刑法谦抑性是如何被搁浅的_基于定罪实践的反思性观察_石聚航
法制与社会发展（双月刊）2014年第1期（总第115期）
刑法谦抑性是如何被搁浅的？
———基于定罪实践的反思性观察
石聚航
（南京师范大学法学院，江苏南京210023）
摘要：定罪牵动着刑法体系并直接触及刑法谦抑性。从定罪实践看，刑法立法对于诸多新罪的增设采取强拉硬拽式的犯罪化做法，刑法司法呈现出自我扩权的张扬态势。实践中种种迹象表明，刑法谦抑性正在悄无声息中被搁浅。上述法治乱象隐喻了当代中国刑法实践中的若干基本偏颇：过度追求刑法体系“外在善”造成刑法立法的内心燥热；基于“被历史捆绑”的事实而盲目仿效现代性的心理极为突出；刑法制度供给不均衡诱致公众对刑法预期出现严重偏差。应当建构刑法规范与普通国民之间的交互认同，以避免刑法过度追求秩序管控的偏执。重申刑法谦抑性是法治国家最基本的操守。
关键词：刑法谦抑性；定罪模式；交互认同
中图分类号：DF6文献标识码：A文章编号：1006－6128（2014）01－0181－12
一、问题的提出与分析的理路
在当代法治国家，刑法谦抑性及其所宣扬的理念与精神已成共识。但要紧的问题是，如何将宏大叙事的刑法谦抑性融透到具体的制度建设中，而不是笼统或者含糊地以理念来指导制度设计。泛而论之，任何制度的设计，都不是理念在逻辑上精细演绎的结果。恰恰引人深思的是，凡是精心设想的理念演绎，多半会在实践中搁浅与夭折。就刑法实践观之，当下尤为引人关注的是刑法谦抑性日渐被立法与司法搁浅这一令人忧虑的事实，但对于刑法谦抑性是如何被搁浅的这一问题的分析与展示以及对其背后隐藏的深层次问题的解释，并没有引起刑法学界的充分关注。
本文旨在，在首肯谦抑性及其蕴含精神的合理性的前提下，关切这一宏大叙事的理论是如何在实践中被搁浅的。在论述上采取过程式的解构与分析，并在此过程中试图近距离观察当代中国刑法立法和司法对刑法谦抑性明火执杖或暗度陈仓的反叛性践履。犯罪与刑罚是刑法的实体内容，刑法圈是犯罪圈和刑罚圈的组合。关于刑法圈的设定问题，刑法学界形成的共识是，我国刑法中的犯罪与国外刑法中的犯罪分属两种不同模式。即国外刑法采取的是立法定性和司法定量的评价模式，我国刑法则是在立法上采取“定性+定量”的评价模式。在我国刑法分则规定的多数犯罪中，罪量因素成为一个与《刑法》第13条犯罪的概念相互辉映的评价要素。此外，在评价模式中，还涉及到诸多兜底条款的合理性问题。兜底条款的设置，在很大程度上冲击着刑法的明确性———但在多数情况下，实则系立法为应对变动社会而迫不得已为之的做法。由此引发关于定罪模式的选择问题，即应选择什么样的罪量要素以及在设置定罪要素时，如何考量定罪模式的合理性，尤其是定罪模式是否违背了刑法谦抑性。
收稿日期：2013－09－12
基金项目：国家社科基金项目“刑法社会化”（11BFX109）
作者简介：石聚航（1980－），男，河北邯郸人，南京师范大学法学院博士生。
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法制与社会发展
对此，只能通过近距离地观察个罪定罪模式的嬗变路径，才可能得出尽管可能并不那么正确———但却更为真实———的结论。甚至可以由此窥探出当代中国刑法实践对某些情愫的过度依恋以及这些情愫对刑事法治所可能产生的冲击力。进一步地思考，刑法立法和司法应当如何恪守谦抑，以祛除人为的以及技术的讹误给刑法带来的阴霾。
二、定罪实践搁浅刑法谦抑性的现实景象与过程叙事
由于定罪模式及相关要素的遴选涉及到刑法圈的大小，关涉到刑法干预市民生活的广度和力度，牵动着整个刑法体系并且直接触及刑法谦抑性这一敏感神经，所以，定罪实践是观察刑法运作最明朗的窗口。但在我国，当下刑法立法和司法正在向人们发出一种危险的信号，即以构成要件为载体的定罪模式所固有的驯服国家刑权力的功能日渐式微，公民权利在刑法立法和司法的扩张中被不断克减。
（一）刑法立法搁浅刑法谦抑性的类型
近年来，刑法立法犯罪圈扩大的主要方式有两种：一是无视我国犯罪构成定量因素的总则性规定，增设一些无罪量的罪名；二是对原属行政不法的行为强行犯罪化。前者可归为罪量虚无型，后者可归为微罪扩张型。
1．罪量虚无型：以醉驾入刑为例的分析
犯罪构成的历史演进，向人们展示了一幅如何驯服国家刑权力的制度性努力的图卷。因此，犯罪构成成为最大程度贯彻刑法明确性的注脚。与西方犯罪论体系相比，罪量因素在我国刑法立法的栖身是一种独特的智慧表达。但不无担忧的是，蕴含罪量因素的犯罪构成，正在当下刑法立法中陷入被放逐的危险境地。兹以醉驾入刑为例说明之。
