法理学讲义 教案(全)

法理学讲义

导论

第一节法学

一、法学的概念

所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。也可以说，法学是一门实践知识，实践学问，即通过“实践之思”获取的知识。按照古老的知识分类，“实践知识”（拉丁文译作prudentia），包括宗教知识、伦理知识、政治知识、法律知识等等。

二、法学的性质实践性构成了法学的学问性质，我们可以从以下几点来看：首先，法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。故此，法学的兴衰注定是与一个国家法律制度的发展相关联：法制兴则法学繁荣；法制衰则法学不振。其次，法学具有务实性。法学必须关注和面向社会的世俗生活，为人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突（例如人们之间的经济纠纷，人们行为所造成的损失之承担）寻找到切实的法律解决方案，确立基本的原则，或为法律的决定做出合理而有说服力的论证。再次，法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。又次，法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们“日常语言”存在一定的差别。在许多场合，法学的语言对外行人来讲是非常陌生的，如“无因管理”、“不可抗力”等等。最后，法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。

三、法学的研究对象法学研究法律现象。然而，法律现象是纷繁复杂、多种多样的。我们从下列三个问题领域来对此加以考察：（一）法律制度问题。离开了法律制度这个

研究对象，法学将无以存在。（二）社会现实或社会生活关系问题。社会现实或社会生活关系本身也是复杂多样的，并非所有的社会现实或社会生活关系都具有法律意义或“法律制度的关联性”。试举一个事例：

事例0—1

张某与李某是某大学同班同学且为好友。一日李某主动请张某星期天到电影院看电影。到了星期天，张某首先乘车至电影院门口等候李某。但李某突然改变主意，直到电影散场也没有来电影院。张某为此愤愤不平，提出与李某“断交”。

在这个生活事例中，尽管李某由于疏忽而存在“背信弃义”的行为，但该生活关系本身显然不具有“法律制度的关联性”，没有法律意义。

（三）法律制度与社会现实相互如何对应问题。请看下例：

事例0—2

《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”王某得知某市百货商场正在销售假冒“三星”品牌的电视机，遂购买了一台价值2300元的假冒电视机。第二天，王某以商场欺诈销售为由，要求该商场赔偿损失4600元。后诉讼至法院，主审法官以王某“知假买假”认定其不属于消费者，对王某的诉讼请求未予支持。

在事例0—2中，法官按照自己的解释对王某的购买行为进行了否定的判断。在此处，什么是“消费者”的定义，什么是“知假买假”的构成条件及其后果，都不是很清楚的。故此，不同的裁判者对这个案件事实的认识会有所不同，裁决结果也可能有别。

四、法学思维及其特点法学思维是法学家在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。概括地说，法学思维具有以下特点：

（一）法学思维是实践思维。法学区别于自然科学，原因在于它不是“纯思”，它不追求“纯粹的知识”，而是“实践的知识”。

（二）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维。法学家的思考始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。

（三）法学思维是问题思维。法学思维总是针对法律问题而进行的思维。这样的法律问题是无处不在的，它既可能是立法问题，也可能执法问题、司法问题、守法问题，

既可能是法律解释问题，也可能是法律推理问题。法学的首要任务就是解决法律问题，为法律问题提供答案。

（四）法学思维是论证的思维、说理的思维。法学思考遵循着“理由优先于结论”的规则。也就是说，法学的结论必须是有论证理由的结论，是对法学思考者本人以及其他的人均有说服力的结论。

（五）法学思维是评价性思维。法学思维所追求的价值目标与其他学问是有所不同的。比较而言，如果说经济学思维追求“效益最大化”的价值，伦理学思维追寻“道德之善”，政治学思维寻求“合目的性”、“权宜之计”，那么法学思维则以“正义”、“公正”的价值为主要取向。

第二节法理学

一、法理学一词的含义及演变

法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。因而，就制度层面言，法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。它不关心每一具体制度、法律的具体操作问题（这属于不同法学学科研究的对象），而是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察。法理学研究的范围（领域）是法哲学方向、法社会学方向和法的理论（或“形式法学”）这三个法学基本研究方向的结合。

1881年（明治14年）日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部（原开成学校）讲授“法论”时，提出“法理学”这个译名，并在日本历史上第一次开设法理学课程。在我国，“法理学”作为学科的名称也几经变更。1949年新中国建立以前，当时在高等法律院系中，曾开设“法理学”或相似的课程，也有若干法理学教科书刊行。1952年院系调整后，我国高等法律院系的基础理论课程依照苏联的模式，采用苏联40至50年代的法学教科书，译作“国家和法权理论”，直至70年代末改为“国家与法的理论”。此名称沿用至80年代初。1981年北京大学编著的《法学基础理论》教科书出版，从此，“法学基础理”遂成为学科通用名称。进入90年代后，大多数政法院系在各自编写的教材中已开始采用“法理学”称谓，该名称同时也为法学界普遍接受。

二、法理学在法学体系中的作用与地位

（一）法学体系，也称为“法学分科的体系”，即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。法学体系不等同于法学理论体系，但又与一定的法学理论体系相联系。法学体系也不完全是法学的课程设置体系。法学学科大体上可以划分为如下六大门类：⒈理论法学。包括法理学（法哲学）、中国法律思想史、外国法律思想史，等等。⒉法律史学。包括中国法制史、外国法制史，其中又可以分为中国法制通史、断代史（如隋唐法制史、明清法制史）、专史（中国刑法史、中国民法史等）。⒊国内应用法学。主要有两类：(1)对一个国家的各个法律部门进行研究所形成的学科。包括宪法学、行政法学、民法学、经济法学、刑法学、婚姻法学、劳动法学、环境保护法学、诉讼法学（刑事诉讼法学、民事诉讼法学、行政诉讼法学）、军事法学等。(2)研究法律的制定或实施过程而形成的各种学科，包括立法学、法律解释学、法律社会学等。4.外国法学和比较法学。其中包括外国法学概论、比较法总论以及各外国部门法学或比较法学（如外国宪法学、比较宪法学等）。5.国际法学。包括国际公法学、国际私法学、国际经济法学、国际刑法学等。6.法学的交叉学科（边缘法学）。包括法医学、刑事侦查学、司法鉴定学、犯罪心理学、证据学、法律统计学、法律精神病学等。（二）法理学的地位在整个法学体系中，法理学居于一种非常独特的地位：一方面，法理学总是要站在法学学科发展的最前沿来追踪、吸纳人文科学、社会科学和自然科学的成就，反思法的基本问题，同时也从法学的角度对各种人文思潮做出回应。另一方面，从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。法理学研究的不发达，必然会对法学其他学科的研究产生不良的后果。

三、学习法理学的意义

⒈人类精神的演化和科学的进步离不开思辩的哲学。同样，一个国家、一个民族法律文化的发展也离不开法理学的研究。法理学归属于人文科学的一部分，它基于对法的原理、原则、制度的研究而推衍至对人类生活式样、价值、人类的精神等等问题的思考，无疑为人文科学（包括哲学）的研究展开了一个新的视角和方向。

⒉法理学不仅为人们提供学习法律的人门知识，而且更重要的是培养法律和法学工作者的见识和境界。

⒊法理学重在训练人们的法律思维方式和能力。由此，我们认为，空谈理论、轻视实践自然是不正确的。然而，一味强调“功利”、“实用”，而轻视理论的价值同样也是错误的。

本章小结

法学是一门实践知识，实践学问，即通过“实践之思”获取的知识。它具有这样的性质：首先，法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。其次，法学具有务实性。再次，法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。又次，法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言。最后，法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。法学研究的法律现象主要有：法律制度问题；社会现实或社会生活关系问题；法律制度与社会现实相互如何对应问题。法学的思维方式也是独特的。法学思维是法学在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。一个学习法律的人必须像法律职业人那样去思考问题。法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。法理学在整个法学体系中居于一种非常独特的地位。学习法理学具有重要的意义。

本章习题

1.分析在某个学术研讨会上，甲、乙、丙三位学者分别就“法理学”一词作了不同的解释：甲说：“法理学就是法哲学，研究法律中的哲学问题，比如法律原则、概念、制度、方法等。”乙说：“法理学是研究社会现实问题的学问，相当于法社会学。”丙说：“法理学是研究刑法、民法、宪法、诉讼法等等法律部门如何适用问题的学问。”你认为上述哪一种或哪些观点有道理？为什么？

2.讨论根据本章所引的事例0—2，讨论以下问题：（1）这个案件中争议的核心问题是什么？（2）主审法官以王某“知假买假”认定其不属于消费者，是否有道理？（3）这个案件所涉及的问题是否只有一个答案？如果还有其他答案，那么请尝试列出这些答案。（提示：学生在讨论这些问题时，可以不从具体的专业法律知识〔如民法学〕角度出发，也不一定运用本教材后面的内容〔如法律关系、法律责任、法律解释和法律推理〕来进行，而仅仅根据一般常识来辩论即可。目的在于渐进学会法学思考和论证的方法）

第一编法学基本概念

第一章法

本章学习目标通过本章的学习，学生应该能够：

1.掌握法概念的意义

2.了解有关法概念的三个争议点

3.熟悉自然法与实证主义的基本立场

4.系统掌握法的形式特征，以便有效区分法与其他社会规范。

本章授课时数：5学时

第一节法的概念

一、研究法概念的重要性

有关法的定义的研究又具有非常重要的地位，原因在于：其一，我们必须注意，法是利益关涉的，它对于人们的行为、利益等可能产生影响，因为它会引起有关权利、义务、责任的分配。

事例1－1

王某自上个世纪80年代初期，就从事将山东的蔬菜贩运至北京的业务。由于我国1979年制定的《中华人民共和国刑法》中规定了“投机倒把罪”，将现在我们习以为常的市场交易行为定义为投机倒把。1997年，《中华人民共和国刑法》做了修改，将这个罪名取消。这就意味着：按照1979年的《刑法》规定，王某的行为构成投机倒把行为并应当受到法律的制裁；但是在1997年以后，这个行为不但不会受到法律制裁，反而还会受到法律的保护。这个例子可以直接表明法概念的范围界定对于人们行为及利益的影响。其二，对于行为的约束与限制，并不只有法能够引发后果。法以外的其他社会规范——宗教、道德、习惯，同样具有这样的实效。因此，如何界定法律或者如何划定法的范围，在一定程度上等同于如何在法、宗教、道德、习惯之间划定界限的问题。其三，即使我们给出了一个法的定义，但是这个定义在面对着“国际法”与“习惯法”时，可能缺乏充分的解释力度。由此可以发现，法的概念影响到具有强制力效果之行为准则的

范围，牵涉到法与其他社会规范（尤其是道德）之间的关系与界限，牵涉到国际法与习惯法到底是否属于法的问题。

二、法的定义的三个基本争议点

英国法学家哈特认为对于法概念问题进行了较为深入的研究。他认为，有关该问题产生的争议点一共由三个：其一，法和以强制为后盾的命令之间有什么区别与联系；其二，由于共享同样的语词并且有时存在共同的要求，法律义务与道德义务之间是否存在差别；其三，什么是规则以及规则达到什么程度才能成为法；换言之，法与规则之间的区别何在？

