论行政行为形式效力之完全公定力

【摘要】：有限公定力理论混淆了“法安性”与“法实质正当性”在不同层面上对行政行为效力的要求，民众对无效行政行为实施防卫权的前提模糊、效果不理想，不符合我国民众对公权力行为的传统观念及应对行为模式，不适宜移植至我国内地。完全公定力理论承认所有的行政行为具有公定力，通过系统的解决途径，可以解决有限公定力理论所要解决的问题。【关键词】：无效行政行为法安性完全公定力一般而言，行政行为[1]的公定力是指行政行为一经作出或一旦成立，即使其内容存在瑕疵，就具有被推定为合法有效的形式效力。随着法学研究的深入，特别是德国《行政程序法》规定了无效行政行为制度之后，学界对此认识产生了分歧（即公定力的发生有无例外），产生了两种看法：一种认为公定力的发生具有绝对性，所有的行政行为一旦成立就具有公定力，理论概括为“完全公定力”理论；另一种认为公定力的发生只具有相对性，无效行政行为不具有公定力，理论概括为“有限公定力”理论。可见，主张有限公定力理论必定主张无效行政行为理论，其在实质上是一致的。那么，完全公定力与有限公定力理论之争，也就体现了要不要无效行政行为理论甚至建不建立该制度之争。对我国内地而言，长期以来，公定力理论未受到关注，对此也缺乏相应的研究与探讨[2]，更未深入到公定力的发生有无例外的研究。上世纪九十年代后期，有学者提出了完全公定力的初步想法，[3]但未引起足够的关注。无效行政行为理论在我国内地兴起后，大多数学者支持该理论[4]，也在实质上支持了有限公定力理论，但未对无效行政行为理论基础之有限公定力理论展开讨论而只将其作为先验性的结论；极少部分学者对无效行政行为理论质疑并反对[5]，即使质疑者也未系统地提出相反的理论主张。可见，学界对公定力的发生究竟有无例外的认识还未形成一致，对此也缺乏专门的研究与对话。而这一问题不解决，直接影响了以此为基础的无效行政行为理论及其制度在我国的适用，甚至影响了我国行政法学框架体系结构的建构。由此，笔者将在分析有限公定力理论的基础上，比较完全公定力理论与有限公定力理论在我国内地适用的优劣，附带解决我国内地究竟是否需要无效行政行为理论及制度，以求教于大家。一、对有限公定力理论的分析评价（一）有限公定力理论表述有限公定力理论是德、日等国行政法学上的通说[6]，认为并非所有的行政行为都具有公定力，严重且明显瑕疵的无效行政行为不具有公定力，其他行政行为具有公定力。日本学者杉村敏正认为，坚持完全公定力将出现与个人之自由及权利之尊重的对立，“事实上，那些重大且为明显瑕疵的行政处分若仍被认为具有公定力，是强调行政处分的公定力，且将个人的自由及权利之限制及侵害过分地要求由个人来承担。据此吾人宁谓，凡有重大且明白的瑕疵之行政处分，即实体法上无效之行政处分应不具有公定力”[7].德国学者毛雷尔认为，“法的安定性原则要求赋予行政行为存续力，即使行政行为可能存在瑕疵，但在行政行为是有明显并且重大瑕疵的情况下，不再适用法的安定性，而应当适用实质的正当性原则，故行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断绝对明显的瑕疵，无效”[8].与有限公定力理论相一致的是无效行政行为理论。无效行政行为理论认为无效行政行为是指具有严重（或重大—下文皆同）且明显瑕疵（或违法—下文皆同）的行政行为，[9]其包括以下内容：无效行政行为不具有公定力，民众可以拒绝遵守；无救济期限的限制，任何时候都可提出救济；没有执行力，民众可以抵抗其执行；效力自始不存在，确认无效只是对这种无效状态的确认以区别撤销。该理论的目的或用意是为防止民众权益被严重明显瑕疵的行政行为侵害，故不承认该种行为具有公定力进而民众可以拒绝遵守与抵抗。（二）对有限公定力理论的分析评价 1.混淆了法安性与法的实质正当性对行政行为效力不同层面的要求。行政行为之所以具有公定力，主要为了稳定已作出的行政行为所设定的权利义务关系及其引发的相关权利义务关系，从而维护法律秩序的稳定性，也即保障“法安性”[10]需要。反之，行政行为若不具有公定力，其效力将被随意地否认，那么“法安性”就无法实现，公共利益也将很难实现。按法安性的要求，行政行为一旦成立就具有被推定合法有效的形式效力。按法的实质正当性的要求，只有实质正当的行政行为（以符合合法有效要件为判断标准），才具有合法

有效的实质效力。那么，推定合法有效的公定力本身与法的实质正当性产生了“冲突”，因为公定力是基于行政行为的成立而产生的形式效力，此时的行政行为是否实质正当还是一个未知数，有许多行政行为未符合合法有效要件但基于成立具有了公定力。其实，这种“冲突”并非真正意义上的冲突。因为，公定力这种合法有效的形式效力是推定的假设，绝非意味着该行为具有合法有效的实质效力。行政行为是否具有合法有效的实质效力，以其内容的实质正当性（符合合法有效要件或称内容的适法性）决定，由权威机关来确认。同时，公定力的这种推定效力是暂时的、相对的，并非永远的推定合法有效：不符合合法有效要件的行政行为，虽然基于成立，按法安性要求，暂时产生了推定合法有效的形式效力，但由于其不符合法的实质正当性的要求，这种形式效力将被权威机关否定，最终不产生合法有效的实质效力。可见，法安性是对行政行为的形式效力的要求，即只要行政行为成立而形式上存在，不论其是否符合合法有效要件的要求（是否存在瑕疵），就产生推定合法有效的形式效力；而法的实质正当性是对行政行为实质效力的要求，即只有满足合法有效要件的行政行为才能产生实质效力。法安性对应的是形式效力，而法的实质正当性对应的是实质效力，两者不能交错，否则将造成理论的混乱。[11]据此，我们不能用法的实质正当性对行政行为实质效力的要求，来否定基于法安性对行政行为形式效力的公定力之假设。退一步讲，若仅考虑法的实质正当性，不仅严重且明显瑕疵的行政行为不具有公定力，而且没有达到严重且明显瑕疵的行政行为也不应当具有公定力。德国学者毛雷尔在判断行政行为的形式效力时，认为对严重且明显瑕疵的行政行为应适用实质正当性原则，而不适用法安性。同样，日本学者杉村敏正认为重大且明显的瑕疵之行政行分，实体上的无效之行政处分应不具有公定力。他们共同认为严重且明显瑕疵的行政行为以法的实质正当性判断，不具有公定力这一形式效力，而其他行政行为以法安性判断，具有公定力。其实，他们混淆了“法安性”和“法的实质正当性”在两个层面上对两种效力的不同要求。有限公定力理论将无效行政行为不具有公定力的原因归结于法的实质正当性，将其他行政行为具有公定力的原因归结于法安性，这种做法实际上将公定力的理论基础人为地割裂成两个“互不相容”的法安性与法的实质正当性，造成了理论上的混乱。同时，有限公定力理论实际上将瑕疵的严重明显与否作为公定力是否发生的标准（严重且明显瑕疵的行政行为没有公定力，一般瑕疵及其他没有瑕疵的行政行为具有公定力），这种做法将公定力理论“俗”化了。2．将行政行为是否具有公定力的判断权给予一般民众的做法不可取。有限公定力理论将一个行政行为是否发生公定力的判断权给予了一般民众，也即将一个行政行为是否为无效行政行为的判断权给予了一般民众。因为从逻辑上讲，只有将该判断权给予了一般民众，民众才有了拒绝遵守及合法抵抗权利的结果。同时，无效行政行为理论将严重且明显瑕疵作为无效行政行为标准的本身，也说明了将此判断权给予民众的企图。由于无效行政行为是以严重且明显瑕疵为标准，那么有限公定力理论实际上将一个行政行为中是否包含严重且明显瑕疵的判断权给予了一般民众，这种做法不可取。首先，从民众对严重且明显瑕疵的认识上分析，民众对此的判断不能达到完全准确。相对无效行政行为以法律概括的方式规定严重且明显瑕疵为无效行政行为的标准，该标准过于原则、无法量化，很难区分可撤销与无效行政行为之间的差别。绝对无效行政行为虽然以法律明确的列举方式规定了无效行政行为的情形，如德国《行政程序法》第44条与台湾地区《行政程序法》第111条，但从这些列举的内容来看，其比较抽象，民众对此的判断还需要借助于一定的法律知识，不能达到完全准确。当然，我们承认有些民众对有些情形能作出准确判断，但不能保证所有的民众都能对所有情形作出准确判断。德国《行政程序法》最早规定了无效行政行为制度，但是德国“实践中无效的案例极为罕见，或者说在法院审判中至今尚未出现”