诚然，从保障民生的角度而言，危险驾驶罪的增设有其合理性。但问题是，刑法立法对飙车型危险驾驶与醉驾型危险驾驶采取了不同的态度，同是危险驾驶罪的行为类型，“在道路上驾驶机动车追逐竞驶的”尚有“情节恶劣”这一罪量的限制，但“在道路上醉酒驾驶机动车的”却不见罪量因素的踪影。实践中，对醉驾是否构成犯罪均采取“酒精含量大于或者等于80mg/100ml”的严格标准。尤其是《刑法修正案（八）》生效后，公安部不失时机地发布《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》，明确指出“要从严掌握立案标准，对经检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。”可见，醉酒驾驶在公安机关的视野中成为一个完全形式化的犯罪类型。这种机械的做法势必会造成公民权利的萎缩。
首先，醉驾入刑罪量标准的虚无，反映了刑法的角色错位。罪量因素可以使刑事不法与一般不法得以区分，至少在客观上起到了防范刑法提前干预的危险。现实却是，刑法角色正在悄然地从“保障法”危险地转为“防控法”。刑法立法在犯罪化的过程中，盲目追求规则体系的完善性，力图构筑一幅“法网恢恢、疏而不漏”的理想图景，导致了大量原属行政不法的行为被过度犯罪化。但问题是，这些罪名的增设并没有解决司法实践中的棘手问题，例如，危险驾驶罪的设立并没有很好地协调以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪之间的落差，反倒成了“铺垫性罪名”，极大地冲击了民众的法感情，致使国家刑权力以合法性外衣频频克减公民的权利。
其次，罪量因素的虚无造成技术性的刑法规则脱缰于价值规则的指引和束缚。任何一个法律系统在整体上都不是被设计出来的。人们在法典编纂方面所做的各种尝试，只不过是把现存的法律系统化而已，并在这样做的过程中，对它加以补充或消除其间不一致的内容。［1］160犯罪的评价也应遵循如此的理念与方法，其实际上是一个从类型指导到具体判断的过程，其基本目标是力图使犯罪构成中的构成要件要素日趋明确化。以构成要件为核心要义的定罪模式从制度层面上限定了国家刑罚权的肆意发动，并且能够提供一个大致合理的“观念指导形象”。刑法规范的适用不可能是立法精心架构的“概念天国”在实践中的自然演绎，也不是照本宣科式的知识搬运活动。“组成一个法律体系的那部分法
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令（precept），包含两种成分，一种是命令性成分，一种是传统性成分。前者是立法者的创作。哲学家通常对立法者提供指导。但是他多半认为自己赋有一种支配的权力。传统性成分是经验的产物。”［2］2庞德所理解的法令，是对规则内在要素的探析，揭示了二者之间的关系。
醉驾一律入刑的定罪实践，显然表现的是命令性成分（即作为技术规则）的醉驾，其没有受到传统性成分（即价值规则）的制约。但实际上，犯罪评价是一项整合价值规则和技术规则的复杂活动。毫无疑问，技术规则一定要受到价值规则的限制。否则，再为完美的技术规则都无法逃脱被历史评判为“恶法”的命运。无论是实体规则还是程序规则，其意义的把握皆最终依赖于对价值的共同理解与领悟。［3］3至此，我们可以更为透彻地理解刑法谦抑性对于助推刑事法治的的意义。形象地讲，刑法谦抑性是刑法规范的“筋骨”。刑法规范唯有反映并践行刑法谦抑性，才可能成为公民抵御国家刑权力肆意侵袭的坚固堤坝。故此，我们必须要对刑法立法搁浅刑法谦抑性的危险保持警惕。
2．微罪①扩张型：基于扒窃入刑的探究
新近的刑法立法动向表明，刑法立法正在“严而不厉”的思想指导下，极力推行大规模的轻罪化运动。为了寻找合理的解释，有学者提出了微罪的概念。以美国为例，刑法有重罪（felony）、轻罪（misdemeanor）及微罪（petty misdemeanor微小的轻罪）之分。《模范刑法典》（由美国法学会拟制以供各州制定和修订刑法典参考之用）规定轻罪的刑罚不超过一年监禁，微罪的最高刑期为30天监禁（有的州规定“只能判处罚金”）。犯罪的种类多种多样，其危害程度各有不同，刑罚的种类和程度多样才能做到罚当其罪。美国有些州对发案数量最多的盗窃罪的规定除有重大盗窃和一般盗窃还有小偷小摸微小盗窃（petty larceny）的区分。［4］以微罪来解释诸如扒窃入罪，似乎具有相当强的理论包容力。但仔细分析后，却不难看出其中的破绽以及国家刑罚权肆意侵袭公民权利的危险。
其一，扒窃行为是否必然会对公民造成人身的现实威胁，显然不是绝对的判断。例如，将在公共汽车上扒窃一张纸的行为也视为盗窃，实在难以令人接受。况且，刑法对扒窃的规定与《治安管理处罚法》对盗窃规定均没有量的要求，这势必会导致国民以及裁判者对于扒窃行为认识标准的模糊。在交叉模糊的规范面前，简直给人“刑不可知则威不可慑”般的惊恐。换言之，国家刑权力随时可能对属于一般违法的盗窃行为以盗窃罪论处。对于一般违法盗窃者而言，尽管行为人可能要受到治安处罚，但这同时也意味着其享有不受国家刑罚处罚的待遇，就此而言，抵御刑权力的不当干涉无疑是公民自由的重要内容。但在上述情况下，国民对于刑法规范的预测性会因刑法规范的模糊性而消失殆尽。