（一）法和命令

由于法与命令之间即存在着相同性，又存在着巨大的差异，使得我们必须仔细审查二者之间的关系。因此，那种试图通过命令来明确法的含义的做法必须以如下条件的成就作为基础，这就是必须能够证明命令引起的强制与法所带来的义务能够等同。但是，这个任务的最终实现具有相当程度的困难。

（二）法律义务与道德义务

法律的义务来自哪里呢？为了解释法律义务的来源，很多的学者将眼光投向了“义务”一词所使用的领域。其中，最经常使用“义务”一词的领域，除了法之外，就是道德领域。因此，这很容易将法律义务与道德义务联系起来，进而认为法律义务来自于道德义务的基础之上。

事例1－2

A对自己的父母不孝顺，其父母起诉到法院，法院依据“子女有赡养扶助父母的义务” 之规定，判处A应当采取一定的措施尽到自己的赡养义务。除了相关的、规定赡养义务的法律规定之外，法官还引用“孝顺父母是中华民族的美德”之类的道德原则，进一步强调孝顺的道德义务性质。

法官之所以做这样的引述，原因在于，在他看来“孝顺父母”之道德义务是“赡养扶助父母”之法律义务的来源，进而将法律约束力建立在道德约束力的基础之上。将法律义务视为某种特殊道德义务的看法，无论在中国还是外国都是普遍存在的。

但是，持此种观点的学者们无法否认如下通常出现的情况：法律评价和道德评价的结果并非必然等同，因为法律评价的结果是“合法”与“违法”，而道德评价的结果是“好”与“坏”。只有在证明“好＝合法”与“坏＝合法”两个等式的基础上，才能得出“法律义务来自于道德义务”结论。根据一般的经验，显然上述两个等式难以成立。

那么这是否意味着法律义务并非来自于道德义务呢？法律义务与道德义务之间到底是

什么关系？这样的问题将是有关法律概念的主要争议点。

（三）法与规范

1．法是否仅仅由规范组成？与规范相对的实际情况能否被视为法的组成部分？

2．法官在解决纠纷的时候，必须依据法律规范做出判断；否则，法官的行为就是任意的。于是，问题就出现了，“法官运用法律规范做出判断”这个表述是什么意思？法官真的受到法律规范的约束吗？或者说，“依法律规范判决”是否仅仅是为了掩饰判决实质上不过是法官个人喜好的结果？因此，我们必须研究法律规范与行为之间的关系。

三、法概念的两个基本立场：自然法理论与法律实证主义

法与命令、道德与其他规范体系之间的关系是法概念的核心问题。回顾西方法发展的历史，我们可以用自然法（Natural Law）理论与法律实证主义（Legal Positivism）两个名称来命名对于这个问题的两个相互对立的立场。自然法理论否认法自身的独立性，进而认为法必然从属于更为高级的行为标准（现代自然法理论认为主要是指道德），因此违反这个更高标准的法就不再是法了。这个更高的标准被称为“高级法”（High Law）。而法律实证主义则认为，法是人类社会的产物，是有意识创造出来的行为准则，因此法与其他的行为准则之间并没有必然的关系，因此与某些行为准则的矛盾不能成为否认法之法律属性的标准。用一句话概括，自然法坚持“恶法非法”，而实证主义则认为“恶法亦法”。

（一）自然法理论的发展历程

纵观自然法理论的发展史，可以大体上划分为如下三个基本阶段：

1．古希腊的哲学自然法。

2．神学的自然法。

3．近代的自然法。

（二）法律实证主义

法律实证主义强调实在法的自足性，认为法就是法，并不受制于法以外的其他更为高级的标准，无论这些标准是“事物的本质”、“神意”、还是“人的理性”。因此，即使实在法与上述标准相违背，这也不能成为否定实在法之法律性质的理由，人们依然具有服从这种法律的义务。所以，法律实证主义其实是对于“法实际上是什么”之问题

的研究。在不同的实证主义者看来，法是不同的实际存在的事物。法律实证主义的代表人物主要有约翰·奥斯丁、汉斯·凯尔森与哈特。

总之，西方法的发展史就是自然法理论与法律实证主义之间反复发生的论战史。两者之间的论战始终围绕着如何回答“法是什么”的问题来加以展开。不同的思想家基于各自不同的立场，给出了不同的答案。这些理论框架，就成为我们今天研究法的定义可资利用的材料。同时，还需要说明的是，到目前为止，有关法的定义的争论并未终结，人们还在为寻找法的恰当定义进行努力。甚至可以说，寻求法的定义就是法学永恒的使命。

第二节法的形式特征

一、法是调整人们关系行为的规范

（一）法是一种规范

所谓规范，简单的说，就是指标准。由于法必须体现为规范的形式，所以它必须是针对不特定的对象提出的准则，因此非规范性的要求无法顺理成章的被称为法。

（二）法调整关系行为

1．法只能针对行为，而不能针对思想。

事例1－3

我们可以通过一把粘有被害人血迹的尖刀以及刀上王某的指纹，在辅之以证人刘某的证言，就可以推断出王某可能从事过杀人的行为。然而，我们很难通过在演奏国歌时王某紧皱的眉头，以及半夜无意中说出的梦话，就推断出他有推翻国家的企图。

法不针对思想，并不等于它毫不关注行为人的主观心理状态。例如，刑法中的故意与过失、民法中的过错都是有关行为人主观心理状态的考察。然而，这些主观心理状态的考察并不是对于人们思想的简单重复，而是对法律上设定的“情节”之确定。换言之，对于这些心理状态的寻求与其说是关注于行为人的思想，不如说是关注特定法律条件是否成就。此外，法律上主观心理状态的判断是建立在行为基础之上的推定，也就是说，我们是通过行为人的行为进而推定其具有某种特定的心理状态。

2．法针对的是社会关系之中的行为（关系行为、涉他行为或交互行为），而非纯粹个人意义上的个体行为（自涉行为）。按照行为是否具有行为人以外的对象，我们可以将行为划分为关系行为与个体行为。所谓关系行为，是指行为必然会涉及行为人以外的其他主体；相反，当某人的行为绝对不涉及其他主体的时候，这就是个体行为。

3．法所针对的关系行为，不仅包括作为，而且也包括不作为。

二、法具有普遍性

（一）法作为一种规范，必然具有普遍性特征

法是针对不特定主体提出或者设定的行为规范。作为抽象、概括的规定，它所适用的对象当然是一般的人或者一般的事，而不是特定的人或事；换言之，法不是为了特殊人而创制的。

（二）法的普遍性与法的公正性

法具有普遍性，在本质上也是其公正性的反映。法对于具有相同特征的人或物给予相同的对待并规定相同的法律后果，这个特点也可以被视为法的公正性特征。

（三）法普遍性与法的反复适用性

法的普遍性还表现为其规定的反复适用性，即每一个具有约束力的法律规定，在其生效期间对于同类案件可以反复应用，并不因为一次适用就使法的效力归于消灭。这个特点可以被视为法律适用时间的普遍性特征。

（四）法的普遍性不等于法的绝对性与无限性

法并非对于所有事项都具有约束力，它不可能约束所有人类的行为；因此，只有在其约束的范围之内，它才具有普遍性的约束效果。

三、法是国家制定或者认可的，体现了国家对于人们行为的评价，具有国家意志性

（一）法的制定与法的认可

法是一种特殊的行为规范，它是由国家制定或者认可的，体现了国家对于人们行为的评价，因此法必然具有国家意志性。法的形成是通过制定和认可两种方式实现的：1.制定方式：国家的立法机关依据自身的立法权限、按照法律程序创制规范性法律文件的活动，这种活动的结果就是成文法。2.认可方式：国家通过一定方式承认其他社会规范（道德、宗教、习惯等）具有法律约束力的活动，这种活动的结果往往形成习惯法。认可也可以细分为两个子类型：（1）明示认可，即在规范性法律文件之中明确规定哪种道德或者习惯等规范具有法律上的约束力。（2）默示认可，即法并没有明确授予某些道德规范或者习惯规范以法律效力，但是允许法官在审理相关案件时，援引这些规范作为裁判标准（非正式法律渊源）。

（二）法的统一性与权威性

体现国家意志的法，必然拥有统一性和权威性的特征。所谓统一性，是指法律体系必须表现为一个统一体。在一个国家中，无论法律是由哪个机关所制定或者认可的，都必然具有与之相符的统一性。所谓权威性，是指经过制定或认可的法律，任何团体或者个人无论是否愿意都应当对其表示服从，法律构成了团体或个人行使法律权利和履行法律义务的“唯一理由”。

四、法是以国家强制力为最后保障手段的规范体系，具有国家强制性

（一）规范的强制力

任何的行为规范都必须附加一定的强制力保障实施，因此，强制力就等同于约束力。但是，强制力不等于暴力，因为强制力需要具备正当性的基础。

（二）法由国家强制力加以保障的必要性

作为国家意志的体现，法必然具有国家强制性。原因在于：其一，法的遵守不能始终或者主要依赖于行为人的自愿，基于各种各样的原因，违反法律规定的行为始终会存在。其二，法不能自行实施，因此必须由特定国家机关加以执行。

五、法是严格规定程序的行为规范，具有程序性

法是强调程序、严格规定程序和实行程序的规范。也可以说，法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。程序是社会制度化的最重要的基石，程序性也是法的一个重要特征。

法治发展的程度，事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度及对法律程序的遵守和服从的状态。一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不会是一个法治（法制）国家。

事例1－4

法官A在审理案件时，当事人B是A的同学。A公认是一个大公无私的法官，并且他与B已经20年没有见面了。于是，A并未回避对于这个案件的审理，最终做出了一个非常公正的判决。另一方当事人C以“B与A是同学关系”的理由提出上诉。最终，A 的判决由于违反程序被撤销。

这个事例表明：法律所规定的程序本身具有约束力。违反程序规定，尽管实质结果正确，同样可以认定不合法，有关的责任人应当承担由于违反程序而产生的不利后果。

通过以上对法的外在特征的分析，我们看到：法是一种特殊的行为规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的行为规范或社会规范。从结构上看，

法这种行为规范又是一个由各具体的法律规范（规则和原则）所构成的相互联系的整体（体系），其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。法通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。

本章小结

法理学的核心问题在于以何种方式来回答“法是什么”的问题。在历史上，法学家们基于各自不同的立场，提出了各自不同的法的定义。英国法学家哈特认为，有关该问题产生的争议点一共由三个：其一，法和以强制为后盾的命令之间有什么区别与联系；其二，由于共享同样的语词并且有时存在共同的要求，法律义务与道德义务之间是否存在差别；其三，什么是规则以及规则达到什么程度才能成为法。本书认为，应当去寻找一个形式化的法概念，这就是通常所说的“国法”。其外延包括如下方面：其一，国家立法机关制定的规范性法律文件；其二，法院或者法官在裁判过程中创造的行为准则（判例法）；其三，国家通过一定方式认可的习惯法；其四，其他执行国法职能的行为准则。法具有五个特征：（1）法是调整人们行为关系的规范；（2）法具有普遍性；（3）法具有国家意志性；（4）法具有国家强制性；（5）法具有程序性。

1.分析案情：张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，倒在地上。张某将张某扶进自己的汽车，闯过六个红灯，将赵某送到医院。后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款200元。问题分析：（1）交通警察对张某罚款200元，体现了自然法理论的基本立场，还是法律实证主义的基本立场？（2）假如你为张某的行为辩护，那么应当站在什么样的法学立场上？

2.思考请运用法的形式特征分析如下案件：一对夫妻在自家的房子中观看黄碟，是否应当受到法律的制裁？为什么？（提示：这里关键要分析“在自家的房子中观看黄碟”是关系行为，还是个体行为?

