非法转让土地使用权罪司法实践疑难问题

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非法转让土地使用权罪司法实践疑难问题

作者：龙长海

来源：《中国检察官·经典案例版》2014年第12期

《宪法》第10条规定了所有权和使用权相分离的土地制度。根据该条规定，土地的所有权归国家或集体所有，“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”为了落实《宪法》关于土地制度的规定，我国刑法第228条规定了非法转让、倒卖土地使用权罪。近年来，我国工程建设事业快速发展，这也在一定程度上促使建设用地需求大幅增加。由于土地是极其重要的稀缺资源，在土地问题上，国家要采取严格的保护措施。在司法实践中，认定非法转让土地使用权罪的争议非常大。例如刘某涉嫌非法转让土地使用权案（以下简称“刘某案”）中，法检两家就刘某行为的定性问题，产生了争议。

刘某原系内蒙古甲房地产开发有限公司（以下简称“甲公司”）董事长。2005年3月8

日，甲公司同呼和浩特市国土资源局签订出让合同，约定将18.22亩的土地出让给甲公司，并于同年6月取得了该土地的使用权。刘某代表甲公司转让争议地块时未经另两位股东同意。因三方对该地块的开发有所约定，故土地使用权证取得后一直由甲公司另一股东持有。刘某于2006年2月20日转让该土地时以甲公司的名义向呼市国土局出具了土地使用权丢失、正在补办的证明，随即土地变更至金石公司名下，甲公司因此获利160多万元。一审法院认为甲公司、刘某行为不构成非法转让土地使用权罪。二审法院以一审法院判决事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重审。经重审仍然认定，甲公司和刘某不构成非法转让土地使用权罪。后检察院抗诉，被二审法院驳回。[1]

本文试结合司法实践中有关“非法转让土地使用权罪”的案例，对非法转让土地使用权案件的几个典型疑难问题进行探讨。

一、土地转让行为违法性的判断

刑法第228条使用的是空白罪状的立法模式，即构成非法转让土地使用权罪的前提条件

是转让行为违反了土地管理法规。主要指2001年《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》对此进行了明确规定，即刑法第228条规定的“违反土地管理法规”，“是指违反土地管理法、森林法、草原法

等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定”。但实践中在认定是否“违反土地管理法规”的问题上，出现了许多需要解决的新情况。在上述刘某案中，法检两家有关刘某行为是否构成犯罪的关键问题，便集中在了刘某转让土地使用权行为的违法性判断上。

在刘某案中，法院认为刘某转让土地行为合法、公诉机关指控被告人犯非法转让土地使

用权罪，罪名不成立的理由有两个。第一个理由是土地转让时投资未达到投资总额25%，只造