其二，扒窃行为在本质上就是一种行政不法行为，根本无须动用刑法对之大动干戈。对于严重的扒窃行为完全可以按照《刑法修正案（八）》修改前的规定处理。扒窃的行为方式无外乎以下几种情形：一是行为人在公众场合秘密窃取他人财物的行为。如果数额较大，以数额型盗窃论处。二是行为人明知被害人有所察觉仍然扒窃的行为。则“其主观上就不存在秘密性，而具有公然性，因而应当定性为抢夺。”［5］171三是行为人秘密窃取财物，在被人察觉后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以《刑法》第269条抢劫罪论处。根据体系性解释可知，《刑法修正案（八）》所规定的扒窃范围其实非常狭窄，仅仅限于未达到数额较大并且行为人没有使用暴力或暴力威胁的情形。亦即立法者仅仅根据对扒窃的抽象认知，就认为行为可能有对公民人身造成伤害的危险，并将其纳为犯罪。表面上看似乎是盗窃罪的犯罪圈更为周密，但实则是刑法对非刑事法律的强行掠夺，导致非刑事法律的范围日渐逼仄。或许批评者会反驳，通过司法可以对扒窃行为予以限缩。但问题是，如此这般可能会回到醉驾是否需要一律定罪的争论上去。
（二）刑法司法搁浅刑法谦抑性的类型
①从微罪的内涵看，醉驾型危险驾驶也是微罪的一种。但在笔者看来，其与扒窃不同。扒窃行为在本质上是行政不法行为，无须犯罪化，而醉驾入刑则是犯罪化的设定标准不合理的问题。因此，对微罪扩张型的分析选取扒窃入刑而不是醉驾入刑。
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1．擅改罪量标准型：基于数额型盗窃罪的剖析
当下刑法司法显然已经偏离了司法者的自我定位。尤其是在新近颁布的有关财产犯罪的司法解释中，司法权飞扬跋扈的气势有增无减。
以数额型盗窃的入罪标准为例，根据《刑法》的规定，盗窃公私财物，数额较大的构成盗窃罪，但立法未对“数额较大”作出具体的规定。一般认为，在这种情况下，司法解释对数额问题的界定
属于对刑法规范内的构成要件要素的具体化或明确化，并不违背其宗旨。但问题是
，《刑法修正案（八）》通过之后，2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》在对之前盗窃罪“数额较大”标准作出修改的同时，其第2条规定还作
了大刀阔斧的“创造性立法”
。根据该条规定，“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的；（三）组织、控制未成年人盗窃的；（四）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；（五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；（六）在医院盗窃病人或者其亲友财物的；（七）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、
救济款物的；（八）因盗窃造成严重后果的。
”从内容上看，上述八种情形显然已经突破了“数额界定”的范围，其中，（一）和（二）属于行为人的违法不良记录。从近代刑法所建构的“危害事实与人身危险”的基本体系上看，（一）和（二）显然表明的是行为人再犯可能性及其大小的问题，属于人身危险性的内容。在刑法司法解释将数额型盗窃的起刑标准“打折”后，现有的数额型盗窃成为“行政不法行为+人身危险性=犯罪”的公式化表达。以加强人身危险性在犯罪评价体系中的地位而削减客观不法行为地位的做法，与刑法客观主义的立场背道而驰。
至于（三）、（四）、（五）、（六）、（七）以及（八）揭示的是盗窃的特殊对象或者盗窃的时间、地点等因素。根据我国刑法理论，诸如犯罪的时间、地点等因素仅仅在特定的犯罪场合才可以成为定罪要素。况且，就刑法的立法价值而言，将一些客观的附随情状定性为构成要件要素，目的是进一步限缩犯罪圈，避免泛刑灾难。例如，以方法或时间为构成要件要素的代表性罪名当属非法捕捞水产品罪，根据《刑法》第340条的规定，构成本罪需要满足如下要件：首先，行为必须违反保护水产资源法规，即只有在行为被评价为行政不法之后，才可被评价为刑事不法。其次，捕捞行为还必须处于禁渔区、禁渔期或者在行为方法上采取了禁用的工具和方法。最后，本罪的构成还必须达到情节严重。可见，非法捕捞水产品罪的犯罪构成设计，实际上体现了刑法立法的谨慎性。如果处罚的范围过于宽泛，势必会对渔民的生活构成实质的侵袭。
但饶有意思的是，上述关于盗窃罪的司法解释所显示的最新动向与立法意图与之截然相反。而且，2013年4月27日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》对敲诈勒索罪的数额规定①与2013年11月18日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》对抢夺罪的数额规定②完全沿袭了与数额型盗窃罪一样的“打折处罚”思路。如果将这种思路推而广之，是否意味着所有的财产犯罪都将被