[12]，其说明了在德国的法律实践中并非不存在无效行政行为，而是说明了该国民众在法律实践中不能保证对无效行政行为判断的准确性而未采用无效行政行为制度赋予的权利及救济方式，故未形成相应案例，其从侧面也说明了无效行政行为的标准与民众判断权之间的落差。

其次，从民众判断的不准确而导致的结果上分析，不利于民众权益的保护。将无效行政行为在理论上及立法上都难于客观确定的判断权给予民众的同时，也将错误辨认的责任风险给予了民众。民众若错误的将一行政行为判断为无效行政行为，进而拒绝遵守及行使抵抗权的话，则可能构成妨碍公务。在有些情况下，民众的错误判断可能使其处于更为不利局面，如存在“执行罚”的情况下，无论是直接的对抗该行政行为，还是消极的不理睬，都将不利于其最后责任的承担。所以，有限公定力理论将行政行为是否具有公定力的判断权给予了一般民众，这种做法不可取，不利于民众权益的保护，与该制度的目的或用意背道而驰。二、完全公定力理论的选择通过以上分析，我们得出了有限公定力理论的不足，但这只是一种质疑的立场，并不能就此得出“非此即彼”的结论。从逻辑上讲，对有限公定力理论的缺陷与不足，我们可以采用两种方式来解决：一是对其改革完善以符合我们需要，二是直接选择完全公定力理论。（一）不选择有限公定力理论的理由1．有限公定力理论存在的缺陷，不能通过改革进行完善。按上文分析，有限公定力理论具有以下缺陷：首先，该理论混淆了法安性与法的实质正当性对行政行为形式效力与实质效力不同层面的要求，将公定力的理论基础人为地割裂为两种相矛盾的法律价值要求；其次，该理论实际上将瑕疵的严重明显与否作为行政行为是否具有公定力的判断标准，将公定力理论俗化；再次，该理论将一个行政行为是否具有公定力的判断权，即一个行政行为是否为无效行政行为的判断权给予一般民众，不利于民众权利的保护。针对以上缺陷，我们无法通过改革对其完善：首先，我们无法将无效行政行为不具有公定力与其他行政行为具有公定力的两种情形之理论基础整合成一个；其次，由于严重明显瑕疵标准的抽象性，我们无法保证民众对无效行政行为判断的准确性，进而无法保证防卫权行使的效果；再次，即使法律明确列举了无效行政行为的情形，但由于法律规范本身具有的抽象性，不能保证所有民众在法律适用时判断的准确性，当然也不能保证其防卫权行使的效果。2．法律移植或制度建设的成本高、实际效果差。法律移植是指特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区[13].法律移植特别注意外国法与本国法之间的同构性与兼容性、外来法律的本土化等问题[14].有限公定力及无效行政行为理论与制度不适合移植至我国内地。首先，从我国民众对公权力行为的传统观念上分析。我国长期封建专制统治的法律实践中，法律作为专制统治的工具并以国家强制保证实施，民众的守法主要是畏惧专制暴力的惩罚，民众对公权力所采用的行为模式表现为遵从。加上，专制社会时期的执法与司法不公、以权谋私等现象存在，给民众形成了“权大于法”、“民不与官斗”、“民斗不过官”等观念，这种观念加深了民众对公权力行为的遵从乃至顺从。虽然，我国1949年废除了半封建半殖民的法律制度，但该观念依然深刻地影响着民众的行为。按张文显教授对法律文化之法律心态与法律行为模式的分析，外在的制度能对人的行为模式会发生很大的影响，但不会马上改变文化意义上的行为模式，并举例平民的畏法忌诉、官员的有法不依、执法不严、以言废法等现象大量存在，[15]说明民众对公权力行为的传统观念至今还影响着民众的行为。新中国成立后实施的计划经济体制的经济运行模式，整个社会管理呈现为高度集中的行政化。政府管理社会的一切，将所有社会组织纳入行政组织系统，又将每个公民纳入某一社会组织，形成了个人服从组织、组织服从上级的金字塔式的社会结构。此时，社会各组织与个人无独立性与自主性，形成了个人必须无条件服从于国家、政府权力不容质疑和挑战等观念，这种观念也促使民众对公权力行为采取遵从的行为模式。那么，有限公定力理论主张民众对无效行政行为拒绝遵守并采防卫权等内容，不符合我国民众对公权力行为的观念及所采的行为模式。这点，就是倡导无效行政制度的学者也不得不承认[16]. 其次，从该制度的实际效果上分析。若该制度在我国建立的话，由于传统观念的影响及现阶段法治观念与人权意识的落后，一般民众将不会采取该制度来保护自身权益，公权力行使者一般也不会按该制度的要求来保护民众的权利，那么该制度将成为摆设。退一步讲，即使民众采取该制度来保护自身权益，公权力行使者也按该制度的要求

来保护民众的权利，但由于该制度本身存在的缺陷（上文已分析），在实际效果上可能适得其反。当然，我们必须承认有限公定力理论中“民众对严重明显违法行政行为可以拒绝遵守并采取防卫”等内容对我国“民与官”（民众与政府）间关系的传统观念的冲击作用，其在很大程度上有利于促进法治的进程与民众法律意识的觉醒。但我们认为仅仅在观念上的冲击作用还不够，还应关注其实效性。同时，矫正“民与官”之间关系并非一定采有限公定力及无效行政行为理论与制度这一方式，完全可以通过“民告官”（行政诉讼制度）等其他制度来实现。最后，从制度建设的成本上分析。有限公定力理论及无效行政行为制度对我国内地而言，是一个全新的制度，其需要规定无效行政行为的一整套制度，如在行政程序法中规定无效行政行为的效力、标准、形式等内容与在行政诉讼法中规定无效行政行为的诉讼时效、判决方式、法律责任等内容，但由于其实际效果不理想，从“成本收益”角度而言，不可取。（二）选择完全公定力理论的理由通过以上分析，我们得出了不选择有限公定力理论的理由，该理由也正是我们选择完全公定力的一个重要原因。除此之外，完全公定力理论本身所具有的优势是我们最终选择该理论的主要原因。1．完全公定力理论的界定。在论述完全公定力优势之前，我们有必要先界定完全公定力理论以作基础。完全公定力是指，根据法安性的需要，行政行为一经成立，无论是否含有瑕疵也无论含有何种瑕疵，均产生被推定为合法有效的形式效力。这种效力是对世效力，要求全社会对此尊重。行政行为的这种形式效力是假设的、相对的与不稳定的，其是否真正合法有效（即发生实质效力）取决于该行为的内容是否符合法的实质正当性（以是否符合合法有效要件为标准）：一个违法的行政行为虽根据成立具有了公定力，但由于其内容不符合合法有效要件而不发生实质效力，那么该行为将被相关的有权机关处理，最终否定该假设效力。公定力作为假设效力只存在于该行为成立到有权机关的处理之间的期限。需要说明的是，一个行政行为的内容是否符合合法有效要件是客观的，从该行为成立起就已存在，但由于对此的判断权在于相应的权威机关（不承认将此判断权给予一般民众），而相应的权威机关对此判断权的行使往往是在事后，故，出于法安性的需要才有了行为成立后到权威机关处理结果作出前这段期间的假设效力。2．选择完全公定力理论的理由。（1）完全公定力理论体系清晰、逻辑一致。行政行为的效力分为形式效力与实质效力两种。前者是出于法安性的需要而存在的一种效力，以行政行为是否成立而客观存在为标准；后者是出于法的实质正当性的要求而存在的一种效力，以行政行为的内容适法性为标准。那么，我们在逻辑上得出：一、行政行为的成立是该行为形式效力发生的逻辑前提，一个行政行为成立后将发生形式效力，不成立将不发生形式效力；二、行政行为内容的适法性是该行为实质效力发生的逻辑前提，一个合法的行政行为将发生实质效力，而不合法的将不发生实质效力。完全公定力认为，所有的行政行为一经成立，无论存在何种瑕疵，就发生推定为合法有效的形式效力。而发生了形式效力的行政行为是否具有实质效力，应以该行为的内容是否符合法律的规定—法的实质正当性来判断。法安性对应着形式效力，法的实质正当性对应着实质效力，体系清楚，逻辑一致。（2）我国民众对公权力行为所采的行为模式与完全公定力理论要求一致。我国民众对公权力行为采取遵从的行为模式，符合了完全公定力要求民众对此的行为状态，为完全公定力理论在我国的适用提供了社会基础。当然，从原因分析，我国民众对行政行为等公权力行为的遵从，并非出于公定力理论所蕴涵法安性等法治精神的自觉遵守与追求，相反是由上文分析的传统观念、历史原因及现阶段法治发展缓慢等造成的。那么，我们在这里将此行为模式作为完全公定力在我国广泛适用的社会基础，并非肯定原先民众对公权力行为遵从的原因，也非将原先的“强权”以“公定力”代替来愚弄民众，而是法治要求民众对法律秩序自觉遵守与维护的需要。这就需要其他配套的制度来系统的完善，以达良法之下民众对公权力行为的普遍遵守。（3）在我国确定完全公定力理论的成本低。由上文分析，我国民众对公权力行为普遍采取遵从的行为，为完全公定力理论在我国的适用提供了社会基础。同样是遵从行为，我国民众是由于畏惧“官”

