草。在1979年的《刑法》中,规定了禁止冒用他人的注册商标,使商标从这时起就被赋予了"专用权",成为一种"从刑法中产生的民事权利"。顺便说一句,在我国刑法较发达而民法不发达的相当长的历史中,许多民事权利都是依刑法产生,仅仅受刑法保护的。1982年,我国颁布了《商标法》(并于1993年2月与现在两次修订);1984年,我国颁布了《专利法》(并于1992年9月与2000年8月两次修订);1986年,我国颁布
了《民法通则》,其中明文规定了对知识产权的保护;1990年,我国颁布了保护版权的《著作权法》,1991年6月国务院又颁布了计算机软件保护条例;1993年9月我国颁布了《反不正当竞争法》,开始明文保护商业秘密;1997年3月,国务院颁布了《植物新品种保护条例》。除了几部单行法律与行政法规之外,我国1997年修订后的《刑法》还列有专章,规定了对严重侵犯商标权、侵犯版权、侵害商业秘密及假冒他人专利者进行刑事制裁。至此,我国知识产权保护的法律体系中的基本法律、法规已经具备了。
会计法律制度 第一章会计法律制度【基本要求】 1.了解会计法律制度的构成 2.熟悉会计工作管理体制 3.熟悉会计档案管理 4.熟悉内部控制制度 5.熟悉会计机构的设置 6.掌握会计核算的要求 7.掌握会计工作交接的要求 8.掌握会计违法行为的法律责任 【考试内容】 第一节会计法律制度的概念与构成 一、会计法律制度的概念
会计法律制度是指国家权力机关和行政机关制定的,用以调整会计关系的各种法律、法规、规章和规范性文件的总称。 会计关系是指会计机构和会计人员在办理会计事务过程中以及国家在管理会计工作过程中发生的各种经济关系。 二、会计法律制度的构成 我国会计法律制度主要包括会计法律、会计行政法规、会计部门规章和地方性会计法规。 (一)会计法律 会计法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会经过一定立法程序制定的有关会计工作的法律。 (二)会计行政法规 会计行政法规是指由国务院制定并发布,或者国务院有关部门拟定并经国务院批准发布,调整经济生活中某些方面会计关系的法律规范。 (三)会计部门规章 会计部门规章是指国家主管会计工作的行政部门即财政部以及其他相关部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内制定的、调整会计工作中某些方面内容的国家统一的会计准则制度和规范性文件,包括国家统一的会计核算制度、会计监督制度、会计机构和会计人员管理制度及会计工作管理制度等。
(四)地方性会计法规 地方性会计法规是指由省、自治区、直辖市人民代表大会或常务委员会在同宪法、会计法律、行政法规和国家统一的会计准则制度不相抵触的前提下,根据本地区情况制定发布的关于会计核算、会计监督、会计机构和会计人员以及会计工作管理的规范性文件。 第二节会计工作管理体制 一、会计工作的行政管理 (一)会计工作行政管理体制 我国会计工作行政管理体制实行统一领导、分级管理的原则。 国务院财政部门主管全国的会计工作。县级以上地方各级人民政府财政部门管理本行政区域内的会计工作。 (二)会计工作行政管理的内容 会计工作的行政管理主要包括:(1)制定国家统一的会计准则制度;(2)会计市场管理;(3)会计专业人才评价;(4)会计监督检查。 二、会计工作的自律管理 (一)中国注册会计师协会 中国注册会计师协会是依据《中华人民共和国注册会计师
我国物流法律制度的现状及存在问题 一、 经过近几年的飞速发展,我国的物流业已初具规模,但相应的法律法规的修改和制定有一定 的滞后,到目前为止,我国还没有一部专门的、统一的物流法,我国现行的调整物流方面的 法律法规都散见于关于物流各个环节的法律、法规、规章和国际条约、国际惯例以及各种技术规范、技术法规中,还没有形成一套比较完整的体系,物流法律制度还存在不少问题,其 主要表现在以下几个方面: 1、现有规范不协调从总体结构上来看,我国目前还没有一部专门而系统地调整物流法律关 系的部门法。