司法解释改造得“焕然一新”
？这种刚劲有力的做法将使财产犯罪的构成要件彻底虚化。公民对抗国家刑权力的努力在司法解释擅改罪量标准的做法面前显得如此苍白而脆弱。最终必然导致刑法规范的权威性消失殚尽，因为人们无法通过刑法规范来获知自己行为的边界，甚至可能稍不留神就踩到了司
法解释埋下的“地雷”
。并进而使飞扬跋扈的司法权盛气凌人于公民权利之上，成为压制权利、助长专断的凶器。步入法治康庄大道伊始的人们已经可以听到刑法司法“暗度陈仓”的匆匆脚步声。
2．扩充兜底条款型：以非法经营罪为中心的解析
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①②参见2013年4月27日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条。参见2013年11月18日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条。
刑法谦抑性是如何被搁浅的？———基于定罪实践的反思性观察
“刑法并不仅仅是政府当局制定的强硬文件。刑法其实是一种以某种价值预设为经脉的生命体验和生存感觉。刑法规范作为‘生存伦理’可以直接考验个人对生命感觉的把握程度和对生命意义的体察角度。”［6］282－283价值预设的基本要义应当是人们能够自由、安详地生活于有序的国度中，不必为规则的变动而惊恐不安。为此，明确性成为现代刑法立法的不懈追求。在国家垄断惩罚权的现代国家，明确性本身就构成了国家自我限权的依据。在定罪模式上，明确性要求立法者尽可能采取能够让普通国民明晰的语词来保障国民的预测可能性。即，这是通过制定易为大众理解的、含有明确的被禁止行为的不法内容的刑法规定，以及通过以行为的严重程度和行为人的罪责为准的、为被判刑人所理解的，且被公众认为是公正的量刑来实现的。［7］5进而在立法技术上尽可能用列举的方式作出相对详尽的规定。但一方面，人类的认识只是对当下社会的相对性理解；另一方面，法律在根本上是保守性的知识，它表达的是人们对于历史和现在的有限认知。“在几乎所有的法律制度中，其制度构造上都同时包含着两个相反的特征———它们一方面表达着人们对于法律之确定性的追求，另一方面却又总是蕴含着对法律之灵活性的宽容甚至是期待。”［8］148在立法技术上，兜底条款存在的合理性依据似乎就在于人们无法用有限的知识来应对无限的社会变化。但兜底条款终究是刑法立法因能力的不足而迫不得已作出的“下策”，所以不能以兜底条款的模糊性作为肆意扩张刑罚权的根据。
兜底条款其实是刑法立法的权宜之计。以非法经营罪为例。非法经营罪是从1979年《刑法》中的投机倒把罪中分解出来的罪名。1997年《刑法》第225条在非法经营罪第3项中规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，此后1999年《刑法修正案》增加“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”作为本罪第3项，原先的兜底条款变为第4项。2009年《刑法修正案（七）》又将第3项修改为“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。从非法经营罪的修改历程看，立法试图最大程度地明确非法经营的行为类型，这本身就是在限缩兜底条款的内容。
但现实是，在刑法司法实践中，非法经营罪的运用正在迅速蔓延。从内容上看，刑法司法解释将与非法经营罪的罪质相差甚远的发行非法出版物、扰乱电信、传销、哄抬物价、发行销售彩票、利用网络有偿删帖等行为“一揽子”纳入兜底条款中。经由司法解释的努力填充，非法经营罪表现出口袋罪回潮的明显痕迹。有学者认为：“司法解释通过扩大兜底条款的适用范围，……使得非法经营罪不仅变成了‘口袋罪’，也变成了刑罚过剩的‘恶罪’”。［9］127在回潮的口袋罪面前，普通公民表现出了不知所措的茫然，人们对于兜底条款的范围根本无法预测。司法解释扩张兜底条款内容的本质是一种司法权利用市场经济体制不完善的契机掠取资源的行为。普通公民因此要为制度的不健全与司法的功利行为付出沉重的代价。
3．创设兜底条款型：以利用网络诽谤为样本的展开
在现行有效的刑法司法解释中，司法解释创设的“其他情节严重”、“其他严重危害结果”等兜底条款表述随处可见，兜底条款的创设更加鲜明地彰显了最高司法机关“自我扩权”的特征。以利用网络诽谤为例，2013年9月9日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定了利用信息网络诽谤他人的定罪标准。由于《刑法》第246条并没有对诽谤罪的罪量要素———“情节严重”作出具体规定。因此，通过刑法司法解释对情节严重作出具体的界定似乎也符合实践的需要。但这并不意味着刑法司法解释的内容因此就获得了正当性的根据。上述司法解释规定，“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的‘情节严重’：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其他情节严重的情形。”