第二章比较法学与法系

本章学习目标通过本章的学习，学生应该能够：

1.掌握比较法学的概念与研究范围；

2.结合实际，描述比较法学的功能；

3.掌握法系的概念，明晰法系划分标准的多样性和相对性；

4.熟悉两大法系的概念、历史、特征；

5.确定两大法系的分野之处。

本章授课时数：5学时

第一节比较法学

一、比较法学的概念

比较法学就是指以不同国家和地区的法律制度及法律文化为研究对象、以比较为其基本研究方法的法学学科。

比较法学作为一门独立的法学学科，有其特殊的研究领域和范围。首先，它是针对两个以上不同国家或地区法律制度及法律文化而进行的比较研究。

其次，比较法学的研究范围并不止于法律制度、法律概念、法律规则之间的比较，它也是针对各种法律实践、法律文化等而进行的比较研究。下面这个例子可以说明：•事例2—1

为了保护未成年人的利益，使未成年人能够参加法律上的活动，欧洲大陆设立了父母代理未成年人参与法律活动的法定代理制度。然而，在英国普通法中，父母却并未自动地被赋予代理其子女的权利或义务。但是，如果以此作为根据，认为英国的普通法对未成年人保护不足，那就错了。在英国，当未成年人作为原告参加诉讼时（积极诉讼），法院会为其特别指定的一个人——称为“近友”（next friend）——代他进行诉讼活动。如果未成年人作为被告人参与诉讼（消极诉讼），则通过法院同样地指定的一个人——称作“诉讼监护人”代他进行。总之，英国普通法将保护未成年人利益的法律需要分解，然后加之以不同的法律形式予以调整，这也能够令人满意地解决问题。

另外，比较法学不仅要探究不同法律规定的异同，更要对这种异同进行分析、解释，并进一步做出相应的评价。

二、比较法学的功能

比较法学的作用表现为以下两个方面：

其一，它能够帮助我们跳出法学地方主义的局限，深入地洞察法律现象本身。

其二，它有助于我们面向整个世界，并赋予法学以世界意义。

比较法学也承担着一定的实践功能。我们可以将这一功能总结为以下四项

首先，它能够提供立法资料。以“罪刑法定”原则为例，说明比较法学在立法中的重要作用：

事例2—2

罪刑法定原则最早发端于1215年英国大宪章。经过17、18世纪资产阶级革命的洗礼，这一原则先后为美国和法国的宪法文件所吸收。二战以后，罪刑法定原则更成为国

际人权公约的内容。在我国，由于历史条件的局限，1979年《刑法》并没有规定罪刑法定原则。此后，在比较各国有关“罪刑法定原则”规定的基础上，

•我国1997年修订的《刑法》终于确立了罪刑法定原则。该法律第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定与其他国家的罪刑法定原则既有共同之处，也有自身的特点。

其次，它可以辅助法律解释。

再次，它有利于提升法学教育水平。

最后，它可以促进法律协调和正常化。

第二节法系

一、法系的概念

法系可以理解为由若干国家或特定地区的、具有某种共性或共同传统的法律的总称。应当注意的是：

第一，法系并不是指一个国家的法律的总称，而是指一些国家或地区的法律的总称，是属于同一类型的、不同国家或地区的法律的总称。

第二，这些国家或地区的法律之所以可以划归到同一类型，是因为从某种标准来说，它们具有一种共性或者具有一种共同的传统。

二、法系的划分标准

在比较法学的发展历史上，法系的分类标准经历了一个从单一性标准到多样性标准，从绝对性标准到相对性标准的过程。

1884年，日本学者穗积陈重就曾以民族差异为标准将世界各国的法律划分为印度法族、支那法族、回回法族、英国法族和罗马法族。1922年，法国学者列韦•乌尔曼（Levy Ullmann）以语言因素为标准将世界各国的法律划分为三大法系：即大陆法系、英语国家法系和伊斯兰法系。1928年，美国西北大学教授威格摩尔（John H. Wigmore）则将世界各国的法律按出现时间顺序分为16个法系。

一个国家的法律“式样”、性质如何、应当被归属于何种类型，这往往是由复杂因素决定的。因此，在区别不同法系的问题上，标准也往往是多元的，而不是单一的。

首先，法系的分类可能因所涉及的法的部门不同而结果各异。

其次，随着时间的变化，法系的划分也会出现不同。

最后，不同的比较法学者基于不同的立场和研究旨趣，也可能把同一个国家的法律归属于不同的法系。

第三节两大法系

一、两大法系的重要性

在西方社会的法律制度中，大致呈现出了英美法系与大陆法系并立之势。这里所说的两大法系指的就是产生于西方社会的两个重要的法系——英美法系与大陆法系。

在当今世界上，英美法系和大陆法系是两个基本的法系。两大法系的影响遍及了整个人类世界。当今几乎所有国家的法律都不同程度地受到过英美法系或大陆法系的影响，也使得这两大法系变成了当代世界最有代表性的法系。

二、英美法系的历史发展

英美法系以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。因此，英美法系又被称为普通法法系。

1066年，威廉一世统治下的诺曼人打败了盎格鲁撒克逊人，逐渐控制了不列颠全岛，结束了原有的各个部落的统治。诺曼征服后不久，诉讼一般仍向原有的地方性司法机关提出。国王只在一些特殊场合下行使“最高审判权”。直到12世纪和13世纪，中央皇家管理机构的权力才从对有关国事的特别管辖权，发展成为广泛的具有普遍性的司法管辖权。随着司法权逐渐集中于王室法官，一些被引为依据的判例便成为普遍适用于全国的法律——普通法（common law）。

自14世纪开始，这种严格按照形式主义程序运作的普通法开始面临危机。15世纪，大法官越来越成为独立于威斯敏斯特王室法院以外的法官，可以国王和枢密院授权的名义，独自判决。他的决定，起初是考虑“个别案件的公允”而做出的，后来则变得越来越有系统。大法官所审理的案件，被称为衡平案件。到16世纪，随着衡平案件的不断增加，大法官官署终于发展称为与普通法法院并列的法院，即衡平法院或者称为大法官法院。大法官或大法官法院所做出的判决逐步形成了一种与普通法并列的判例法——衡平法。

17世纪，普通法法院与衡平法院之间曾因管辖权的问题发生过一些抗争和冲突，但最终也还是达成了和解。而1873年通过、1875年生效的《司法条例》则最终结束了普通法法院和衡平法法院两个法院系统相互独立的局面。自此以后，同一法院可以同时适用普通法和衡平法。

目前属于英美法系的国家主要有：英国（苏格兰外）、美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区等。

三、大陆法系的历史发展

大陆法系是指以罗马法为基础而形成的法律的总称。

从历史上看，大陆法系与罗马法有着重要的渊源关系。这里所说的罗马法，指的是从罗马奴隶制社会逐渐形成时期到公元534年东罗马帝国皇帝查士丁尼编纂《民法大全》时期、前后大约10个世纪的法律。其中，《查士丁尼民法大全》比较完整和系统地保留了罗马法的精华。

19世纪，西欧主要国家最终编纂了适用于本国领域之内的民法典。在这些民法典中，又以1804年通过的《法国民法典》和1896年通过的《德国民法典》最为著名。这两部

法典体现了西欧几个世纪以来对罗马法延续不断地研究之成果。大陆法系国家在法律的分类上也受到了古罗马法的重要影响。

大陆法系的法律制度具有如下特点：1.制定法是其主要的法律形式和正式的法律渊源。在这些制定法中，法典——尤其是民法典——占据着重要的地位；2.编纂法典的目的在于以某种社会正义的观念为根据，预先界定人们的实体权利和义务，因而大陆法系的法律更侧重于实体规范。同时，司法判决不能被视为正式的法律渊源；3.罗马法的影响根深蒂固。

目前，属于大陆法系的国家主要有：法国、德国、葡萄牙、荷兰等欧洲大陆国家；非洲的埃塞俄比亚、南非、津巴布韦等；亚洲的日本、泰国、土耳其等；加拿大的魁北克省，美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。

四、两大法系之比较

下面，我们可以简单地比较一下两大法系的不同之处：

1.在法律渊源上，英美法系与大陆法系有所不同。这种不同主要在于判例是否是正式意义的法律渊源。在大陆法系中，一般情况下，制定法是正式的法律渊源，而判例则不是正式的法律渊源。

2.在法典编纂上，英美法系与大陆法系也有所不同。大陆法系的一些基本法律往往采用较系统的法典形式。而在英美法系国家，尽管制定法也在不断增多，但其制定法一般采用单行法形式，不采取包罗万象的法典形式。

3.在法律的分类上，英美法系与大陆法系也有所不同。大陆法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础，而英美法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。

4.在诉讼程序上，英美法系与大陆法系也有所不同。大陆法系的诉讼程序以法官为中心，英美法系的诉讼程序则以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论。因此，英美法系的诉讼程序又被称为对抗制诉讼程序。另一方面，在大陆法系国家，也开始注意吸收当事人主义的积极因素，以改变自己司法制度中官僚化的习气。例如：

事例2—3

美国已于1938年在民事诉讼规则中增加了证据开示程序。所谓证据开示，是庭审前一方当事人可从对方当事人那里获取对方证据的程序。当事人双方可以向法院提出动议申请，来实现要求对方开示其证据的权利，并根据开示的结果修改诉讼请求的范围及论据论点。在这个过程中，法院必须放弃传统的不介入的态度，并对案件的各种实质性和程序性问题主动进行考量并做出决定。

此外，在法律术语、法学教育以及司法体制等方面，二者也有许多不同之处。

随着各国之间经济、政治、文化交流的增多，两大法系之间的相互借鉴也日益增多，因而它们之间的差别也开始缩小。但是，在总体上，两者由于漫长的历史变迁而形成的不同之处，在可以预见的未来期间是不可能完全消失的。

本章小结

比较法学就是指以不同国家和地区的法律制度及法律文化为研究对象、以比较为其基本研究方法的法学学科。它的作用表现为以下两个方面：其一，它能够帮助我们跳出法学地方主义的局限，深入地洞察法律现象本身。其二，它有助于我们面向整个世界，并赋予法学以世界意义。

法系可以理解为由若干国家或特定地区的、具有某种共性或共同传统的法律的总称。在当今世界上，英美法系和大陆法系是两个基本的法系。在法律渊源、法典编纂、法律的分类、诉讼程序、法律术语、法学教育以及司法体制等方面，二者有许多不同之处。但随着各国之间经济、政治、文化交流的增多，两大法系之间的相互借鉴也日益增多，因而它们之间的差别也开始缩小。