现行的物流立法涉及众多部门,中交通、铁道、航空、内贸、外贸等等,而这 些法律法规过于分散,缺乏系统性,甚至各个法律法规之间还存在着不协调和冲突现现象, 这就使得物流法律法规的指导和规范作用难以落到实处。 2、现有规范不完整从完整性上来看,不少物流关系没有法律法规加以调整和规范,物流业 仍有不少法律真空地带。物流业发展迅速,现代物流业务已经远远超出最初的仓储运输,而对于出现的新业务和新问题,原有的物流法律法规没有对其进行调整和规范。比如对于物流标准化问题,我国目前只颁布了《国家物流术语标准化规定》,而对于其他各个方面的标准 则无规定。 3、法律规范效力层次低从法律效力上来看,我国现行的物流法律法规层次较低、法律效力 不强。现行很多物流法律法规多是由中央各部委、地方制定和颁布的,大多是一些条例、办 法、规定和通知等,规范性不强,在具体运用中缺乏操作性,难以产生法律效力,多数只适 合作为法庭审判的参照性依据,不利于调整各物流主体之间的相互关系。 4、物流立法相对滞后从时效性来看,我国物流法律法规相对滞后。随着经济体制、管理体 制以及市场环境等的变化,现代物流与传统物流已大为不同,但由于现行的一些物流法规还 是从原计划经济体制中延续下来的,所以很难适应市场经济环境下物流的发展,更难适应我国加入wto 以后物流国家化发展的需要。 二、我国物流法律制度的框架构建 完善物流法律制度,建立符合我国社会主义特色的物流法体系,是促进我国物流业健康发展 的必然要求。 物流法体系是以物流法为基础、以物流主体和行为法律规范为主体的各种法律规范按照一定 规律所形成的有机联系的统一整体。我国物流法体系应包括以下几个方面:一是物流主体法,即确立物流主体资格、明确物流主体权利义务和物流产业进入和退出机制的法律规范。物流法律关系的主体是指参加物流法律关系,依法享有权利和承担义务的当事人;二是物流行为法,即调整物流主体从事物流活动行为的法律规范,它是各种物流交易行为、惯例法律化的产物。物流活动涉及采购、仓储、运输、流通加工、包装、配送、装卸、搬运、信息处理等 方面;三是物流市场管理法,即调整国家与物流主体之间以及物流主体之间市场关系的法律 规范。通过法律手段加强对物流的组织管理,创造公平、公正的市场竞争环境,是政府职能
《合伙企业法》确立普通合伙与有限合伙的依据 出处:《法律适用》2008年第1期 一、问题的提出:《合伙企业法》修订后我国法律所确认的合伙形式 《民法通则》在第二章公民(自然人)中用了专节6个条文(第30条——第35条)规定了个人合伙,又在第三章法人中以联营的名义规定了法人合伙,即合伙型联营(第52条)和合同型联营(第53条),这标志着我国合伙法律制度的正式建立,也同时开创了依设立人性质区分合伙形式的先例,即依设立人是否为自然人而划分为“个人合伙”和“联营合伙”。[1]1988年4月颁行的《中外合作经营企业法》事实上规定了中外合作经营企业(以下简称合作企业)的表现形式为契约式企业,类似于《民法通则》规定的法人合伙。[2]到2006年8月27日新修订《合伙企业法》的颁布,我国的合伙形式又有重大发展,其典型表现就是,合伙企业的形式由原来的单一的合伙企业变为普通合伙企业和有限合伙企业。总结目前我国法律关于合伙的规定,合伙的形式实际上可以被分为“合伙(包括个人合伙和联营合伙)”、“普通合伙企业”和“有限合伙企业”三种,三种合伙形式中前者由《民法通则》规制,后两者由《合伙企业法》规制;前者是合伙,而后两者则是合伙企业。按照合伙法的一般原理,任何一个合伙组织都是以合伙协议为基础而成立的,而我国《民法通则》已经规定了有关合伙的最基本事项,以这些基本规定为依托,再运用合同法中的一般原理,可以使合伙协议表现出千变万化的形态,从而适应市民社会设立合伙经济组织的各种不同需要。既然如此,《合伙企业法》还为什么又要规定普通合伙企业和有限合伙企业呢,这是立法上的画蛇添足吗?本文拟通过对合伙形式的纵向横向等多角度的分析,回答这一问题。 二、必然性依据:从契约到组织是合伙形式的演进逻辑 “合伙也许是人类群体本能最古老的表现形式。”[3]这种结合方式早在公元前18世纪古巴比伦的《汉谟拉比法典》中已有规定,[4]到古罗马时代,合伙制度已经较为成熟。