（公权力机关、行为及行为实施者）而遵从，而完全公定力理论是出于对法律秩序安定性的需要而要求民众遵从。那么，将完全公定力理论适用于我国，我们所需要解决的是，将民众畏“官”之后的遵从或顺从转变为民众对法律秩序安定性需要之下的遵从。完成民众这一传统观念或心理的转变，我们所需要做的是改变我国外在法制环境，如立法的民主化与科学化、执法与司法的公正等，简言之即“法治”。我国宪法规定我国将建设社会主义法治国家，而以上提及的那些外在法制环境的建设正是我国社会主义法治国家的应然要求。那么，完全公定力理论在我国的适用所需要的外在法制环境建设与我国建设社会主义法治国家所需要的制度建设是一致的，也正好形成了“搭车”效应，而无须再建立其他特殊的制度，成本较低。综上（一）与（二）所述，有限公定力及无效行政行为理论与制度本身存在着较多的缺陷，在我国适用缺乏相应的社会基础，法律制度移植的成本较高，实际效果差，不可取。完全公定力理论逻辑清晰，在我国的适用有着一定的社会基础，制度成本低，可取。（三）完全公定力理论所需要的其他配套制度的完善有学者认为瑕疵的广泛存在是公定力理论存在的社会基础[17]，而瑕疵有明显与否和严重与否之别，那么对于一些严重明显瑕疵的行政行为，我们还推定该行为合法有效，岂不“掩耳盗铃”了呢？[18]对此，有限公定力理论采取了直接方式否定了这些行为的公定力并创设了无效行政行为理论与制度。对此，我们表示反对，但我们并非反对有限公定力及无效行政行为理论的目的或用意，也非忽视严重明显瑕疵行政行为可能造成的重大危害。相反，在同样的用意之下，完全公定力理论对行政行为的瑕疵特别是严重明显瑕疵表示了特别的关注，只不过在方法论上并非采取有限公定力理论的“局部问题以局部解决”的直接方式，而是采取系统的解决方式。在这个意义上说，完全公定力理论并非是一个孤立的理论，在此之外，我们需要其他相关配套制度来系统解决行政行为的瑕疵问题，特别是那些严重明显瑕疵。

2020司法考试知识点《行政法》：具体行政行为的定义和构成

2020司法考试知识点《行政法》：具体行政行为的定 义和构成 2020司法考试知识点《行政法》：具体行政行为的定义和构成 具体行政行为，是我国行政法上的重要制度和行政法学上的重要概念。行政诉讼法以国家立法形式明确提出具体行政行为后，人民法院在1991年和1999年对此作出过两次司法解释。这些解释在很大水准上是从诉讼程序角度实行的，但是为阐明和发展这个制度提供了基础。 1991年的司法解释说，“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的相关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。1999年的司法解释改变了表达方式，把对具体行政行为的解释同人民法院受理行政案件的范围结合起来。首先规定公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政法诉讼的受案范围；然后再列举提出不属于这个受案范围的六种行政行为。1999年的解释认为，法院受理的行政案件中的行政行为，是与行使国家行政权力相关的，对公民、法人或者其他组织权益产生实际影响的作为和不作为。这种意义上的行政行为，实际上包括了单方行为和双方行为。上述解释和理解的出发点和作用，是通过解释行政行为的内涵来确定法院受理案件的范围，这与行政法上具体行政行为制度的含义和作用并不完全相同。 从理论上说，具体行政行为是对有共同法律特征的一类行政措施的概括，赋予具备这些特征的行政措施以确定的法律效果，形成一个特定的法律制度。这些共同法律特征具有构成要素的性质。所以了解

论具体行政行为之构成要件效力

论具体行政行为之构成要件效力 内容提要：行政机关做出行政行为的直接目的就是为了实现行政权力对社会秩序的管理效用，因而笔者从这种目的性价值入手，阐述了具体行政行为构成要件效力的涵义和存在的意义。并通过对该效力与其他效力区别的剖析，证明了构成要件效力所起到的独特作用是无法替代的、更是必须的，因此保证行政行为的适用性就必须有被适用的内容：即行政行为的认定事实、适用的法律法规。当然适用的意义并不在于适用本身，而是为了确保行政机关法院合法有效的行使权力，进而推动整个行政法治的形成，从而证实构成要件效力的存在是必不可少的。 关键词：具体行政行为，构成要件，效力，权力分配，拘束效力 进入市场经济发展时期的中国，已经打破了过去计划经济时期的“大一统”的行政管理模式，转向以市场为基础的资源配置方式。而这种体制的转型迫切需要良好的社会秩序和健全的行政功能为保障。要推动这种合理经济秩序的形成就必须要强调行政行为效力的统一性，从而形成一种相对稳定的管理体系。然而目前我国行政领域对这种行政行为效力的认定就缺乏统一性认识，不仅是行政机关内部还包括司法机关。检察机关都无法对有效行政行为之结果予以普遍认同，从而造成“一事多罚”、“不同行政机关对同一事实做出相互矛盾的定论”的混乱局面，对相对人不仅无法实施有效的行政管理，而且会导致其合法权益受到侵害，以致于不能起到很好的管理、保障的作用，降低了行政工作效率和行政行为的威慑力。所以为了保持行政机关在其权限范围内所实施之行政行为具有相对的稳定性，就必须强调行政行为的普遍拘束力。相反，行政相对人只有在明确了解行政行为的指涉内容和执行方式的前提下，才能很好的执行行政机关的具体行政决定。为此法律法规要求行政机关在做出的行政行为时必须包含一定合法、稳定的效力因素，以促进整个行政法律体系的完善，所以解决这种管理与被管理、适用与被适用矛盾的唯一途径就是充分的了解和运用行政行为的构成要件效力。 一、构成要件效力概述 就学术讨论而言，中国大陆目前尚无构成要件范畴，实务和立法上也无相对应之名词。这一术语主要来源于德国行政法中的“构成要件效果”（Tatbestandswirkung），因行具体政行为既经有权机关颁布后，不仅处分对象、本机关、甚至其他机关，皆应受到该行为内容的拘束。例如：如果甲通过行政行为入籍，任何法院和行政机关都应将甲看作德国公民，即使它们怀疑移民的合法性。①因为行为的内容即是一个“规范”的事项，故具体行政行政行为的拘束力亦称之为具体行政行为之构成要件效力。确切来说所谓构成要件效力是指一个生