人们应当对上述规定存有疑问。首先，点击、浏览次数及转发次数能否作为定罪量刑标准吗？身
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处现代社会之中，人们搜索、接收、获取、了解信息的自由构成了表达自由基本内容的重要组成部分。［10］9上述规定无疑将普通公民搜集、浏览信息（尽管可能是虚假的信息）这种表达自由的行为视为行为人的危害结果。况且点击次数达到5000次以上，是否意味着被害人的社会评价就会降低呢？稍有常识的人就可以得出如下判断：人们对网络信息的点击与对信息的知悉不完全是一回事。点击率的多少并不一定反映出被害人名誉的受损程度，故上述规定对于行为人而言未免有失公允。
其次，该解释第4项显然是司法解释的自我授权。尽管最高司法机关在此后的新闻发布会上强调，此次司法解释的颁布明确了利用信息网络实施诽谤行为的入罪标准，即“情节严重”的认定问题。但从内容上看，我们印象更为深刻的是，最高司法机关无比钟情于创设兜底条款。如果将此处司法解释创设的兜底条款与前述非法经营罪兜底条款的司法适用类比的话，司法解释之用意就显而易见。非法经营罪的兜底条款是刑法明确规定的。在最高立法机关颁布的基本法中，司法解释尚且会对兜底条款作出漫无边际的解释。那么，希冀最高司法机关对自我创设的兜底条款能够做到自律、自敛的解释和适用，期盼刑法谦抑性能够在刑法司法中得到贯彻和践履，似乎已不切实际。
刑法谦抑性蕴有关涉国家刑权力分配及运作的应然机理。在以法律成文主义为要则的罪刑法定原则中，刑法司法应当对刑法立法及其智慧的结晶———刑法规范保持足够的敬畏，刑法司法不能逾越立法雷池半步。当然，这并不是意味着我们要回到以唯理主义为圭臬的机械司法时代，而是宣示即便在首肯司法裁量权的条件下，刑法司法也应当保持必要的克制。“如果没有真诚的、针对司法官员的严厉执法，那就绝不可能为学步的法治铺平道路。”［11］65但现实却是，刑法立法的冲动及刑法司法对个罪构成要件乃至刑法典的置若罔闻、对刑法谦抑性的熟视无睹、对普通国民权利的制度克减，无不在挑战与威胁着孱弱的刑事法治。
三、追求体系性的“外在善”引发刑法立法内心燥热
按照韦伯对近现代国家管理的基本模式理论，形式合理性（目的———工具合理性）［12］107是一种优化的方略。形式合理性集中体现在治理规则的体系化和统一化，其所具有的这种优势由于摒弃了等级制度森严的评价标准，为近现代民族国家所青睐。在形式合理性的召唤下，法治成为人们自我管理最为有效的一种方案。这种图景从欧美国家的历史发展中得以印证。在现代欧美国家中，人们无处不感觉到规则对于自己行动的指向作用，通过制定具有统一性的规则，现代社会治理对行为的评价有了相对具体的操作标准。尤其是在近代欧美国家实现了梅因所说的“从身份到契约”的转型之后，追求形式层面上的公平性以及规则的完整性成为具有“西方”经典标签的治国方略。文明总是具有超脱地域的辐射效应与示范效应，就西方社会所取得的巨大成就而言，较为平等的、体系化的规则无疑在其中起到了巨大的作用。由此，浸透了自由、博爱、民主等理念的规则与制度成为近现代后发型民族和国家争相仿效的楷模。尤其是对于经历了西方蹂躏之后从殖民地或半殖民地向现代民族国家迈进的国家而言，这种赶超、追逐的心态更为强烈。人们希望通过学习与借鉴“世界文明代表”———西方的话语体系来改变落后的现实状况。这种心理在近现代中国的发展历程中也体现得淋漓尽致。
当代中国特色的法律体系已经初步形成。国家用了半个多世纪的时间，完成了一个从基本没有规则到规则体系逐步确立且日臻完善的过程。这在世界法治文明中可以堪称奇迹。从西方国家的法治进程来看，这一艰巨的任务至少需要百余年乃至数百年的时间。现行中国法律体系在内容上，基本上囊括了大到国家治理层面的宪法与宪法性法律，小到某个领域的部门法，可谓体系庞杂、内容丰富。这中间许多制度的形成，都或多或少参酌了西方法治文明的成就。然而，必须要注意的是，当代中国立法进程中的变动幅度和变动频率也呈现出波澜壮阔的场面。以作为基本法的刑法为例，从1979年《刑法》到1997年《刑法》，单就法律规范数量而言，实现了近4倍的暴涨，罪名的种类也极剧膨胀。而此后历次通过的刑法修正案，更是将中国刑法立法无可质疑地推向了“立法大跃进”的时代，
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刑法谦抑性是如何被搁浅的？———基于定罪实践的反思性观察