1.思考

结合我国法制建设的实例，说明比较法学的作用。

2.分析

在有关法系的问题上，学生甲与学生乙有一些不同的认识。甲认为：（1）法系就是指法律体系；（2）法系的划分标准是单一的、绝对不变的；（3）在英美法系，制定法不是法的正式渊源。乙认为：（1）法系是比较法学的概念，它与法律体系不同；（2）法系的划分标准具有相对性，因此是没有意义的；（3）在英美法系，制定法和判例法一样，都是法的正式渊源；但是，在大陆法系，判例则不是法的正式渊源，判例也没有什么作用。

你认为上述哪一种或哪些观点有道理？为什么？

3.讨论

美国最高法院曾审理过“格林斯潘诉斯利特”一案。在此案中，为了说明判决的理由，最高法院的法官直接援引了包括奥地利、法国、联邦德国、意大利和瑞士等国的有关法律规定。

问题讨论：这一事例说明了什么问题？

第三章权利、义务与责任

本章学习目标

通过本章的学习，学生应该能够：

1.理解权利、义务、责任以及法律权利、法律义务、法律责任的涵义；

2.明确权利义务之间的关系；

3.分清法律权利、法律义务、法律责任的种类及其相互之间的区别；

4.掌握归责与免责的概念，以及归责的基本原则、免责的基本情形。

本章授课时数：4学时

第一节权利与义务

一、权利与义务的概念

权利和义务是法学的基本范畴，也是哲学、社会学等学科经常使用的概念。仅就“权利究竟是什么”这一问题而言，有资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、规范说、

选择说、可能性说等诸多解说。我们可以从以下几个方面来概括权利的概念：第一、从性质上看，权利具有正当性。

第二、从内容上看，权利表现为：权利主体在一定社会关系中享有的行为自由与行为控制。权利现象总是出现在权利主体与义务主体之间的社会关联之中。离开了与义务之间存在的社会关联，权利既无由产生，也无法运作。

其次，权利意味着权利主体行为自由与行为控制的统一。

因此，所谓权利，就是指在一定社会关系中，权利主体所拥有的、正当的行为自由与行为控制。

与权利概念相似，何谓义务同样是一个众说纷纭的问题。一般认为，权利和义务是两个相互对照的概念。我们既可以通过义务来理解权利，也可以通过权利来理解义务。

首先，义务同样是一个具有正当性的概念。

其次，从内容上看，义务表现为在一定社会关系中，义务主体适应权利主体的要求而必须进行的行为约束。

因此，所谓义务，就是指在一定社会关系中，义务主体应当根据权利主体的要求而必须进行的行为约束。

二、权利与义务的关系

权利与义务是处于对立统一关系之中。

一方面，权利与义务是人类交互行动中两个相互分离、内容对立的成份和因素。

另一方面，权利与义务之间还具有不可分割的联系。首先，权利主体的权利实现离不开义务主体的配合。X有权利获得某种东西正是说Y有义务给X提供这种东西。离开了Y的支持，X的权利就流为空谈。因此，权利义务的相关关系首先意味着不同主体之间存在着一种相互影响、相互依赖的关系。

其次，权利主体享有行动自由的同时往往也要承担一定的义务。没有无限度的义务，也没有无限度的权利。

再次，权利与义务具有价值的一致性和功能的互补性。

第二节法律权利与法律义务

一、法律权利与法律义务

法律权利是指在法律关系中，权利主体依法享有的行为自由与行为控制，它的实用性与有效性是由他人的义务与国家的强制力来保障的。

法律义务是指在法律关系中，义务主体依法所应承受的行为约束。

二、法律权利与法律义务的特征

第一、法律权利和法律义务与其他权利义务的规范性根据不同。

第二、法律权利和法律义务与其他类型的权利义务在内容上有所不同。下面的事例可以对此做出说明：

事例3—1

某甲与某乙均为某村农民。为了组织销售当地土产，某乙雇佣某甲进行土产收购。一日，某甲与某乙在工作途中，某乙不慎从其所驾驶的摩托车上摔倒，摩托车也翻倒在马路中央。某甲上前救助某乙时，身后突然驰来一辆农用拖拉机。拖拉机不仅将某乙的摩托车撞翻，而且还拖倒某甲，并将某甲摔了出去。由于摩擦，摩托车的汽油燃烧起来。某甲因被摔而昏倒在汽油之中，并被烧成重伤。拖拉机司机肇事后开车逃逸，行动尚有自由的某乙也未及时扑灭某甲身上的火焰。事后，某甲因治疗烧伤而支付了巨额医疗费，背上了沉重的债务。由于拖拉机司机已逃逸，某甲对某乙要求进行经济补偿。但某乙一再推脱，不肯给予补偿。

在以上事例中，某乙在道德上是否具有补偿义务是一个见仁见智的问题。但是，根

据法律的相关规定，我们则可以找到更加明确清晰的答案。首先，某甲与某乙之间存在着劳务合同关系，可以适用我国《合同法》的相关规定。根据《合同法》第60条的规定，在履行合同的过程中，双方当事人除了应履行约定的义务以外，还应根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务。其次，即使某乙当时已失去了自由行动的能力，无法履行救助义务，他也仍应对某甲的损失进行一定补偿。

第三、法律权利和法律义务的运作方式与其他类型的权利义务也有着明显的区别。

三、法律权利与法律义务的分类

（一）基本权利义务、普通权利义务

（二）绝对权利义务、相对权利义务

事例3—2

某甲有一架500万像素的“索尼”数码照相机。其同事某乙因到外地旅游，借用该相机。但因途中保管不善，相机遭损毁。归来时，某乙购买一架300万像素“加能”数码相机作为赔偿，甲不允，遂至法院起诉，要求赔偿其所借出的相同型号的相机。法院审理后对此予以支持。

在这个事例中，“索尼”相机归某甲所有，表明某甲对此具有所有权，也是“对世权利”。在没有出借之前，某甲对该相机的权利所针对的义务人是不特定的。某甲有权要求除自己之外的所有人都履行不侵害这一所有权的义务（某乙当然也负有这一义务）。然而，某甲的照相机被某乙损毁，某甲便拥有了向某乙要求损害赔偿的权利，某乙则有义务赔偿某甲的损失。这种权利所针对的义务人只能是某乙，因此属于“对人义务”。

（三）第一性权利义务、第二性权利义务

（四）个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务

第三节责任

一、责任的概念

责任的内涵具有复杂性和多层次性。

责任与义务这两个概念之间具有相当的包容性：有的时候二者的含义相同，有时，责任指的是一种特殊的义务：即，具有特殊身份的人应负的义务或者一种对自己的错误行为承担不利后果的义务。

二、法律责任的概念

对法律责任一词，法学界也有不同的认识。其中，代表性的观点有以下几种：

1.义务说。

2.不利后果说。

3.责任能力说或心理状态说。

以上关于法律责任的界定既有合理之处，但也都有一定的不足。首先，以上三种类型的定义都类似于“责任”的第3种含义（即消极责任的含义），只不过其着眼点各有不同而已：“义务说”从行为状态的角度来界定法律责任，“不利后果说”从行为人所承受的结果的角度来界定法律责任，“责任能力说或心理状态说”则从行为人的主观状况着手界定法律责任。它们都忽略了法律责任一词也可能具有积极的含义。如“担保责任”、“举证责任”以及国家机关及其工作人员的责任，都属于积极责任。

其次，以上法律责任的定义忽略了无过错责任等特殊法律责任的存在。所谓无过错责任是指，无论行为人主观上是否有过错，只要行为人实施了法定的行为或发生了法定的危害后果，行为人都要依法承担责任。这一法律责任的存在意义，不是对不法行为的制裁，不是对行为人主观状态的谴责，也不是因不履行第一性义务的行为而追加的第二性义务，而是对一些“不幸损害”的合理分配。请看下例：

事例3—3

台湾地区某航空公司的飞机因突然发生的恶劣天气而失事。后来，该航空公司对旅客造成的损失予以赔偿。台湾地区民用航空法第89条的规定：“航空器失事致人死亡，或毁损他人财物时，不论故意或过失，航空器所有人应负损害赔偿责任。其因不可抗力所生之损害，亦应负责。自航空器上落下或投下物品，致生损害时，亦同。”

民用航空器在正常经营中因意外事件或者不可抗力而导致的损害，并非航空器所有人的过错所致，而只是一个不幸的事件。航空器所有人并没有从事不法行为，也没有不履行法定义务。法律之所以要求航空器所有人对这种损害承担赔偿责任，其目的在于保障人们的生命财产不至于因为难以预见的不幸事件而受到损害。另外，为了不妨害航空器的正常经营，这一损害赔偿责任还可以通过商品服务的价格机能及保险制度予以分散。总之，这一损害赔偿责任就是典型的无过错责任。

为了弥补上述定义的不足，我们可以从两个方面来理解法律责任：广义的法律责任与法律义务同义，狭义上的法律责任是由特定事实所引起的、对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。这里所说的特定事实指的是违法行为、违约行为或者法律直接规定的应当承担责任的行为。由于广义上的法律责任与法律义务同义，下面本文将仅就狭义上的法律责任进行讨论。

三、法律责任的种类

如果以引起责任的行为性质为标准，我们可以将法律责任划分为：

（一）刑事责任。刑事责任是指责任人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。

（二）民事责任。民事责任是指责任人由于违反民事法律、违约或者由于民法的规定而应承担的一种法律责任。

（三）行政责任。行政责任是指因违反行政法或因行政法规定而应承担的法律责任。

（四）违宪责任。违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章，或者有关国家机关、社会组织或公民从事的与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。

（五）国家赔偿责任。国家赔偿责任是指国家对于国家机关及其工作人员执行职务、行使公共权力损害公民、法人和其他组织的法定权利与合法利益所应承担的赔偿责任。

四、归责与免责

（一）归责的基本原则

归责，即法律责任的归结，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认的活动。

在我国，归结法律责任应当遵循以下原则：

第一，责任合法原则。

事例3—4

某市政府在一次工作检查中发现两起行政行为存在问题：该市技术监督局在查办一起产品质量案件过程中，将有关当事人扣押了48小时；该市交通管理部门在一起交通事故的处理中，超过法定的时限进行责任认定，同时还强令一方当事人赔偿另一方当事人因交通事故造成的损失。

以上事例中发生的情况都违反了责任合法原则的要求。根据我国的《行政处罚法》，技术监督局无权以限制人身自由的方式追究当事人的责任；根据我国的《道路交通安全法》，交通管理部门在责任认定过程中有时限上的要求，交通管理部门不能违背这一法律程序的规定；另外，交通管理部门只有权进行责任认定，并没有权利决定与事故有关的损害赔偿问题。

第二，公正原则。在追究法律责任方面，公正原则的要求表现为：（1）坚持公民在法律面前一律平等，对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，不允许