论行政行为的先定力

论行政行为的先定力 【摘要】 先定力是指法律行为在合法性尚未最终确定时被推定为有效的能力，它是法律行为主义调整方式所必需的程序规则。双方行为必须在双方当事人意思表示一致的情况下才能具有先定力，而单方行为只需有一方的意思表示即可生效。行政行为的公定力是指行政行为的效力范围及于全社会，而不限于当事人，它和行政行为的推定有效是两个不同法律范畴的概念。 行政行为的推定有效是行政法的一项重要规则。自叶必丰《论行政行为的公定力》一文发表以后，这一规则就被冠以公定力的名称，并几乎获得国内同行的一致采纳。但王名扬在此之前曾将行政处理的推定有效称为效力先定特权，[1]这种说法实际上是将推定有效作为先定力看待了。 就字面含义而言，将推定有效归纳为先定力比较准确，而用公定力来概括行政行为在终极合法性被确认之前如何获得效力的问题则有点莫名其妙。按叶必丰先生的说法，“行政行为的公定力，是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。”[2]这个定义实际上至少包含两层意思：一是行政行为一经作出即被推定为有效；二是行政行为的效力及于所有人。

很显然，行政行为的生效规则与生效之后的效力内容应当是两个不同逻辑层面的问题。推定有效并不是行政行为的效力，而是规定行政行为如何获得效力的一种规则，所以行政行为的推定有效无疑应当是指效力的先定性。 一、推定有效与法律行为主义 行政行为如何才能生效的问题包括行政行为生效的原因和生效的条件两个因素。 （一）意思表示是法律行为生效的原因 法律行为是指直接以追求法律效果为目的的行为，这种以追求法律效果为目的的主观意思即是法学中常说的意思表示。虽然法律行为与意思表示经常同义使用，但一般而言意思表示只是法律行为的主观要件，完整的法律行为构成还需要有其他因素。 欲使意思表示发挥作用，须有法律对当事人意思自治的容认，但是法律一旦授权当事人以自己的意志设定法律关系，便在法律行为与法律效力之间创造了一种人为的因果关系，法律只是这种因果关系的原因，而不是法律效力本身的原因。自然因果关系由“上天”设定，而法律上的因果关系由立法者通过法律规范设定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果关系的创造者。既然法律事实的原因力由法律所赋予，那么在研究法律效力产生原因的时候就不必再考虑法律规范，而只需考虑法律行为与法律效力之间的因果关系。法律规范在这里不再是讨论的对

行政行为公定力的质疑_1

行政行为公定力的质疑 引言 我国行政法学界曾一致承认行政行为的公定力，即认为行政行为一经做出即使具有某种瑕疵，未经法定机关依法定程序认定及宣告，都将被视为合法行政行为看待。行政行为最重要的特色在于尽管是有瑕疵的行为，但这种行为也具有公定力，对方仍有服从的义务。公定力的产生是基于统治秩序稳定的需要，即任何人不能以自己的判断否认行政行为的公定力，公定力理论假设任何人如果都有认定行政行为违法的权利，每个人都可以任意拒绝服从各自认为是违法的行政行为，国家法律秩序将无法保障，基于此种理论并为确保社会秩序的稳定性，对行政行为公定力理论予以普遍认同。作者在此对质疑公定力学者的部分观点做一回顾和反思。 从行政行为公定力理论的历史渊源来看，最早对公定力的意旨进行阐述的是德国行政法学开山鼻祖、行政处分概念的创设者Otto Mayer,他在说明‘行政处分’的含义时指出：“行政处分的效果辄因行政处分本身所根据的法律上之限制及羁束，而多方面受到约束。但是这种制约，论其在法律上的性质，与法院民事判决之制约并无异样。违反法律的判决，乃是不生效力的，亦是应予撤消的。惟，在其被撤消之前，吾人则应直认其具有法律上的实效性。在判决中所表现的公权力，经常自己确信其为适法。对行政处分而言，毋宁说仍有其适用。”如果对其观点再解释的话，即是：在行政处分中所表现的公权力，经常自己确信其为适法。根据Otto Mayer的理解，行政机关的行政行为和法院

的司法判决都是国家权威的显示，如同法院确信自己的判决合法一样，行政机关具有确信自己行为合法的权力。继Otto Mayer之后，日本学者美浓部达吉首创“公定力”的概念，他认为：“关于行政行为，一般来说，行政厅的组织完备，行政厅被赋予依据法规处理行政行为的权威，并且，行政厅代表国家或者公共团体的权力，所以，其行为暂且被推定为合法，便是当然的事情了。”美浓布达吉以国家意思之公定力为核心，导出行政处分之公定力理论，意谓：国家行为受合法之推定，除了有权机关撤消或认定其无效，人们不能否认国家行为之效力，仅得依法以争讼手段请求救济，若法律不许争讼时，则端赖行政权之自我克制。由此可见，美浓布达吉对国家的权威和行政组织内部的监督手段予以极大的信赖，并以此作为公定力的依据。Otto Mayer的思想经美浓布达吉的继承，并明确提出公定力的概念后，又经田中二郎等人鼓吹，遂成为日本的通说，并对其他大陆法系国家行政法学的发展产生深远影响。 此外，支持行政行为的理论主要有“自我确信说”，即行政机关自我确信其行为是合法的；“法安说”，即为维护行政法律秩序的安定需要公定力的存在；“既得权说”，即行政行为的公定力是为了保护相对人因合法行政行为和不特定公众因侵益行政行为而已取得的权利；“社会确信说”，认为行政行为是关于法律解释和法律适用的一种权威性宣告，每一个人都必须承认这种宣告的可靠性，以维护法律的确定性；“固有说”，认为公定力是行政行为的固有之力，是从行政行为本质中产生的超实定法的效力。这些学说分别为我国部分学者支持公定力的

论“最低消费”条款的法律效力

论“最低消费”条款的法律效力

论“最低消费”条款的法律效力 来源：未知作者：李正军日期：09-11-12 一、引言 消费者在出入酒店、茶楼等饮食娱乐场所时，经常会遭遇经营者设置的“最低消费”问题。所谓最低消费，是指经营者单方面规定，消费者在其经营场所的消费额必须达到最低消费标准，没有达到最低消费标准的，按照最低消费标准支付费用;达到最低消费标准的，则按实际价格支付。关于最低消费问题的讨论，法学界、经济学界及实务界人士都曾有过非常热烈的讨论，但是至今仍未取得一致见解。各地方政府的规范性文件对最低消费的态度也有较大分歧。北京市商委于1999年出台《北京市饮食业实施经营服务规范化管理的有关规定》，明确规定经营者“应当遵守公平、自愿的原则，不得强行销售、强行服务，不得设置最低消费。” 2004年1月，南京市出台《南京市餐饮业价格行为规则》采取了与北京相同的态度，明确规定，餐饮业不得设置最低消费。而上海则采取了与北京、南京不同的态度。2004年1月，上海市经济委员会下发了《加强餐饮企业经营规范的通知》，规定对包房最低消

费和自带酒水服务费等内容，应当醒目明示，以利消费者自主选择，即在经营者向消费者明示最低消费标准时，承认最低消费标准的法律效力。最低消费问题与我们每个人日常生活密切相关。从有关媒体的报道来看，因最低消费问题引发的纠纷也在不断的发生。因此，笔者认为，关于最低消费的观点应该尽快统一。否则，在发生类似纠纷时，不同的法院采取不同的态度，同一法院在处理不同的案件中也有可能采取不同的态度。这种状况不仅不利于消费者权益和经营者权益的保护，也不利于法律的统一适用。有鉴于此，笔者不揣浅陋，也对最低消费问题发表自己的看法，希望对法学界统一最低消费问题的认识有所助益。我认为，“最低消费”问题属于民法中的格式条款问题。本文即从民法对格式条款规制的角度切入，来分析最低消费问题。 二、最低消费与格式条款 (一)格式条款概说 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款在现代交易中的大量使用，是现代经济活动的必然