刑法调控的范围正在以各种名义紧锣密鼓地扩充自己的地盘。立法脚步的仓促之声，暴露的是立法为追求体系外在的完美而引发的立法内心燥热。在整个中国特色社会主义法律体系建构的历史征程中，刑法被赋予了过度的担当。反映在具体的立法活动中，便是大量地创生新的规则，由此形成了由诸多法律概念浇筑而成的概念天国。毫无疑问，当代中国刑法立法以盲目的跳跃式方法来追求法制体系的完备性，试图为整体的法律体系建构贡献自身的聪慧。这些以追求技术性规则为目的的立法活动既难以迎合转型社会的基本特质，更无法获得公众的心理支持。对此，德国法学家魏德士早就向法学家以及立法者发出过警告“本世纪的法学和法学者的历史表明：纯粹的法律技术对法律和社会是危险的。”［13］前言1刑法规则的大规模创制以及“文本中的刑法”与“行动中的刑法”之间的落差，在实践层面上带给人们的反馈性信息是，刑法立法不能仅仅是立法者或者法学家们所钟情的唯美体系。在规则的迷宫中，人们永远无法寻找到理解法律的形式以及体认到法律可能为其带来的正义。“仅仅存在法律并不会保证公平，更不必说实质正义了。相反，每种法律秩序都有一种压制的可能性，因为它在某种程度上总是非维持现状不可，而且，它使权力披上权威的外衣，从而更加有效。”［14］31换言之，规则的创设也需要有内在善的价值导引。尽管其内涵丰富，但不能突破“维护公民自由容量”以及“促进公民自由增容”的底线。保障与促进公民自由容量的饱满与渐进增长，正是刑法谦抑性所蕴含的基本精神。盲目追求规则的数量，可能在感性认知上越发感受到国家法制的完备，但却极有可能蛰伏着公民自由被“合法”克减甚至无理剥夺的危险。当公民的权利与自由在无声中缩水，当满盈自由的生活日渐被纵横交错的规则肢解得四分五裂，国家存在的正当性与合法性不禁要大打折扣。越是在文明的时代，人们越需要警惕深受规则缠绕而可能引发的自由贬值的危险。提防与警惕此种危险，应当是刑法谦抑性乃至整个刑事法治的头等要事。
四、基于“被历史捆绑”的事实而仿效现代性心理的续展
当代中国刑法法制建设跃进的另一可以理解的情愫是立法乃至社会精英热切仿效法治化、现代化的心理。这种心理与近现代中国的历史际遇不无关联。稍微了解近现代中国法制史的人，就能知晓如下事实：法制改革以及法制（治）建设在历史的语境中被冠至于民族复兴或国家富强的利器。但又由于对于这一舶来品并不熟悉，在路线企划与方案制定上只能是依葫芦画瓢式的临摹。尤其是在经历船坚利炮的屈辱后，这种“师夷长技以制夷”的谋求民族独立和国家富强的心态更为急切。对此，有学者指出，自清末改制以来，中国法制现代化道路一直是以偏重于学习和借鉴西方法律制度和理论为取向的“追仿型”法制进路。［15］14无论是被称为“开世界第一眼”的严复，还是清末改制的主要参加者沈家本、伍廷芳，乃至今天的人们，实现国家富强与民族复兴始终是所有工作的根本宗旨。法治的建设也同样如此，一直被捆绑在国家富强与民族复兴的宏伟目标中。自清末以来，中国法律制度的变迁，大多数都是“变法”，亦即一种强制性的制度变迁。这样的法律颁布后，由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，不能成为他们的行动规范（因此这也许可以部分地说明为什么中国近代以来法制现代化的努力没有想象的那么令人激动与乐观）。这样的法律往往、至少在实施的初期，并不能为人们带来便利，相反可能会使人们感到是在添麻烦。人们为了追求交易费用的减少，往往会规避法律，而借助于一些习惯的纠纷解决方式。结果是国家制定法的普遍无效和无力。［16］13－14在包括刑法学在内的法学研究以及刑法具体制度设计上，面对复杂的“中国问题”时，论证依据以及论证方式会不假思索地以对策法学研究的模式出现。对此，刑事诉讼法学者给予了无情的抨击：“针对中国法制中的问题，法律学者往往会从西方的经验中寻找解决的方案。这就仿佛在进行一场宏大的演绎推理：大前提是西方的理论和制度，小前提是中国的相关问题，结论则是按照西方的制度设计来改革中国的诉讼程序。应当说，这是一种理论上很完美也很雅致的推理。但非常不幸的是，法律的生命往往＇不是逻辑，而是经验＇。”［17］45必需要提醒的是，这种
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论证逻辑正在演化为一种类似八股文的程式化操作，甚至成为人们心中当代中国法治的应然憧憬与未来出路。仿效心理的普遍存在所蕴含的理论假设是西方经验与制度的普适性论断。但这种理论假设显然是站不住脚的。
首先，西方的经验与制度和中国现实的问题之间是否具有匹配性，尚须进行仔细的识别与辨析。无论从宏观的文化背景、社会的文化心理以及制度运行的相关因素来看，中西之间的差异性恐怕要远远明显于趋同性。制度以及制度运行的经验，在很大程度上表现出多样性。即便是借鉴与移植，还存在供体与受体之间的匹配性问题。由此，这种仿效心理的理论假设本身就是一种带有强烈主观偏见的臆断。