在优士丁尼法中,“合伙根据不同的标准被分为不同的种类。如根据所贡献的东西,合伙被分为”物合伙(rerum)“,”劳作合伙(operarum)“,”混合合伙(mixtae)“等。[5]此外,古罗马实际上还通行其他几种合伙,其中已经有了类似于现在大陆法系国家的隐名合伙。[6]但是,早期的这种合伙,还主要是一种契约关系,契约是达成这种合伙的基础,可以说,这是一种契约型合伙。随着社会经济的发展,尤其是海陆贸易的需要,Commenda海上商业贸易合伙与Compaynia陆上商业贸易合伙作为两种商事合伙形式逐渐在中世纪形成,并由此导致契约型合伙向组织型合伙的发展。 根据美国学者哈罗德·J·伯尔曼的研究,柯曼达(Commenda)是于11世纪晚期在意大利、英格兰和欧洲的其他地方逐渐获得使用的。其最早的前身可能穆斯林的一种商业惯例,这种惯例在8—10世纪传播到拜占庭,包括南意大利的港口城市。在北意大利和阿尔卑斯山的那一边,柯曼达可能是在11世纪作为一种借贷契约开始的,但它很快就发展成为一种用于单一经营——通常是来回航行于中东、非洲或西班牙之间——的合伙协议。[7]此外,表现在不断发展的柯曼达等商业联合体法中的还有另一项基本的法律原则,即伯尔曼所谓的“联合体成员的共同人格原则”,“虽然合伙只是根据协议建立的,但它构成了一种可以拥有财产、订立契约、起诉和应诉的法人。合伙人以合伙的名义联
课程论文 题目家暴之当前法律制 度不足及建议 课程《婚姻法》新生研讨课 年级法学2013级 学生吕辰冉田芳 刘乃华张长清 指导教师于晓丽 二〇一四年五月十一日
家暴之当前法律制度不足及建议 摘要:家——是丈夫梦中橄榄树上的一个鹊巢,是妻子用心血去编织的一匹彩缎,是孩子搁放书包的一个调皮角落,是人们躲避世间风霜尘土的温馨港湾。而当家充满暴力,充满咒骂,充满眼泪,甚至充满鲜血,我们又该如何面对。本文主要从我国法律制度的不足和如何制止家暴入手,阐述了家庭暴力。 关键词:婚姻;夫妻财产;家庭暴力;刑事法律制度;救济 “疯狂英语”创始人李阳的美籍妻子遭打、女演员白静因家庭纠纷被丈夫残忍杀害、北京女子董珊珊新婚不久被殴致死……近年来,类似可被贴上“家庭暴力”标签的“家事案”频现报端。据中国全国妇联的一项调查表明,在全国2.7亿个家庭中,有0.81亿个家庭存在不同程度的家庭暴力,约占全国家庭总数的30%。家庭暴力已经是一个很严重的全球化问题。 一、当前我国法律制度几点不足: 针对越来越严重的家庭暴力现象,《婚姻法》修改加重了家暴的笔墨,最高院专门出台了《审理指南》,国家公权力渐渐开始介入家暴,社会舆论批判家暴事件。尽管如此,家暴案件仍旧只增不减。笔者将从我国法律制度的不足出发,提出小组建议。 (一)在有关刑事法律制度方面。 1、犯罪行为不够完整。现行刑法虽然承认家庭内存在犯罪,但刑法理论对家庭内的犯罪行为仍持比较严格的态度,有一些行为如婚内强奸尚未确认为犯罪刑法没有将家庭成员之间的暴力。 2、家庭犯罪难以认定。犯罪行为与其他犯罪同等对待,其构成条件往往较其他犯罪严格,家庭内的暴力犯罪一般均需要情节严重或造成死亡、重伤等后果。再加上情节、后果的范围不明确,衡量标准不统一,例如虐待罪是否包括性虐待、心理折磨等,致使家庭犯罪行为很难认定。、 3、刑事诉讼制度不完善。司法上,传统的清官不断家务事的观念还很强烈,对家庭暴力过于漠视,没有设置支持逮捕、支持起诉的刑事诉讼制度。 4、取证困难。在证据方面,法律对受害人提供证据格外严格,很多情况下要求受害人提供超出指控其他暴力犯罪人所要达到的证明标准,如在指控婚内强奸时,受害妇女除了及时指控、提供确证外,还要求受害妇女提出其他证据证明确实违背其意志,否则一般因具有婚姻关系而不予认定为强奸等。 5、不告不理。刑法将家庭成员间的虐待、遗弃、伤害、干涉婚姻自由等犯罪纳入亲告罪范畴,作为自诉案件,实行不告不理、告诉才处理的原则, 将遏制家庭暴力的请求权赋予了受害者, 只有特殊原因才可以由检察机关和被害人的近亲属进行告诉等。由于家庭暴力的隐蔽性,隐私性,许多家庭暴力受害人不可能主动报警或提出救助请求,因此具有相当的危险