行政执法行为法律效力

行政执法行为法律效力 一、行政执法行为法律效力的概念 行政执法行为的法律效力，实质是行政执法所发生的法律效果。日本学者认为，行政执法行为的法律效力是指：“行政行为根据其内容具有产生一定法律效果的力量”。对于这个概念，应当从以下两点加以理解：首先，本概念中的法律效果，是执法行为所产生的功效`后果或作用。一方面，行政执法行为是行政执法机关代表国家行使行政权的行为，这种行为的实施必然对行政相对人的权益产生影响，即或者使行政相对人获得某种权利或权能，或者对行政相对人的权利进行限制或剥夺，或者给行政相对人设定一定义务；另一方面，行政执法行为一旦做出，做出该行为的行政机关也因此享有某种权利或负有某种义务，例如许可证一旦颁发，发证机关即享有监督管理的权力，并承担依法管理的义务。由此可见，行政执法行为的法律后果表现在行政相对人和行政机关两个方面。其次，行政执法行为的法律效力与法律规范的效力有区别也有联系。法律规范的效力包括法律的空间效力，时间效力和对人效力，而执法行为的效力则指具体行政行为的效力，前者指法律本身的效力，后者指一个具体行政行为的效力，因此，这是有区别的。但是，具体行政行为是法律规范的运用，是将法律条款直接运用于具体的人或事，而具体的执法行为须与法律条款相一致。由此可见，两者又具有内在的联系。 行政执法行为的法律效力与民事行为的效力不同。行政执法行为是行政机关管理社会公共事务，维护公共利益的行为。而民事行为是公民或者法人设立，变更，终止民事权利和民事义务的行为。在民事行为中，双方当事人的地位平等，而行政执法行为的当事人地位具有不平等性，行政机关事享有特权的一方。行政执法行为的这种特殊性，决定了他有以下两个显著的特点：

行政法与行政诉讼法之行政行为

第三章行政行为 一、单项选择题： 1．下列何项属于行政行为的特征。（） A．确定力B．单方性 C．拘束力D．执行力 2．以下行为中，不属于行政行为的是：（） A．吊销营业执照 B．征税 C．制定规章 D．发布天气预报 3．有效成立的行政行为非依法律规定不得随意变更或撤销，这是行政行为的（） A．确定力B．拘束力 C．公定力D．执行力 4．行政机关工作人员在滥用职权、向相对方索贿情形下颁发的许可证行为，应属于：（） A．无效 B．废止 C．撤销 D．有效 5．行政复议这一行政行为属于（） A．行政立法行为 B．行政司法行为 C．行政执法行为 D．依职权行政行为 6、行政主体依职权对行政相对方科以一定义务，应属（） A．单方行政行为 B．双方行政行为 C．依职权行政行为 D．羁束行政行为 二、多项选择题： 1、行政行为与民事行为和其他国家机关的行为相比较，主要特征是：（） A．从属法律性B．裁量性 C．效力先定性D．双方意志性 E．强制性 2、行政行为成立便对相对方和行政主体产生法律上的效力，一般地应具有（） A．确定力B．拘束力 C．强制力D．公定力 E．执行力

3、行政行为违反法律、法规的，哪些机关可以撤销（） A．人民法院 B．国务院 C．人民检察院D．上级行政机关 E．作出行政行为的机关 4、行政行为合法的一般要件有（） A．主体合法 B．内容合法适当 C．程序合法 D．在职权范围内 E．行为对象合法 5、工商行政管理机关为企业颁发生产许可证的行为属于（） A．抽象行政行为 B．具体行政行为 C．依职权行政行为 D．应请求行政行为 6、吊销驾驶执照的行政行为属于（） A．具体行政行为 B．依职权行政行为 C．要式行政行为 D．可诉性行政行为 三、判断题： 1、行政主体的行为就是行政行为。（） 2、行政行为必定是合法行为。（） 3、单方意志性的特点不同程度地表现在所有行政行为中。（） 4、行政机关作出的具有法律意义的行为必定是行政行为。（） 5、行政行为的拘束力是执行力的前提，执行力是拘束力的保障。（） 6、行政行为的废止不具有溯及力。（） 四、简答题： 1、简述行政行为无效的法律后果是什么？ 2、简述行政行为被撤销的情形及法律后果是什么？ 3、简述行政行为被废止的情形及法律后果？ 五、论述题 试论行政行为的合法要件。 六、案例分析 内部行政行为与外部行政行为是两类不同的行政行为 原告：王某被告：某海关某市外经贸局 某市外经贸局干部王某随市经贸代表团到国外进行考察，并在考察途中先后购买

论具体行政行为的效力(一)

论具体行政行为的效力(一) 论文摘要 具体行政行为效力的公定性，不仅为社会公众认可，也一直为行政法学界所认可，但随着法学研究的深入发展和人们法治意识的逐步加强，人们开始向这种公定性效力提出了质疑，行政行为效力内容也发生了相应变化。我国的行政法对此也作出了“可撤销和无效”的规定，但内容简单、操作困难。本文对我国法律关于行政效力内容规定的不足之处进行分析，然后提出建议：建立我国行政行为成立、有效、可撤销、无效规则，并对不同效力行政行为的内容作出阐述。 一、具体行政行为效力的质疑 具体行政行为是行政主体在实施行政管理中，针对特定的人或事作出的具有法律意义的行为。具体行政行为能否得到执行，直接影响到行政效率的提高和行政管理目标的实现。所以包括我国在内的很多大陆行政法学家都认为“行政行为一经作出，无论其是否合法，皆产生一种法律上的约束力，行政管理相对方应首先尊重与服从，若认为该决定或措施侵犯其合法权益，可诉请事后的救济途径以求矫正（即行政行为效力的公定性）”。因为，行政机关代表国家行使行政权力，具有权威性，故通过法律来确认行政行为这种效力是非常必要的。我国《行政复议法》第二十一条规定：“复议期间，不停止具体行政行为的执行。”《行政诉讼法》第44条也规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。”就是对此原理的必要反映。但对此种效力规定，也有一些疑问。 1、行政行为一经作出，即具有法律效力。在这里如何理解一经作出，是仅指行政机关作出决定？还是指行政机关不仅作出决定，并且将决定通知到相对人？它和行政行为成立有什么关系？ 2、行政行为一经作出，就有法律约束力。是不是说所有的行为都具有相同的效力。如果行政行为确实存在重大违法行为，还要先假定它是对的，明明可以阻止这种违法行为造成危害后果，却非要等它造成危害以后再去补救。这实际上是一种“官本位”思想，是与依法治国的精神相悖的。 所以，对行政行为效力的认定不能因为它是代表国家行使的就可以让步到“一经作出，皆产生法律上的约束力”，要根据不同情况，把行政行为分为不同效力的行为：合法有效的行政行为、可撤销行政行为、无效的行政行为等几种情形。这样会更符合立法的本意，也更容易为人们所接受。 我国行政法学界对行政行为的理论阐述并不落后。但目前基本上停留在理论阶段，对实践指导还很不够，现行行政诉讼法第五十四条的规定可称之为有关行政行为理论的法律化，但它只是从司法审查角度对具体行政行为所设定的一个合法性评价的标准，适用并不广泛。虽然我国1996年通过的《行政处罚法》第三条第二款中规定：“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效”。这一规定在一定上折射出了“行政行为无效理论”，但其实际运用范围非常有限。我国《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题解释》第57条第二款首次明确法院可以作出被诉具体行政行为违法或无效的判决，这似乎为无效理论转化为普遍的制度实践提供了起码的可能性。但其内容简单，操作起来比较困难，我们分析一下该解释中被确认为“违法或无效判决”的三种情况。 1、被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无意义。 行政机关的作为行为被认定无效已经很难了，“我没有行为，你怎么能说我的行为无效呢？”这无疑又为行政机关的一些人难以理解，更何况行政不作为在我国的研究还很不成熟。 2、被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的。 违法行为既可能被确认为违法，又可能被确认为无效，而法律又没有规定应如何区分违法行为和无效行为，这给法院工作带来了很大的困难，实践中可能会造成两种截然相反的结果：