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一、法理学的定义和特征 ●法理学是一个运用哲学方法研究法律基本问题的学术门类，广义的法理学就是法哲 学，法哲学也就是法理学 法理学有下述三个特征： ●法理学研究的是一般性的法律问题 ●法理学的研究对象具有疑难性 ●法理学是哲学方法在法学领域中的运用 二、法理学的学科意义：科学、价值与批判 ●使法律认识价值化 ●对法律认识和法律实践的检视与批判 ●使法律认识体系具有客观性和科学性 三、法理学的主要流派 （一）自然法学派 ●古希腊：斯多葛学派、索福克勒斯的悲剧《安提戈涅》、《斯格拉底之死》。 ●古罗马：西塞罗对自然法理论的体系化。 ●中世纪：圣.奥古斯丁《上帝之城》、托马斯.阿奎那《神学大全》。 ●近代古典自然法学派 ●二战后的新自然法学派 （二）分析法学派 ●边沁和奥斯丁把法学研究限定在实在法，开创了分析法学的先河 ●凯尔森的纯粹法学，主张在法学研究中剔除一切价值判断 ●哈特为代表的新分析法学 ●拉兹、比克斯对分析法学的发展 （三）社会学法学 ●奥地利法学家埃利希的“活法论” ●美国的庞德对社会利益的推崇 ●美国的霍姆斯认为“法律的生命不在于逻辑而在于经验” ●美国的卢埃林和弗兰克把法律视为是对法官将要做什么的预测 （四）统一法学 ●统一法学，也称综合法学或一体化法学(Integrative Jurisprudence)，是美国法学家杰 罗姆.霍尔于20世纪40年代提出的，旨在推动各主要法学派“溶合”，建立“适当法理学”的法学运动。它是二十世纪影响较大的一个学派，其主要思想是对自然法学、分析法学、社会法学三大法学流派进行综合，倡导法哲学的一体化运动。 ●统一法学认为法律研究应当是对法的价值、形式和事实的研究，而以往的法学流派 只侧重其中一个方面的关注是不正确的，统一法学提倡的全面考察法律的方法是一个创新，但是统一法学忽视三大法学流派产生的社会根源，意图消除它们的界限对其进行统一的思想是不切合实际的。 （五）经济分析法学 ●经济分析法学家们把微观经济学的一些原理引入法学领域，试图以“成本——效益” 关系解释法律行为，并进而期望以效益极大化的思路改革传统的法律制度。 ●科斯的“科斯定理”是所有经济分析法学家进行经济分析的理论基础，他的“围栏理 论”表明了制度设计存在着成本问题。 ●70年代，波斯纳出版了他的著作《法律的经济分析》之后，人们开始用“法律的经 济分析”来表示这种新的法学派。波斯纳是公认的经济分析法学的代表人物。

法理学讲义

1.马克思主义以辩证唯物史观为指导，第一次科学地揭示了法与经济的关系。在马克思主义产生之前，人们并不清楚法是从哪来的问题，对于这个问题是混乱的。人们并不清楚法是从哪来的问题。法是一种意志的体现，法是人们要求的反映。马克思主义认为它来源于社会的物质条件，是由经济基础决定的，这样就把法这样一个现象建立在唯物史观的基础上。我们看一个国家的法律，就要看这个国家的物质条件和经济基础。怎么来区分社会主义、封建主义、资本主义的法呢，就要看它的经济基础。这是第一个问题。 2.马克思主义法学第一次明确提出法不是超阶级的，是有阶级性的，这是一个重要的指导思想。我们看待一个国家的法律，必须明确只要法存在，都有阶级性。在马克思主义产生前，人们在这个问题上的认识也是混乱的。以前的法学家都认为法和阶级没有关系。马克思主义产生后认为，法这个东西和法是紧密联系的。特别是和统治阶级紧密联系的。马克思主义认为法是统治阶级的意志的体现。这是一个很重要的基本观点。这个观点在我们国家还存在着争论，但我们学习时还要以这个观点为指导思想。 3.马克思主义法学第一次明确揭示了法的产生与发展的规律，马克思主义认为，法不是从来就有的，法是人类社会发展到一定阶段的产物，人类社会一开始并没有法。随着国家的产生，就产生了法，将来国家消亡了，法也随之消亡。这种观点也是我们现在要掌握的指导思想。在马克思产生之前，认为法这个东西是永远存在的。我国有不同看法。也有一些同志认为：法是人们行为规则，不会消亡的。但是这种观点对法的基本界定和马克思主义不一样。即使我们毕业了，拿到了法学硕士也应该以马克思主义为指导思想。这也将是我们实际工作中的一个基本的指导思想。看法律首先应该以唯物史观为指导思想，法律中就是由社会的经济基础、物质条件决定的。第二个指导思想，这个法是有阶级性的。法还是统治阶级意志的体现，跟阶级有一定的联系。第三个指导思想，马克思主义认为，法是又产生发展规律，它不是人类社会一开始就有的。法也不会永远存在，二是在一定的社会阶段存在的。 这个是我们法理学学习中的几个基本的指导思想。2.法理学与部门法的关系 法理学应成为部门法的指导基础。它和部门法是一个指导的关系。目前来看，法理学滞后于部门法，部门法发展较快，法理学起不到对部门法的指导作用。这和前面的一个问题就联系在一起了，就是法学和政治的关系。原因也在于法理学与政治的关系没有解决好，影响法理学的进一步发展。法理学发展不好，那么也影响到对部门法的指导。这对于法理学来说还是一个比较痛苦的问题：怎么把法理学走在前头。 3.当前突出的问题，依法治国与以德治国。96年提出依法治国；97年把"法制"改成"法治"；2001年中央提出"以德治国"。我们不仅要以法治国，还要以德治国。法治与德治的关系，这也是我们法理学值得加强重视和研究的问题。现在全国都在议论要把法治和德治结合起来。原来计划开设以德治国专题。但对于考试，咱们还是要加强理论。 对于导论，我给大家重点就将这么三点： 一、法理学究竟研究什么理论 二、法理学的指导思想是马克思主义思想 三、当前法理学研究的重点和主要问题 下面我们就讲几个问题了： 1.法学的主要原理 （1）法的概念 （2）法的特征、本质、价值问题 （3）然后再讲一些法律范畴，包括法律体系、法律关系等问题，最后讲几个专题，这就是我讲课的基本思路。 第一章法的概念 第一个问题，就是关于法的概念问题。为什么这个问题要讲一下呢。这个问题当前分歧还比较多，我们国家对于法的概念还有不同看法。到底什么是法，这个问题还没有完全解决。这说明我们的法学理论发展滞后。什么是法？这个问题涉及到法的特征、本质等一系列问题，所以这个问题还需要提出来讲一讲。希望大家能深入探讨这个问题，到底这个法应该怎么认识。 1.法的定义问题 到底什么叫法，人们的认识现在不一样。简言之：法是人们的行为规则。或者复杂一点讲呢，法是

法理学讲义

法理学 第一节法的本质和产生发展规律 一、法的概念 （一）法的本质 1．阶级对立社会的法是统治阶级意志的体现。 a.某些法律在一定程度上也反映了被统治阶级的愿望和要求。但这是以不违背、不损害统 治阶级的根本利益为前提的。 b.法所体现的统治阶级意志，是指统治阶级的共同意志，而不是其中部分人的意志，更 不是个别人的意志。 2．法体现的意志内容是统治阶级的物质生活条件决定的。 a.物质生活条件主要是指社会生产方式。 b.社会生产方式是生产力和生产关系的统一，生产力在其中起主要的决定性的作用。 c.体现统治阶级意志的法直接由生产关系、特别是所有制关系来决定，因为生产关系代表 着统治阶级的利益，而意志和利益是分不开的。 d.法受物质生活条件制约，因而具有某种客观性。 e.经济规律的发展是不以人们的意志为转移的客观过程，而法是通过人们的意志创制出来 的，它可能正确反映经济规律，使主观与客观相统一，也可能不符合经济规律，使主观与客观相背离。 f.经济对法起最终决定作用，而不是唯一决定作用。 （二）法的基本特征 1．法由国家制定或认可，具有国家意志性。 2．法规定人们的权利和义务，具有规范性、概括性。 3．法由国家强制力保证实施，具有特殊强制性。 （三）法的作用 1．法的规范作用。 法的基本作用就是建立、维护和发展对统治阶级有得的社会关系和社会秩序。 法的作用有规范作用和社会作用之分。规范作用主要是根据法是一种调整人们行为的规范这个特征来解释的，社会作用是从法维护阶级统治的本质和目的这个角度来解释的，二者构成手段和目的关系，即通过调整人们行为的规范作用来实现维护阶级统治的社会作用。 第一．对本人行为的指引作用。第二。对他人行为的评价作用。第三。对一般人今后行为的教育作用。第四。对人们相互行为的预测作用。第五。对违法者行为的强制作用。 2．法的社会作用。 包括两个方面：维护阶级统治和执行社会公共事务。 维护阶级统治是阶级对立社会中法的作用的核心。 第一．实现政治统治。第二。维护经济基础。 执行公共事务的法律不同于维护阶级统治的法律，它大多来源于技术规范。 二、法的产生和发展的一般规律 （一）法的起源 法不是从来就有的，也不是永世长存的，而是社会发展到一定阶段的产物。 法是随着私有制、阶级的出现，与国家同时产生的，是社会内部生产力发展引起以生产关系为基础的社会关系的变化，进而引起整个上层建筑、包括调整社会关系的社会规范变革的结果。这种法产生的根本原因和一般规律。 法的产生经历了由习惯到习惯法进而到成文法的长期演变和发展过程。 （二）法的历史类型更替

法理学(高等教育出版社)讲义

张文显《法理学》（第三版）讲义 第一编法学导论 第一章法学研究与法学教育 第一节法学的研究对象 法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。包括对法的历时性研究、共时性研究；既要研究法的内在方面，又要研究外部方面；既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。 凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。 第二节法学的历史 一、西方法学历史 1）起始——古希腊：习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。 2）顶峰——古罗马：法学获得相对的地位，成为罗马法渊源之一。 3）最灰暗——中世纪：基督教主导，独立法学消失。 4）复兴——中世纪后期：出现法学教育、法学研究，出现注释法学派。 5）世俗化——文艺复兴：人文主义法学派产生。 6）蓬勃——资产阶级革命：出现法权世界观，表现为“社会契约论”“天赋人权论”，提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。 7）流派——18世纪末：哲理法学派、历史法学派、分析法学派（标志法学作为独立学科出现）。 8）社会化——20世纪初：社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。 9）休眠——二战前后：政府限制言论自由和学术研究， 10）振兴——20世纪50年代：法学派新姿态，新兴法学派。 11）流派——70年代：经济分析法学派、批判法学派、新马克思主义法学派。 二、中国法学历史 1）夏、商、西周：出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。“明德慎刑”“以德配天” 2）春秋战国：百家争鸣，大发展的时期，法家“以法治国”，法学曾成为“显学”。 3）西汉至清中：以儒家法律思想为核心的文化系统，出现律学（唐律疏议），