其次，愈是古老的法律，受文化的掣肘就愈明显。在部门法中，刑法的伦理性相比民事法律或者国际法等其他法律而言更为突出。以罚金刑的执行为例，如果以建立在个人理性基础上的罪刑自负原则为指导，罚金刑的执行显然应当遵守刑责一人的基本规定，亦是中国语境下的“一人做事一人当”。从表面上看，对犯罪人判处罚金，应当由其个人承担责任，这似乎显示了中外法律文化在某种程度上的契合性。但如果仅仅将问题理解至此，则不免会遮蔽我们对中国刑法实践与运作的认知。在具体案件中，实际的司法运作其实已经在不同程度上对这种理性化的罪责自负原则予以软化甚至修正。实践中，因大部分被告人被羁押于看守所，所以将其亲属代为缴纳罚金，视为其具有认罪、悔罪表现，并将其作为对被告人酌情从轻处罚的理由，已成习惯性做法，部分法院案件承办法官在判决书中显示出“罚金已缴纳”的记述。［18］可见在正式的裁判文书中，亲属代为缴纳已被作为衡量犯罪人确有悔改表现的因素之一。①在制度层面上，最高人民法院于2006年1月23日发布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条第3款规定：“对被判处罚金刑的未成年罪犯，其监护人或者其他人自愿代为垫付罚金的，人民法院应当允许。”尽管从司法解释的规定上看，代为缴纳罚金的适用范围仅仅限于未成年人，但实际上，在部分成年人案件中，如果存在罚金刑执行难的问题，法院通常也准许其亲属代为缴纳。由此看来，如果机械地以启蒙思想在刑事法领域内的遗产———罪责自负原则来批判上述做法，则可能在无意中遮蔽了当代中国刑事法治的真切现实。显然，对于这种独具中国元素的司法经验，不是用西方的制度与理论可以解说的。这一是由于当代中国法律文化仍然存在家族一体的深厚观念；二是因为罚金刑执行难逼迫司法机关作出这一实践性的创举。通过上例，我们可以略微窥视到当代中国刑事法治乃至法治建设的路径并不可能完全是西方模式的临摹与复制。“法治应当是并且也只能是一种本土文化，全球化的法治是否存在本身就值得怀疑。审慎而怀疑地分析‘西学’是否都该‘东进’显然是中国刑法学人应该持有的理性态度。”［19］29当西方经验与中国现实之间发生冲突时，我们不禁要问，作为西方启蒙文化遗产的基于个人理性而形成的制度，是否真的能够在东方文化中找到正当的合理依据。黄宗智先生在分析了东西法律之间的关系后，得出令人深思的结论：“中国未来的法律不一定要像西方现代法律那样，从个人权利前提出发，而是可以同时适当采用中国自己古代的和现代革命的传统，从人际关系而不是个人本位出发，依赖道德准则而不仅仅是权利观念来指导法律。同时，沿用中国法律传统中由来已久的实用倾向。”［20］21换言之，以牺牲刑法谦抑性为代价的刑事法治现代化的路径在方向上可能是一种务虚的法治理念。因为这种规则供给由于可能在公众的常识、常理及常情之间形成抵牾而终究无法为人们提供合理的诱导性机制，反倒会形成背离社会生活本来面目的规则推崇与机械执法的扭曲景象，而这显然不是常态的法治现象。在观念上，我们或许需要经历一场变革，即“在中国，应秉持一种立足于真实世界的务实法治观，它不是将法治视为一种图腾，不是进行规则崇拜，更不是崇尚规则虚无，而是强调规则的导向性作用，强调人的有限理性和尊重人的实践理性，强调在尊重规则的前提下发挥人的
①参见安徽省巢湖市中级人民法院刑事判决书（2010）巢刑终字第51号。
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主体性与能动性，去寻找更好的纠纷解决的答案。”［21］27在刑法现代化的漫漫征途中，我们更应当持有审慎的观点和立场。因为，“刑法现代化是整个法制现代化‘木桶’中最短的‘木桶条’，其长度从一定意义上决定着法制现代化的‘容量’。”［22］40木桶条的仓促建构与拼接，往往非但没有促进木桶的容量增长，反而可能因建构与拼接时的“慌不择路”或“饥不择食”，而最终毁了整个木桶。
五、刑法制度供给不均衡与公众预期偏差的透视
刑法制度生成的重要功能是将之作为一项公共产品提供给公众，并产生示范与引导的功效。但制度的运行作为一种过程，若想取得良效，则不能不考虑刑法立法的制度供给与公众对制度的需求（或消费）是否对路的问题。简言之，制度的出台应当大体符合公众的预期。反之，当制度供给与公众预期之间出现严重的偏差时，则可能会使制度流于形式而无法获得执行力，更遑论秩序的和谐建构。但吊诡的是，由于制度的供给本身是一种技术规则的创制，为保证其统一性与适用的公正性，其自身不可避免地带有浓重的科学理性。制度的科学理性成分越是浓重，其留给人们的遐想以及发挥主观能动的空间就越狭小。由此，必然产生现代化包裹下的制度供给因偏爱理性化与公众需求的情感化之间的矛盾和冲突。但令人遗憾的是，当代中国刑法立法的制度创设与供给正在走向这种唯理性的路途。［23］53公众的道德情愫以及情感诉求在制度中的生存空间不足，导致人们经常发出“怎么会是这样”的喟叹。