经济法案例分析

禁止自带酒水的店堂告示的法律效力研究 一、案情概述 2016年9月13日，王某（以下简称原告）等4人到北京湘水之珠大酒楼（以下简称被告）用餐，并自带白酒一瓶。用餐之后，被告向原告收取餐费296元，其中服务费（即开瓶服务费）为100元。原告为此起诉到海淀区法院，要求被告返还所收取的开瓶费。但被告以其提供的菜谱中载明“客人自带酒水按本酒楼售价的50%另收取服务费。本酒楼没有的酒水按每瓶100元收取服务费”为由拒绝返还。法院经审理认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定。被告菜谱中载明自带酒水需另收取服务费的内容是单方意思表示，系格式条款，应属无效。被告向原告加收开瓶服务费的做法侵害了原告的公平交易权，属于不当得利，应予返还。故法院判决被告返还原告开瓶服务费100元。一石激起千层浪。海淀区人民法院一审判决酒楼“开瓶费”违法的法槌甫落，浙江温州23家酒店即联合谢绝“自带酒水”；消费者协会斥之为霸王条款，而烹饪协会则主张企业可自主定价。如此碰撞，近年来几乎每隔几个月就会集中“爆发”一次。 笔者认为，北京市海淀区人民法院一审判决正确，餐饮企业谢绝消费者自带酒水、并对自带酒水的消费者收取开瓶费的做法违法。而要从根本上制止此种违法做法在全国市场的蔓延，构建和谐的餐饮消费环境，有必要深入研究餐饮企业“谢绝自带酒水”、“自带酒水收开瓶费”（以下简称“禁带酒水”）的店堂告示的效力。 二、法律反思 （一）禁止自带酒水的店堂告示剥夺了消费者的自主选择权 选择权不仅是契约自由的应有之意，也是消费者的法定权利。根据《消费者权益保护法》第9条之规定，消费者不仅有权自主选择提供商品或者服务的经营者，而且有权自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，还有权进行比较、鉴别和挑选。据此，消费者可以选择消费餐饮企业提供的酒水，也可不选择消

行政复议期间原具体行政行为的效力分析

目录 行政复议期间原具体行政行为的效力分析 行政复议中提出审查申请的规范性文件的范围 司法考试：《行政复议法》第30条详解 行政复议期间原具体行政行为的效力分析 在辅导考生备考司法考试过程中，许多考生提出过这样的问题：行政机关在作出具体行为后，相对人不服提起复议，根据复议不停止执行原则，在复议期间行政机关可强制执行;但行政诉讼法第66条规定“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”，说明强制执行要在相对人的法定诉讼期间届满时才可，两者之间是否存在矛盾?可否认为“有强制执行权的行政机关可自行在复议期间强制执行，无此权限的则要等到法定诉讼期间届满时才可申请执行”? 以上问题是一个极为复杂的问题。总的来说，由于复议期间具体行政行为的效力与诉讼中具体行政行为的效力是不同范畴的问题，不能混淆，所以应分别把握。就行政复议程序而言，行政机关在作出具体行为后，相对人不服提起复议，在复议期间行政机关可强制执行。复议期间，原具体行政行为除特定情况外不停止执行，这是行政复议的重要规则。这里是就行政主体自行执行而言的，若涉及行政诉讼或申请人民法院强制执行问题则依行政诉讼法有关规定处理。 应当指出，复议期间原具体行政行为不停止执行并非绝对，存在例外性规定。根据《行政复议法》第21条的规定，行政复议期间原具体行政行为有下列情形之一的，可以停止执行：(一)被申请人认为需要停止执行的;(二)行政复议机关认为需要停止执行的;(三)申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的;(四)法律规定停止执行的。 (一)行政复议的概念 当事人对行政机关作出的决定不服，向上级或法定的机关申请复议，行政机关经过重新审查，重新作出决定的过程。 (二)行政复议的范围

新靓号使用协议

特殊号码使用协议书 甲方： 乙方：中国电信股份有限公司池州分公司 甲乙双方已签订《中国电信股份有限公司池州分公司业务服务协议》，并在甲方已充分知晓乙方网络现状及资费标准的基础上，经双方平等友好协商，就有关事宜达成协议如下： 一、甲方因对中国电信通信网络服务的需求，自愿向乙方申请使用特殊号码业务及配套通信服务。 二、甲方选择特殊号码办理入网，该号码为级靓号，甲方承诺，首次每号每月最低消费金额不低于 199元（最低消费不包括国际、港澳台费用及SP增值业务费），协议生效后在12个月内甲方每月消费额度最低达到3000元，特殊号码使用期间不得办理停机保号、过户、改名等业务，不得降低其月最低消费额度，如甲方在2015年2月18日前未达到双方协议最低消费额，乙方有权无条件收回特殊号码使用权。 三、甲方履行的其它协议中有最低消费约定的，则和本协议约定的靓号最低消费额度叠加。 四、甲方需按时、足额地向乙方交纳通信使用费，若甲方每月产生的话费未达到以上规定的最低消费标准，则乙方有权按约定最低消费话费标准向乙方收取费用。甲方逾期未缴费用，乙方有权对该特殊号码进行暂时停机处理，并按所欠费用每日收取3‰的违约金。停机期间的月租费、最低消费额和因欠费引起的其他费用由甲方承担。欠费超过三个月，乙方有权对该号码作拆机处理，收回该号码使用权，并有权依法追缴欠费和违约金。 五、甲方在使用该特殊号码期间保证以上网络无忧及发展的团购混虚用户在网且不欠费，若甲方发展的网络无忧及团购混虚用户有出现欠费3个月及停机保号的行为，乙方有权对甲方申请的特殊号码作拆机处理，并收回该特殊号码使用权。 六、所有因本协议引起或与本协议有关的争议，本着互让互利的原则，通过协商解决；协商不成的，任何一方可向乙方所在地人民法院提起诉讼解决。本协议为《中国电信股份有限公司池州分公司业务服务协议》的补充协议，本协议未约定之事宜，均以《中国电信股份有限公司池州分公司业务服务协议》为准。 七、本协议一式两份，甲、乙双方各持一份，具有同等法律效力。本协议自双方签字或盖章之日起生效。 甲方：乙方：中国电信股份有限公司池州分公司（签字）（营业受理章） 身份证号码： 联系号码： 受理日期：201 年月日受理日期：201 年月日

行政行为的效力

第三节行政行为的效力 一、行政行为的效力 行政行为的效力通常理解为行政行为具备合法要件后，对行政法律关系当事人权利义务所发生的影响。但从行政的实际情况来看，也应包括行政行为成立后，未经法定程序确认其合法性之前对行政法律关系当事人权利义务所发生的影响。 行政行为的效力一般可分为公定力、确定力、拘束力和执行力四个方面。 (一)公定力 公定力是指行政主体在其职权范围内所为的行为，一经形成，在原则上即应推定为合法，在未经法定机关通过法定程序撤销或宣布为无效之前，任何人不得否定其效力。 (二)确定力 确定力，也称为不可变更力，是指行政行为一经作出，其内容非依法律程序不得随意变更的效力。表现在两个方面：(1)对行政相对人的确定力。行政行为一经作出后，行政相对人必须服从。行政相对人如果对行政主体的行政行为不服，可以在法定的期限内，向特定的行政机关申请撤销或变更，或者在法定期限内依法申请复议或起诉，期间过后该行为即取得合法效力。(2)对行政主体的确定力。行政主体对自己所作的行政行为，也不得随意撤销或变更。如果发现该行为确有法定的撤销变更的理由，必须由有权的行政机关依法定程序撤销、变更并向行政相对人说明。 (三)拘束力 拘束力是指行政行为一经作出，其内容必须得到遵从、不得违反的效力。拘束力也表现在两方面：(1)对行政相对人的拘束力。行政行为一经作出，行政相对人即负有服从和遵守行为内容的义务。(2)对行政主体的拘束力。行政主体本身也必须受到行政行为的拘束。行政主体的上级机关，也必须服从该行政行为的拘束，否则就构成越权或侵权。 (四)执行力 执行力是指行政行为一经作出，其内容必须完全地、实际地得到履行，当事人不得延误或抗拒的效力。我国行政法学界习惯上认为，执行力是针对行政相对人的，即相对人如不履行法定义务，行政主体即可依法采取强制措施，促使相对人履行义务，或申请人民法院强制执行。但实际上，执行力也可针对行政主体，如果根据行政行为的内容，行政主体负有某种义务而又拒不履行或拖延履行，行政相对人也可通过法定方式敦促行政主体履行其义务。