法理学讲义-周旺生

周旺生北京大学法学院教授，法理学专业博士导师，北大立法中心主任，国内最著名的法理学专家，长期从事司法考试和法硕考前辅导，法理学指定教材主编，曾经多次参加过律考和司法考试的命题，教学严谨，经验丰富，其深入浅出，层层剖析的授课风格，理论与实务相渗透的授课方法深受学员的好评，命题预测准确率非常高，是一名极具权威性的司法考试和法硕考前辅导名家。 第一章法的本体 第一节法的概念 一、法律职业与法的定义 （一）如何理解法律职业 法律职业是与法律打交道的职业，是以法律为出发点、为归宿的职业。法律职业是一种专门的行业，它是由专门的法律理论、知识等作为其学术支撑的。 注意：以法律为出发点为归宿、专门同法律打交道是法律职业的关键所在。例如：张三在法院工作，李四在检察院工作，关于他们所从事的是否法律职业，就很难说。如果他们在法院、检察院所从事的不是同法律打交道的工作如开车、做饭、收发报纸等，那么他们所从事的就不是法律职业。只有不仅在法院、检察院以及其他法律机关、法律部门工作，而且还要在这些机关从事同法律打交道的工作，才是从事法律职业。 （二）法律方法与法律思维的基本特点 法律方法与法律思维的基本特点在学术界有不同的看法，但是有一点是共同的，即它们都是与法律直接相连的方法和思维。这种方法和思维是强调理性、强调法律根据、强调逻辑关系、强调程序的。理解这一点，特别需要注意避免把有关问题绝对化，比如法律方法和法律思维是强调理性的，这就意味着它在同暴力发生关系的时候，是拒绝简单使用暴力而不是一概拒绝暴力。 判断正误：法律思维和法律方法是强调理性、强调程序而反对暴力的。（这种判断是不正确的。因为法律思维和法律方法是以法为中心的思维和方法。而法就是以军队、警察、法庭、监狱等国家暴力机器为后盾的，因此法律思维和方法尽管是强调理性、强调逻辑、强调程序，但它也仅仅是拒绝简单使用暴力，而决不完全拒绝使用暴力。） 二、法的现象与法的本质 （一）迄今为止在法的研究中存在三种主要的方法和思路 1.注重从法本身来研究法 如研究法的本质、形式、作用、法律规范、立法、司法、守法等等。实证法学派主要是采取这种方式来研究法的。 2.从法的外部来观察法、研究法 如研究正义、理性、良恶等等，用这些标准来检视法。把这些标准和法进行比照，说这种法是体现正义的法、体现理性的法、良法，而另一种法是恶法等。这就是拿法外的标准来检视法。这种方法和思路主要是价值论法学所使用的。 3.把法置于社会整体中，把其看作整个社会链条中的一个环节，从法同其它社会现象、社会环节关联的角度来研究法 如研究法与经济、文化、政治的关系等等。这种方法被许多学派所采用，特别是法社会学注重采用这种研究方法和思路。 （二）如何理解法的现象与法的本质 这是一个把哲学方面的现象和本质原理拿来解说法律问题的一种做法。 法的现象是可以为我们所直接感知及触摸的法的外部的种种表象。如我们面前有一部《中华人民共和国集会、游行、示威法》，这个法的名字、有多少章节、多少条、规定的是什么问题等是可以为我们直接感知的，这些就是法的现象。 法的本质是包含在法内部的、深处的一种虽然看不见、但却真实存在的、规定着法基本走向的一种关键性要素。用哲学语言讲，法的本质就是法这个事物的内在规定性。如为什么要制定《集会、游行、示威法》、这个法存在的目的是什么，对这些问题的追问和回答所涉及的就是法的本质。每一个国家的法、每一个类型的法、每一个具体的法都有法的本质问题，都是现象和本质两方面的统一。 （三）如何理解法的本质（重要考点）

司考经典——法理学讲义

第一章法的本体 第一章法的本体 第一节法的概念 一、法的概念 法的定义及法律思维具有的特点（规范性、求实性、利益性、平衡性等） 二、法的本质 以往的非马克思主义的对法的认识，可以分为三类：第一，从人类精神的一般发展角度概括法的有：（1）神意论；（2）意志论；（3）正义论。第二，从法本身理解法的有：（1）规则论；（2）命令论；（3）判决论或预测论。第三，从法与其他社会现象的关系的角度理解法律现象，把其视为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物。 其中下面这几种学说尤其要注意： 第一种关于法的本质的学说为神意论的学说，这是最古老的一种学说，主要代表人物是托马斯·阿奎那。阿奎那将法律分为四种：永恒法即上帝的法律，是最高的法律；自然法是勾通上帝和人的桥梁，其首要原则是“行善避恶”；神法是上帝通过《圣经》所赋予的法律，用以补充比较抽象的自然法；人定法，通常包括世俗统治者制定的法律。 第二种理性说。这种学说大致可分为三个发展阶段：古代自然法说、古典自然法学、新自然法学。强调的是人类社会的法的二元论，如西塞罗他们强调的是法是人类理性的体现、人类本性的体现，西方的自然法学家基本上都是持这种观点的。 第三种为主权命令说，法律是由掌握国家权力的人发布的一种命令。主要是由奥斯丁创立的分析法学的学者所主张的。奥斯丁认为，法学的对象仅限于实在法，“实际存在的由人制定的法”，通过对实在法的分析找出它们共同的原则，而这些共同原则实际上都建立在功利的基础之上；法律或严格意义上的法律，是命令，是以制裁作为保证的一种命令，“是政治优势者对政治劣势者制定的法”；而政治优势者，是指他的在社会地位、财富和品德等方面优越性越过其他人。他强调，法律和道德是无关的，至少没有必然的联系，一个不道德、不正义的法，只要是合法地制定的，就应该认为具有法律效力，即“恶法亦法”。在《法理学的范围》中，奥斯丁指出：“法的存在是一回事。法的优劣，则是另外一个问题。法是否存在，是一种需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。一个法，只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。” 第四种是民族精神说。德国的萨维尼认为法是具有个性的体现，是民族精神的体现。德国的历史法学派的观点。萨维尼等认为古典自然法学派所谓体现人类理性的自然法仅仅是一种假设，不能说明法律的渊源和本质，这种观点只能是幻想；法律像语言、风俗、政制一样，具有民族特性，是“民族精神”的体现，它“随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族的丧失而消亡”；一个民族的法律制度，就像艺术和音乐一样，是其文化的自然体现，在民族内部力量推动下形成的，只有“民族精神”或“民族意识”才是实在法的真正创造者；每个民族的共同信念才是法律的真正渊源。 第五种为社会控制说。奥地利法学家埃利希、美国的庞德等揭示法与社会利益的相关性，认为法的目的就是维护社会利益，社会利益是法的创造者。这一学说以社会学观点和方法研究法律现象，注重探讨法律在社会中的实际运作，把法律作为社会控制的工具。社会法学派强调独立于国家利益、个人利益的社会利益的客观存在，法律保障社会利益。它研究法律与其它社会因素的相互作用，特别是要研究法律的社会目的和效果。 马克思主义认为法的关系不能从他们本身来理解，也不能从人的精神的一般发展来理解，相反

法理学讲义 教案(全)

法理学讲义 导论 第一节法学 一、法学的概念 所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。也可以说，法学是一门实践知识，实践学问，即通过“实践之思”获取的知识。按照古老的知识分类，“实践知识”（拉丁文译作prudentia），包括宗教知识、伦理知识、政治知识、法律知识等等。 二、法学的性质实践性构成了法学的学问性质，我们可以从以下几点来看：首先，法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。故此，法学的兴衰注定是与一个国家法律制度的发展相关联：法制兴则法学繁荣；法制衰则法学不振。其次，法学具有务实性。法学必须关注和面向社会的世俗生活，为人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突（例如人们之间的经济纠纷，人们行为所造成的损失之承担）寻找到切实的法律解决方案，确立基本的原则，或为法律的决定做出合理而有说服力的论证。再次，法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。又次，法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们“日常语言”存在一定的差别。在许多场合，法学的语言对外行人来讲是非常陌生的，如“无因管理”、“不可抗力”等等。最后，法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。 三、法学的研究对象法学研究法律现象。然而，法律现象是纷繁复杂、多种多样的。我们从下列三个问题领域来对此加以考察：（一）法律制度问题。离开了法律制度这个

研究对象，法学将无以存在。（二）社会现实或社会生活关系问题。社会现实或社会生活关系本身也是复杂多样的，并非所有的社会现实或社会生活关系都具有法律意义或“法律制度的关联性”。试举一个事例： 事例0—1 张某与李某是某大学同班同学且为好友。一日李某主动请张某星期天到电影院看电影。到了星期天，张某首先乘车至电影院门口等候李某。但李某突然改变主意，直到电影散场也没有来电影院。张某为此愤愤不平，提出与李某“断交”。 在这个生活事例中，尽管李某由于疏忽而存在“背信弃义”的行为，但该生活关系本身显然不具有“法律制度的关联性”，没有法律意义。 （三）法律制度与社会现实相互如何对应问题。请看下例： 事例0—2 《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”王某得知某市百货商场正在销售假冒“三星”品牌的电视机，遂购买了一台价值2300元的假冒电视机。第二天，王某以商场欺诈销售为由，要求该商场赔偿损失4600元。后诉讼至法院，主审法官以王某“知假买假”认定其不属于消费者，对王某的诉讼请求未予支持。 在事例0—2中，法官按照自己的解释对王某的购买行为进行了否定的判断。在此处，什么是“消费者”的定义，什么是“知假买假”的构成条件及其后果，都不是很清楚的。故此，不同的裁判者对这个案件事实的认识会有所不同，裁决结果也可能有别。 四、法学思维及其特点法学思维是法学家在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。概括地说，法学思维具有以下特点： （一）法学思维是实践思维。法学区别于自然科学，原因在于它不是“纯思”，它不追求“纯粹的知识”，而是“实践的知识”。 （二）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维。法学家的思考始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。 （三）法学思维是问题思维。法学思维总是针对法律问题而进行的思维。这样的法律问题是无处不在的，它既可能是立法问题，也可能执法问题、司法问题、守法问题，