论“最低消费”条款的法律效力

论"最低消费"条款的法律效力 来源：未知作者：李正军日期：09-11-12 一、引言 消费者在出入酒店、茶楼等饮食娱乐场所时，经常会遭遇经营者设置的"最低消费"问题。所谓最低消费，是指经营者单方面规定，消费者在其经营场所的消费额必须达到最低消费标准，没有达到最低消费标准的，按照最低消费标准支付费用;达到最低消费标准的，则按实际价格支付。关于最低消费问题的讨论，法学界、经济学界及实务界人士都曾有过非常热烈的讨论，但是至今仍未取得一致见解。各地方政府的规范性文件对最低消费的态度也有较大分歧。北京市商委于1999年出台《北京市饮食业实施经营服务规范化管理的有关规定》，明确规定经营者"应当遵守公平、自愿的原则，不得强行销售、强行服务，不得设置最低消费。" 2004年1月，南京市出台《南京市餐饮业价格行为规则》采取了与北京相同的态度，明确规定，餐饮业不得设置最低消费。而上海则采取了与北京、南京不同的态度。2004年1月，上海市经济委员会下发了《加强餐饮企业经营规范的通知》，规定对包房最低消费和自带酒水服务费等内容，应当醒目明示，以利消费者自主选择，即在经营者向消费者明示最低消费标准时，承认最低消费标准的法律效力。 最低消费问题与我们每个人日常生活密切相关。从有关媒体的报道来看，因最低消费问题引发的纠纷也在不断的发生。因此，笔者认为，关于最低消费的观点应该尽快统一。否则，在发生类似纠纷时，不同的法院采取不同的态度，同一法院在处理不同的案件中也有可能采取不同的态度。这种状况不仅不利于消费者权益和经营者权益的保护，也不利于法律的统一适用。有鉴于此，笔者不揣浅陋，也对最低消费问题发表自己的看法，希望对法学界统一最低消费问题的认识有所助益。我认为，"最低消费"问题属于民法中的格式条款问题。本文即从民法对格式条款规制的角度切入，来分析最低消费问题。 二、最低消费与格式条款 (一)格式条款概说 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款在现代交易中的大量使用，是现代经济活动的必然产物。现代社会，交易大量而频繁的发生，交易内容也具有定型化和程式化的趋势，这种趋势在消费合同中更是明显。这就意味着如果仍然按照传统缔结合同的方式，由当事人个别磋商，讨价还价，议定合同条款，显然已经不适应经济发展的需要。而使用格式条款，对经营者而言，不仅有利于简化交易程序，降低交易成本;而且，也有利于经营者事先分配风险，减少合同纠纷，促进企业的合理化经营。对消费者而言，格式条款的使用，也使其不必耗费心力就交易条件进行讨价还价;而且经营者由于使用格式条款，降低了交易成本，就可以将更多的精力投入到提高产品质量上来，这对消费者亦属有利。于是，格式条款应运而生并大行其道，在世界各国被普遍采用。许多国家和地区都对格式条款设有规定，只是各国对格式条款的名称并不相同。德国法上称为一般交易条款，法国法称为附合合同，我国台湾地区称为定型化契约条款。 论"最低消费"条款的法律效力(2) 来源：未知作者：李正军日期：09-11-12 利之所在，亦弊之所存。格式条款的弊端在于：企业经营者在提供商品或服务时经常利用其优越的经济地位，制定有利于己，而不利于消费者的条款。例如免责条款、失权条款、法院管辖地条款等，对合同上的风险及负担作不合理的分配。一般消费者对此条款多未注意，不知其存在;或虽知其存在，但因此种合同条款多为冗长，字体细小，不易阅读;或虽加阅读，因文义艰涩，难以理解其真意;纵能理解其真意，知悉对己不利条款的存在，亦多无讨价还

浅谈行政行为的效力

浅谈行政行为的效力 行政行为效力，即已成立的行政行为具有的产生一定法律效果的作用力。作为一种法律保护，它既不同于具有广泛规范作用的法律效力，也不同于更为权威的判决效力。行政行为的效力是大陆法系行政法学上的重大理论问题，在各国行政法的研究中始终居于中心地位。对行政行为效力的研究不仅能大大丰富行政行为的理论内涵，控制行政权的恣意行使，而且对于推动行政程序、行政诉讼的发展也有深刻的意义。 一、行政行为效力学说简介 在日本，学者们通常认为，行政行为效力包括拘束力、公定力、执行力、不可争力和不可变更力。在德国，行政法学者普遍将行政行为效力归结为存续力、构成要件效力、确认效力及执行力四种。在法国，行政处理的效力包括效力先定特权和强制执行特权两种，类似日本行政法上的公定力和执行力。在我国台湾地区则分为两派，一部分学者承袭日本，认为行政行为效力包括了公定力、确定力、拘束力和执行力，这被称为传统四效力说。而另一部分学者以吴耿为代表对行政公定力产生质疑，主张以存续力取代公定力，将行政行为效力概括为存续力、构成要件效力、确认效力及执行力，其中构成要件效力和存续力的拘束对象为原行政机关以外的其他行政机关和法院，前者主要指行政行为应当受到其他国家机关的尊重，在其行为或做成决定时，应以该行政行为的存在或内容为构成事实的基础；后者指行政行为中的事实认定或法律评价即理由部分在法定情况下也对其他国家机关产生约束。这实质是对德国的借鉴，被称为新四效力说。在大陆，为行政法学界主流所接受的为传统四效力说，即行政行为的公定力、确定力、拘束力和执行力。此外还有周佑勇的五效力说，新四效力说，两效力说等。具体内容不再赘述。 综观行政行为效力内容理论的发展史，虽学说纷呈，但亦不乏规律可循。事实上，国内外学者的诸多观点大致都可以归入两大派别之中，即传统四效力说和现代四效力说：前者是以公定力概念为核心而构筑起来的理论体系，它发端于日本，对我国台湾及大陆学界均产生过广泛影响，至今依旧在日本及我国大陆占据主流地位；后者则是以存续力概念为核心而构筑起来的理论体系，它盛行于德、奥诸国，近年来又波及我国台湾地区，并对其主流的传统学说形成巨大冲击，呈现出二元鼎立之势。 二、对理论争点的评析 关于行政行为的效力体系，流派纷呈，争议较大，如对公定力理论的质疑，存续力能否取代公定力，行政行为的拘束力是否是一个单独的效力，行政行为有没有先定力等。我们对这些主要争点做了简要评述，并在此基础上重新构建出行

行政决定法律效力

行政决定法律效力 先定力 先定力是指行政决定一经行政主体作出、成立，不论是否合法，即具有暂时被推定为合法、有效的法律效力。先定力是一种经推定或假定的法律效力。先定力是公定力、确定力、拘束力和执行力的基础。正因为行政决定先定力的存在，在制度上才需要按法定程序由法定机关来推翻和解除公定力、确定力、拘束力和执行力。 公定力 公定力是指行政决定具有得到所有机关、组织或个人尊重的一种法律效力。这也就是说，公定力是一种对世的法律效力。它并不是对行政主体和行政相对人双方而言的一种法律效力，而是对行政主体以外的任何机关、组织和个人而言的。公定力表现为一种尊重义务。它要求一切机关、组织或个人对行政主体所作的行政决定表示尊重，不能任意予以否定。是否所有的行政决定都具有公定力，在理论上存在着争议。公定力不仅是行政决定的一个基本原理，而且具有重要的实际意义，支持着有关意思表示规则、行政救济规则和民事纠纷的处理规则及行政决定的其他效力规则。 确定力 确定力是指已生效行政决定对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力。这里的改变，既包括撤销、重作也包括变更。它既包括对事实认定和法律适用的改变，也包括对权利义务的改变，但一般不包括对告知的改变和对行政决定的解释。 1.形式确定力。即不可争力，是行政决定对相对人的一种法律效力，指除无效行政决定外，在复议或诉讼期限届满后相对人不能再要求改变行政决定。 2.实质确定力。实质确定力即"一事不再理"，是指行政主体不得任意改变自己所作的行政决定，否则应承担相应的法律责任。这是因为，行政决定是行政主体向行政相对人所作的设定、变更或消灭权利义务的一种承诺。行政主体有义务信守和兑现自己的承诺，否则就损害了行政相对人对这种承诺的信任。具体说来，对合法的行政决定，原则上不得改变。如果没有实定法的依据就予以改变，