法理学教案

法理学教案 第一章绪论 第一节法理学概论 一、法学的研究对象 法学，在中国先秦时期称之为“刑名法术之学”或“刑名之学”。自汉代以后称之为“律学”。在我国广泛称之为“法学”或“法律科学”则是近代以后的事情。 在西方，“法学”一词源于古代拉丁语的“jurisprudentia”,本来意思是“法律的知识”或“法律的技术”。古罗马法学家乌尔比安将法学定义为：“人和神的事务的概念，正义与非正义之学”。 法学是一门独立的社会科学，社会科学包括：经济学、政治学、历史学、哲学、教育学、法学等许多学科。社会科学总体上以各种社会现象为研究对象。 我们认为，法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。也就是说法学的研究对象是整个社会的法律现象及其发展规律。 根据不同的标准，法学可以分为不同的体系。法学体系通常从两个角度来划分： 一是从法律部门角度来划分，将法学划分为：宪法学、行政法学、社会法学、民商法学、经济法学、刑法学、诉讼法学等。 二是从认识的角度来划分，将法学划分为：理论法学和应用法学。 英国《牛津法律指南》进一步将法学分为：法律理论和哲学；法律史和各种法律制度史；比较法研究；国际法；国内法；跨国家法；附属法学，比如法医学。 日本学者将法学分为：公法，比如宪法；私法，比如民法；刑事法，比如刑法；基础法学，比如法哲学。 二、法理学概念 在西方，英语LegalPhiloso-phy通常译成“法哲学”；Jurisprudence通常译成“法理学”。 在前苏联，由于强调法律与国家的关系，所以，将它称之为“国家和法的理论”。 在旧中国，有的称为法理学，也有称为法学通论，主要是介绍西方的法学理论，介绍资产阶级的一些法学流派。 新中国成立后，由于受意识形态和前苏联的影响，国内法学基本上也将它称之为“国家和法的理论”或“国家和法律理论”，从内容上看，不仅研究法的基本理论，也研究国家的基本理论，而且是以国家理论为重点，并没有充分认识到社会主义国家加强社会主义法制建设的物重要性，没有将国家学说的理论与法学的理论分开来研究。 党的十一届三中全会以后，由于解放思想，实事求是思想路线的恢复，人们逐步认识到社会主义民主与法制建设的重要性，认识到法学与政治学的区别，一些高校也开始恢复设立法律系，开始法学研究和教育，法理学的教学与研究也就逐步发展起来了，起初是使用“法律基础理论”，直到上世纪８０年代中期，才恢复使用“法理学”这一概念。 那么，到底什么法理学呢？ 国外法理学家的定义有：法理学是指关于法律现象的最基本的、最一般的、最理论化的学说。它是对法进行一般性研究，以揭示法律的基本理论，探索法的最普遍的问题。 国内法理学家的定义也比较多，目前比较通用的观点是：法理学是法学基础理论的简称，是研究法的一般理论，特别是社会主义法的基本理论的学说。从研究的内容上看，主要包括法的概念、本质、特征、法的历史发展、法的价值、法的作用、法的创制、法的实施、法的监督等。 三、法理学在法学体系中的地位

法理学

《法理学》讲义 适用专业：法学本科、法学双学位 一、课程目标及要求 法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。通过法理学的教学目的在于为学生提供学习法律的入门知识，塑造他们的法学世界观，培养他们对于人类社会法律生活的哲学态度。同时，通过法的一般理论、法的基本范畴和方法的学习与研讨，培养学生的法律思维方式和能力。 二、课程学习要求 法理学的学习应当以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导，坚持理论联系实际，把法理学的学习同中国的改革开放联系起来，同时还应坚持“洋为中用”、“古为今用”，批判借鉴西方法学中某些有用的东西，吸收我国法律文化中有益的营养，将继承与创新结合起来。使法理学更好地服务于经济建设、社 会发展。 三、教学内容与学时分配建议 导论（2个学时） [教学目的和要求] 学习法学的基本理论，对法学的研究对象、法学的方法、法学的历史等有所了解，本章的学习为后面各章内容的学习奠定基础。 [本章重点] 本章重点是法学的研究对象、法学的体系及法学的历史发展状况。 [本章难点] 本章的难点是法学体系的划分以及西方法学历史发展过程中出现的各个代 表学派。 第一节法学的研究对象与体系 一、法学释义 法学，在中国古代先秦时期称为“刑名法术之学”，汉代以后又有了“律学”的名称，但严格地讲，它们并不是纯粹的法学理论知识体系。 在法学史上，不同时期、不同学派的思想家、法学家对法学的研究对象往往有不同的理解，因而对法学研究的具体对象就有不同的理解。 我们认为，以往对法学研究对象的理解都各有片面性，法学是一门系统的科学，必须对其研究对象进行全方位的研究，凡属与法有关的问题和现象都在法学研究的范围之内。在法学史上，不同时期、不同学派的思想家、法学家对法学的研究对象往往有不同的理解。 因此，法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。 作为区别于其他科学的知识体系，法学具有自己独特的性质： （一）法学的研究总是指向法律现象或法律问题。

2022年司法考试法理学讲义(精简版不含真题)-杨帆

2022年司法考试法理学讲义(精简版不含真题)-杨帆法理学 杨帆第一章法的本体第一节法的概念、特征 一、法的概念的争议 【说明】 （2）法社会学（含现实主义法学）：以社会实效为首要因素。法律社会学认为习惯也是法律。现实主义法学认为：真正法律存在于法官的判决中，纸面上的法律仅仅是对法官将要做什么的预测（霍姆斯）。 2.非实证主义法学：以内容的正确性为必备要素，不排除其他要素。（1）自然法学派：以内容为唯一要素，主张“恶法非法”（2）第三条道路（综合法学）：三要素同时考虑。 二、法的本质 三、“国法”及其外延 四、法的特征 五、法的作用 第二节法律的价值 第三节法的要素 第四节法的渊源 续上表 第五节法律部门（部门法）与法律体系

第六节法的效力 第七节法律关系 一、法律关系的概念与种类 二、法律关系的要素 三、法律关系产生、变更与消灭 第八节法律责任 【说明】 1.法律责任并不仅仅因为违法行为而产生。 2.归责的原则有： 3.免责的前提条件是存在法律责任。正当防卫和紧急避险属于违法性的阻却事由，故法理学中不以其为免责事由。 4.法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。但法律责任不等于法律制裁，有法律责任不等于一定有法律制裁。 二、法律责任的竞合 第二章法的运行 第一节立法 第二节法的实施 第三节法律适用的一般原理 一、法律适用的目标 【说明】

1.可预测性是形式主义法治的要求，正当性是实质法治的要求。 2.可预测性要求法律人依据法律做出决定，限制和削弱其自由裁量权。 3.正当性是指按照实质价值和某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。实质价值和道德主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国公民都承认的、法律和公共权力保障和促进的实质价值，如自由、平等、人权。 4.从作为整体的法治来说，它要求做法律整体决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。在现代法治社会人们总是要求二者兼备。 5.对特定的一个时间段内特定的国家的法律人来说，法律决定的可预测性具有初始的优先性。因为对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性。 二、法律适用的步骤 【说明】 1.在实际的法律生活中，三个步骤界限模糊并可以相互转化。如查明事实的过程就是目光在事实与规范之间流连反转来回穿梭的过程。 2.法律人通过法律解释就是要对一般和个别之间的缝隙进行缝合，解释要解决规范和事实之间的紧张关系。因此法律解释是法律适用的基础。 三、内部证成与外部证成的区分 【说明】 1.内部证成是为了证明案件的结论是否成立的。外部证成是为了缝合事实和规范之间的空隙。 2.法律推理或法律适用在整体框架上是一个三段

法理学-张文显-第四版-教案【范本模板】

第一章法学 第一节法学的研究对象 1。法学 2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。 3.法学体系。 (1）从法律部门的角度，将法学体系划分为：宪法学，刑法学,民法学等 （2）从认识论的角度分为：理论法学与应用法学 第二节法学的历史 一、西方法学历史 二、中国法学历史 1.哲学是法学的理论基础和指导思想。 2。法学和政治学互相依赖，是一枚硬币的两个方面 3。法学与历史学关系 第四节法学的研究方法 一、法学方法论 1法学方法论释义 2、法学研究必须坚持的基本方法论原则 二、阶级分析方法 三、价值分析方法 四、实证研究方法 1、实证研究方法释义 2、实证研究方法的类型 第五节法学教育与法律人才素质的养成 一、当代中国的法学教育 1、中国法学教育的历史 2、法学教育体系 1/ 25

二、现代公民的基本素质 1、主体意识。认识到自己是一个公民，而不是臣民 2、权利意识。意识到自己有与生俱来的作为人应当享有的各种权利. 3、参与意识。公民的本质在于参与。 4、平等意识。意识到在法律面前享有平等权利,承担平等义务. 5、宽容态度。承认他人有权利选择与自己不同的行为方式,生活方式,发表不同见解。 6、法治观念。意识到法治优于人治，尊重和遵守法律规则。 7、义务观念.意识到负有公民的义务和责任 8、理性精神。能够从实际从发，从人民利益出发，不被个人情绪和偏见左右。 9、人本观念。以人为本的观念和理念. 10、全球意识。全球化时代，要有全球意识，全球视野，全球思维。 三、法律人才的基本素质 （一)基础素质 1、思想素质。立法为公、执法为民的职业素质；追求真理、维护正义的崇高理想；崇尚法律、法律至上的坚定信念；认同职业伦理、恪守法律职业道德的自律精神。 2、文化素质。广阔的知识背景；工具性技能；人际沟通能力。 3、身体心理素质.正当的动机和兴趣；恰当地进行自我认识、自我评价的能力；控制和稳定情绪的能力、抗挫折能力和压力承受能力；具有冷静、谦虚的气质和自信、积极、乐观、果断的性格。 （二)法律素质 1、法律思维能力. 2、法律表达能力 3、探知法律事实的能力 第二章法理学概述 第一节法理学的对象与性质 2/ 25

法理学讲义

法理学讲义 法理学是一门深入探讨法律本质的学术研究，从法律，道德，利益，义务等多角度来研究法律。它认为法律不仅来源于国家的立法，而且深受神学，伦理学，社会情感，自然规律等多种因素的影响，因此，法理学是一门学术研究，它旨在从历史，社会，哲学和语言等多层面探究这些多种因素给法律带来什么变化，以及法律如何真正让人得到保护。 二、法理学内容 1、法学：法理学中的法学专注于法律本身的内容，比如人们对合同，刑事责任，法定义务等法律规定的理解。它探究为什么该法律规定应该受到保护，它们如何被组织，以及它们如何运作。 2、道德学：法理学中的道德学则专注于法律的道德方面，比如探讨什么样的行为是道德的，什么样的行为是不道德的，通过实践和理论对道德行为进行评价，以及道德本身在法律中应该怎么起作用。 3、社会学：社会学则研究人与人之间的关系，因此法律也是社会学探索的内容。社会学在法理学中的作用是探究历史，文化，宗教，政治，科技等各个方面，对法律的影响以及它们如何影响法律的发展。 4、哲学：法理学中的哲学专注于探讨必然法，即法律的本质原理。哲学家通过探究布尔逻辑和认识论，以及如何运用范畴论和概念分析等方法，来研究什么才是真正的法律，以及真正的法律是如何被实现的。 三、法理学的意义

法理学是一门学术研究，它探究了法律本质，通过分析历史，文化，宗教，政治，社会，哲学，和语言等多种因素，从而更好地保护人权。它有助于人们理解法律，有助于改变社会上的秩序，有助于更好地实施法律，以及确保法律的有效实施，从而让每个人都能得到应有的权利。总而言之，法理学是一门有益于社会的重要学术研究，对社会的发展有着重要的意义。

(完整版)《法理学》教案

教师教案 （ 2014—2015学年第一学期 ) 课程名称：法理学 授课学时：56 授课班级：2012级法学班 任课教师：胡腾 教师职称：讲师 教师所在学院:政治与公共管理学院 电子科技大学