行政行为公定力理论的新阐释(一)

行政行为公定力理论的新阐释(一) 内容提要:发轫于日本的行政行为公定力理论并非传统行政法学虚构的神话，而是一个具有丰富内涵的基本范畴。公定力意指除自始无效外，行政行为一经做出即获得有效推定的作用力。行政瑕疵的不可避免性、行政纠纷的客观必然性以及纠纷解决的非合意性构成了行政行为公定力存在的社会基础；社会成员的秩序需求则是公定力存在的理论依据。作为一种具有对世性的法律效力，行政行为公定力对不同的对象具有各不相同的要求。 关键词:行政行为/公定力/正当性 一、引言：为行政行为公定力理论正名 在极度崇尚意思自治的私法领域，当法律关系主体双方对意思表示发生争议时，必须提交有权机关通过裁判加以认定。在此之前，当事人没有必须承认、服从该意思表示的义务。倘若一方当事人试图以强力推行其意思表示，则另一方当事人可利用其拥有的正当防卫权阻止不法侵害以切实维护自身的合法权益。然而，这幅法治图景是否也能同样地出现在行政法关系领域呢？换言之，当行政相对人对行政行为的合法性存在质疑时，能否在有权机关改变之前就对其拒绝承认和服从呢？进一步而言，行政相对人在正式启动救济程序之前能否以实际行动直接对抗行政主体的行政行为以表达其内心的不满呢？ 在大陆法系国家，上述设问实质上都是围绕这样一个基本命题而展开的，即行政行为一旦做出，法律上应对其做有效还是无效的推定。综观德、日诸国行政法学术及制度的实践，几乎一致认为，行政行为一旦做出，原则上即应推定其为有效，在被依法撤销之前，包括行政相对人在内的任何组织或个人都不能以自己的判断而随意否定行政行为的拘束力量。这便是广为流行的行政行为公定力理论。日本学者田中二郎早就指出：“行政行为最重要的特色在于，尽管是有瑕疵的行为，但这种行为也具有公定力，对方仍有服从的义务。”1](P552)这一基本观念同时为我国大陆及台湾学界所接受，并成为传统行政法学的经典课题之一。即便在英美国家，出于利益权衡的考虑，事实上也普遍接受行政行为公定力理论。“为了维护正常生活和稳定，英美两国法律都假定一切行政行为是合法存在的。对此提出怀疑者，则要负举证之责，如：越权、滥用权力、无事实根据，或发生误解等。”2](P435) 然而，近些年来，在海峡两岸行政法学界，一种质疑乃至否定行政行为公定力理论的学术主张日渐泛起。在台湾地区，受德奥等国学说的影响，以吴庚为代表的部分行政法学者对公定力用语提出了强烈质疑，主张不再继续援用这一用语；在大陆地区，行政法学者刘东亮、柳砚涛等也先后撰文对公定力理论进行检讨，主张该理论应当退出行政行为效力领域。那么，源自日本、适用近百年之久的行政行为公定力理论是否真的如同学者所言是传统行政法学上虚构的神话？公定力理论在现代社会是否已经丧失了存在的基础？公定力理论的存在对于现代行政法具有何种意义？毋庸讳言，澄清这些问题不仅具有纯粹的学术意义，而且对当下行政执法、行政审判领域诸多难题的化解也具有现实的指导意义。为此，本文不揣浅陋，围绕概念厘定、社会基础、理论依据及基本要求等四个问题展开论述，试图为行政行为公定力理论“正名”。 二、概念厘定：何为行政行为公定力 关于行政行为公定力的概念，日本及我国大陆、台湾学者已多有论述。如日本学者南博方指出：“行政行为一旦付诸实施，除无效的情况外，在被有关机关撤销之前，不仅对方，而且国家机关、一般第三者也必须承认其为有效，并服从之。这种效力便称为公定力。”3](P41)台湾学者陈秀美将行政行为公定力定义为：“行政机关本于职权所作之行政处分，在原则上，均应受适法之推定，于未经依法变更或经有权机关加以撤销或宣告无效前，任何人均不得否定其效力，即系有强制他人承认其效力之谓。”4](P131)大陆学者叶必丰教授则认为：“公定力是指行政行为一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力。”5](P155)从表面上看，上述三个代表性的定义似乎并无多大差

《经济法基础》期末考试试卷

《经济法基础》期末考试试卷 2008—2009学年度第二学期适用对象：财会考试时间：90分钟 一．单项选择题（下面每个小题只有一个正确的答案，10题，每小题2分，共20分）1．我国具有最高法律效力的是（） A. 法律 B. 行政法规 C. 宪法 D.规章 2．个人独资企业事务管理的主要内容包括（） A. 社会保障事务 B. 会计事务管理 C. 用工事务管理 D.以上均是3．根据《公司法》和税法规定，公司的利润分配顺序第一步应该是（） A.弥补以前年度的亏损 B. 提取任意公积金 C. 向股东分配利润 D.缴纳所得税 4.预算法调整的是（）关系。 A.预算收支 B.预算管理 C.预算审查 D.预算监督 5．下列主体中，属于非基本当事人的是（） A.出票人 B.收款人 C.付款人 D.保证人 6．下列商业银行中，（）不属于国有商业银行。 A.交通银行 B.中国银行 C.中国建设银行 D.中国农业银行 7．会计人员调动工作或者离职，必须与接管人办理交接，应由（）监交。 A.出纳 B.董事长 C.单位负责人 D.会计主管人员 8．从事会计工作的人员必须取得会计从业资格证，下列哪些岗位不属于会计岗位（） A.出纳 B.总账 C.会计档案保管 D.财务收银员 9．发明专利申请的审批程序中，（）是外观设计专利申请所不具有的。 A.实质审查 B.初步审查 C.驳回 D.早期公布 10．工业产权的特征有（） A.地域性 B.时间性 C.专有性 D.以上均是 二．多项选择题（下面每小题均有两个或以上答案，漏选得一分，错选、多选不给分，10小题，每小题3分，共30分）1．仲裁法的基本制度有（） A.回避制度 B.协议仲裁制度 C.两审制度 D.一裁终局制度 2. 企业必须有自己的组织机构，（）是属于组织机构。 A.财务部 B. 董事会 C. 股东会 D.公关部 3．行政法规的一般表现形式（） A.《条文》 B.《条例》 C.《办法》 D.《规定》 4．外商投资企业一般统称为“三资企业”，分别指（） A.中外合资经营企业 B.中外合作经营企业 C. 普通合伙企业 D.外资企业 5.税率是指应纳税额和征税对象之间的比例，其种类有（） A.比例税率 B.累进税率 C.固定税率 D.变动税率 6．票据权利包括（） A.依法求偿权 B.追索权 C.付款请求权 D.拒绝付款权 7．会计人员的职业道德内容有（） A.保守秘密 B.严于律己 C.爱岗敬业 D.依法办事 8.我国会计专业职务可以分为（） A.注册会计师 B.高级会计师 C.会计师 D.助理会计师 9．下列说法中，正确的是（） A.总会计师是单位行政领导成员 B.总会计师是我国专业职务 C.总会计师不是单位行政领导成员 D.总会计师负责财务会计管理和经济核算 10.会计档案保管期限分为永久和定期，定期保管分为（） A.3年 B.5年 C.20年 D.25年 三．判断题（对的打“√”，错的打“×”，5题，每题2分，共10分） 1．商标权包括商标的续展权和转让权两项。（） 2．要求企业重整一般由债务人或者债权人提出。（） 3．《合资企业法》规定：合营企业的形式为股份有限公司。（） 4．股份有限公司发行债券，其净资产额不得低于人民币3000万元。（） 5．中国人民银行指定的《人民币银行结算账户管理办法》属于行政法规。（） 四．案例分析题（第1题10分，第2题12分，第3题18分，共40分） 1．资料：某技术有限公司公开招聘员工,在当地一家晚报上登出招工启事,主要.内容为:本企业因生产经营需要,招工20名,条件为:大专以上文化程度,35E岁以下,限本市城镇户口,身体健康,男女不限,经笔试面试合格后录用为本单位正式职工,月工资900~2000元。 李某为女性,学历为大专,原在一家商厦工作,从报上得知招工信息后,参加了这次招工考