第一章绪论 一、教学内容及要求： 绪论部分既是法学专业的入门,也是法理学这门课程的入门,主要是让大家对法学学科有一个宏观的了解和

把握，对法理学这门课程的研究对象、研究范围、研究意义和研究方法等有一个深刻的理解和掌握。 绪论主要包括以下内容: 一、法学的概念和体系 二、法理学释义 三、学习研究法理学的意义与方法 第一节法学的概念和体系 一、法学的概念 （一)法学的词源 (二)法学的定义 二、法学的体系 （一）理论法学：包括法理学，中外法律思想史等。 (二）应用法学:又可分为现实法学、历史法学，边缘法学三种。 第二节法理学释义 一、法理学名称的由来 （一)英美国家：法理学 (二)欧陆国家：法哲学 （三)我国： 二、法理学的研究对象 法理学研究的对象主要是法的一般原理、基本法律原则、基本概念和制度及这些法律制度的运行机制。 三、法理学在法学体系中的地位 四、法理学的学科体系 五、法理学的历史与发展 第三节学习研究法理学的意义和方法 一、学习法理学的意义 一）提供法学入门知识 二)塑造法学世界观 三)培养法律工作者的理论素养 四)训练法律思维和能力 二、法理学的研究方法 一）哲学的方法 二)历史考察的方法 三）分析的方法 1．价值分析 2．实证分析 3．语义分析 4．阶级分析 5．逻辑分析 四)比较的方法 五）社会调查的方法 二、教学重点、难点及解决办法 本章的教学重点以及教学难点在于对法理学概念及其体系的准确理解与掌握,尤其是对于刚刚跨入法学门槛的新生而言。解决办法在于尽量利用通俗易懂的语言进行阐述，以方便学生理解并提起学习兴趣. 三、作业 通过查资料,比较法学与法理学在国外的异同. 四、参考资料

法理学课程思政教案

法理学课程思政教案 一、教学目标 •了解和理解法理学的基本概念、基本原理和基本方法； •掌握法理学的基本理论体系； •培养学生的法律思维和法律意识； •培养学生的法律素质和法律素养； •培养学生的创新思维和解决问题的能力。 二、教学内容 1.法理学的概念、起源、发展和分类； 2.法理学的基本原理：法的本质、理解和解释法的方法、法与道德关系等； 3.法律教育与法学教育的关系； 4.法理学与实证法学的关系； 5.法理学在实践中的应用。

本课程采用多种教学方法相结合的方式： 1.讲授法律知识：通过教师的讲授、案例分析等方式，向学生详细介 绍法理学的基本概念、基本原理和基本方法。 2.案例分析：通过实际案例分析和讨论，培养学生的思辨和分析能力，加深对法律理论的理解和掌握。 3.讨论和互动：引导学生参与课堂讨论，激发学生的思考和主动学习 的积极性。 4.小组演讲和展示：组织学生分组进行主题演讲和展示，培养学生的 表达能力和团队合作能力。 5.实践教学：通过参观法庭、法学讲座、模拟法庭等实践活动，将理 论知识与实际应用相结合。 四、教学评价 1.平时表现：包括课堂表现、参与讨论、课堂作业和小组演讲等，占30%。 2.期中考试：对学生对课程内容的理解和掌握程度进行考核，占30%。 3.期末考试：对学生对全课程知识的综合运用和分析能力进行考核， 占40%。

1.教材：《法理学导论》 2.课件：针对每个章节的课程讲解和案例分析的PPT课件 3.案例：根据不同章节的主题案例，进行案例分析和讨论 4.互联网资源：提供相关的电子书、论文、学术期刊等资源供学生参考 六、教学进度安排 课次内容讲授方式计划授课时间备注 第1课法理学的概念和分类讲授法律知识2学时 第2课法理学的起源和发展讲授法律知识2学时 第3课法理学的基本原理讲授法律知识、案例分析2学时 第4课法律教育与法学教育讲授法律知识、案例分析2学时 第5课法理学与实证法学讲授法律知识、案例分析2学时

法理学讲义

优质参考文档 法理学概述 一法律人才的素养 （一）现代公民的基本素质 法律人才首先应该成为优秀的、高素质的公民，具有公民人格和公民能力。而在现代社会，公 民人格和公民能力是由许多要素构成的，其中以下十个要素较为重要： 1. 主体意识。即明确认识到自己是一个公民，而不是一个臣民；是社会政治生活和公共生活 的主体，而不是无足轻重的客体；自己是作为一个有独立意识和独立地位的政治权利主体加入社 会政治关系和政治程序的。 2. 权利意识。即意识到自己有与生俱来的作为人应当享有的各种权利，并能清晰地懂得权利 的正当性、可行性、界限性，在法定范围内主张和行使自己的权利，勇敢地桿卫自己的权利，但是不可无视社会所能提供的物质条件和精神条件以及社会的、他人的承受能力而盲目主张权利和 超越法定权利界限而行为；同时，对一切合法的权利（包括个人的、集体的、国家的、人类的权 利）给予同等的尊重和维护。 3. 参与意识。即意识到公民的本质在于参与，参与社会政治生活、公共生活既是自己的权利， 也是自己的义务，并依照法定或约定程序热情而理智地参与政治生活，参与社会主义建设和公共 事业管理。 4. 平等意识。即意识到自己与他人一样，都是权利主体，在法律面前享有平等的权利，承担 平等的义务。任何人（包括自己在内）没有任何理由享有特权，更不应当利用自己的职位在社会 资源的分配中谋取私利，特别是担任公职的公民更应当牢固树立平等的观念，强化平等的意识。 5. 宽容态度。即承认他人有权利选择与自己不同的行为方式、生活方式，发表不同的见解。 只要没有违背社会公德、法律法规，无害社会公共利益，就应该对那些与自己不同的政治主张、价值观念、宗教信仰和生活方式给予充分的理解，以促成宽松、和谐、进步的社会环境和精神家园。 没有宽容，就没有民主，讲民主必然要求宽容。 6. 法治观念。即意识到法治优于人治，尊重和遵守经由合法程序制定的并且旨在维护秩序、 保障公正、促进效率、实现自由的法律规则，按照法定界限和程序行使权利，抵制和监督一切违 法行为。 7. 义务（责任）观念。即意识到自己对他人、社会、国家、人类负有公民的义务和责任。一 方面要承担起法定义务和道德义务，另一方面要对自己的行为选择负责，不逃避和推卸由于自己 的过错而应该承担的法律责任和道德责任。 8. 理性精神。具有理性精神的公民在利益平衡和价值选择以及重大事件面前，能够从实际出发，从人民利益岀发，不被个人情绪和偏见所左右。 9. 人本观念。即以人为本的观念和理念。人本观念的精髓是：一切从人岀发，以人为中心，把人作为观念、行为和制度的主体；人的解放和自由，人的尊严、幸福和全面发展，应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀。 10. 全球意识。我们生存的这个世界发生着以经济全球化、公共事务全球化、环境全球化、 信息全球化、人权全球化、法律全球化为主要内容的历史变迁，人类社会已经步人全球化时代。 在这样一个全球化时代，观察和处理任何基础性、战略性、全局性事务问题，都必须有全球意识、全球视野、全球思维，要有全球化的问题意识以及战略意识。在全球化时代，我们不仅是中国公民，而且是世界公民。 （二）、法律人才的基本素质 法律人才的基本素质包括两大方面：一是基础素质，二是法律素质或法律职业素质。 （1 ）基础素质 基础素质包括思想素质、文化素质、身体心理素质等。 1. 思想素质。法律人才必须具备的思想素质至少应当包括以下几个方面：第一，立法为公、 执法为民的职业宗旨。法律职业共同体的每一位成员，无论其从事的具体法律事务有何不同，都应当从人民的根本利益岀发制定和实施法律，真正做到“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”。 第二，追求真理、维护正义的崇高理想。真理和正义是法律活动获得其正当性的根本来源，也是诸如权利、义务、责任等法律概念的正当性的基本来源。第三，崇尚法律、法律至上的坚定信念。 全体社会成员认同、崇尚和信仰法律是法治生成和成熟不可缺少的精神文化基础，而法律人才对 法律是否尊敬和崇奉对民众的法律情感和态度有着巨大的影响，直接影响民众能否认同和信仰法 律，因而更为关键。第四，认同职业伦理、恪守法律职业道德的自律精神。法律职业伦理包含崇尚法律真实、崇尚程序公正和崇尚自律精神等方面。它既是标示法律职业之特殊性的重要方面，也是维护法律职业良好地位和形象的重要因素。

《法理学讲义》

《法理学讲义》 第一章法的含义 [本章教学目的与要求] 本章的教学目的在于帮助学习者了解有关法律含义的最基本的知识，包括法的词源和词义、“法”字使用的大体范围、法的基本类别等。因此，要求学习者熟练掌握有关法的基本含义、范围与种类，从有关法的不同用词中体会到各种法律文化之间的差异，并能够从社会现象、社会规范中初步辨别出法律现象与法律规范，认识到不同法律类别之间的差异。 第一节法的词源与词义 一、中国古代法的词源与词义 汉字法的古体为“灋”。从文字的结构上看，这个字由氵、廌、去三字组成。据东汉许慎所著《说文解字》一书的解释：“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。” 古代中国法、刑、律只是不同时期指称同一现象的不同语词，夏、商、周为刑，春秋战国为法，秦之后改为律，一直沿袭到清末。三者的核心是刑。一定意义上，这是中国古代诸法合体、统一于刑的写照。由于中国古代一般将法与成文法相等同，并且尤其强调法自君出，所以，法律一般被人们就理解为以刑事惩罚这种国家暴力为后盾的君主控制大臣和百姓的手段及工具。 二、西方法的词源与词义 由于西方国家的文字与拉丁文联系密切，我们可以以此为线索进行考察。在拉丁语中，Jus和Lex都可以译为法，但却分别代表了两种意义上的不同的法。Jus是抽象意义上的法和权利，兼有正义、公平的道德意蕴，通常可以在形而上的本体论范围内讨论；而Lex 则是一个认识论与方法论上的经验范围内讨论的概念，原指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律。这两种法律之间不是平行的各行其是的关系。一般认为：具体的法被抽象的法所决定和支配。这种观点与西方固有的思想方式关系密切。 从清末修律开始，汉语中的“法”、“律”的词义有所变化，不再局限于“刑”的范围。目前，根据我国宪法的规定，我国法律专指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件，这可视为狭义的法律；而在广义上，我国法律则泛指一切国家机关依照法定权限和程序制定的规范性法律文件。教科书中所说的一般意义上的法律，则指国家制定或认可的并以国家强制力保证实施的行为规范的总和。在法学中，一般意义上的法律有时又被简称为法。 第二节法的范围 一、法的形式与法的内容 法的范围可以从法的形式与法的内容两个方面来加以认识。 法的形式就是法的表现形式，即反映法的内容的特定形式。从形式的角度界定法的范围，是目前各国比较流行的法的确认方式。 法的内容在我国有时指法所反映的阶级本质和经济关系，有时也指各种法律的具体规定。