还以前述醉驾入刑为例，《刑法修正案（八）》生效之日，最集中体现人们智识燃烧的莫过于“醉驾”。自各地“醉驾第一案”以来，刑法学界曾规模化地讨论醉驾，集中关注醉驾是否一律入刑及是否需要用但书来限制醉驾入罪等问题。［24］16－17很显然，刑法学界其实已经感触到醉驾定罪处罚标准存在的致命缺陷。如果司法者生硬地依据《刑法》第131条之一的规定严格执法，反而会带来制度的负面效果，即处罚范围的过于宽泛。但令人遗憾的是，学理讨论仍然拗不过司法机关在各种复杂情愫的驱动下保持“有法必依”、“执法必严”的强势姿态与立场。实践中醉驾入刑的案件一度呈现出高涨态势。以重庆为例，醉驾入刑之后的一年间，重庆就有1500多名司机因醉酒驾驶的行为，被法院依法作出有罪判决。［25］实践中即便是在停车场内挪车的行为也被以危险驾驶罪论处。①面对形形色色的醉驾案件，刑法理论又试图来迁就实践中的做法。如在醉驾标准上，主流观点主张“醉酒驾驶行为入罪的标准是客观标准，即使个体因饮酒达到‘醉酒’程度，完全丧失驾驶能力各有不同，但实务中不应以个体在驾驶中是否处于实际的醉驾状态为标准。”［26］364
如果将视角转向醉驾司机，着实令人玩味。在被查处的案件中，有相当一部分醉驾司机对于行为是否构成犯罪的认知是“不知道啊，只知道可能被拘留吧。”醉驾入刑现象带给我们的反思性知识是，刑法规范与人们之间的交互认同出现了严重断裂。由于定量因素在醉驾条款中的缺失，所以该条款以科学理性蛮横地遮蔽了人们的朴素情感。在条文上表现为醉驾入刑不需要任何定量因素的限制，引发国民对刑法规范的预期偏差。对此，社会学领域的学者将之称之为交往理性的缺失，认为用科学理性来把握人必然造成对人的认识的阙失。因此，我们就不难理解为什么基于科学理性的现代社会的技术统治总是和“人的遗忘”这一人的异化联系在一起，以致于社会愈是理性化，人愈是发现自己是非合理的东西；社会愈是技术化，人愈是充满了对非技术的原始社会的美好向往和回忆。［27］44醉酒入刑所彰显的法理学命题乃是基于交互认同缺失而引发的规范权威危机。事实上，在任何社会中，只有当法律得到“自愿地”（willingly）和“自发地”（spontaneously）遵守它才能有效地运作。强制的
①2012年6月的一天傍晚，史某和女友以及几名朋友到首钢篮球馆附近吃饭，史某酒后与女友到篮球馆外的停车场开车。因担心女
友的驾驶技术不好，史某决定先帮女友把车从停车场开出来。不料在倒车过程中，与后面停放的一辆小客车发生剐蹭。被撞车辆的车主报警后，民警将史某查获。经检测，史某体内的酒精含量为163．9MG/ML，属于醉酒驾车。石景山区人民检察院以危险驾驶罪将其诉至法院。最终史某被判处拘役2个月，并处罚金1000元。参见孙莹：《停车场挪车也是醉驾》，《北京晚报》2012年7月18日，第9版。
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威胁和对惩罚的恐惧不可能都涉及普通人，无论是“原始人”还是“文明人”。［28］6的确，在原本意义上，规范的形成应当是内生性的规则，即对于一个民族来说，规范其行为、支配其生活的法律应当从内心深处长成，否则，那既是法律的不幸，也是民主的不幸；中国法近代化过程中的最大缺憾恰在于此。［29］120－121
对于刑法规范与公众之间交互认同的断裂，人们经常以社会转型所带来的规则流变性来解释。但问题是，在应对社会结构转型所带来的问题时，刑法不可能过于迁就变动不居的社会。从社会结构转型来看，“当代中国正在进行的社会结构转型，在两个层面上深深地撼动了原有的社会关系结构：一是按照科层制和技术理性的要求，对原有的建立在官僚制和行政控制基础上的次级关系进行了改造，使其符合社会分化和组织化的要求；二是基于同一种理念，在次级群体中对初级关系进行了清理并在全社会范围内对其进行了价值重估。”［30］79这种价值重估在刑法领域内带来的变化便是不考虑公众的价值预期而强行推进刑法体系的庞杂化、体系化、精细化。对于公众而言，这些规范都充满了难以理解的苦涩。语言学家Shtty曾经指出：“法律文件、法律条文及官僚语言之所以难懂，最主要的原因是违反了我们使用语言的习惯。”［31］76这其中的蕴意揭示了法律规范与公众预期的不一致，即当作为公共产品的法律无法满足人们的生活需求时，反而可能由于国家强行的干预而致使国民生活的紊乱。这些现象在法国思想家加塞特看来，就是对文明的威胁。“威胁文明的更大危险是：国家干预、国家对一切自发社会力量的越俎代庖，因为这等于取消了历史的自发性，而从长远来看，维持、滋养并推动着人类命运的正是这种自发性。当这种自发性被国家的干预打断，就不会有新的种子能够开花结果。社会不得不为国家而存在，个人将不得不为政府机器而存在。就这样，国家为了满足自己的需要，又对人类生活推行进一步的官僚化。”［32］11刑法作为关乎普通国民重大法益的法律，其以最严厉的制裁方法来合理地组织对犯罪的反应，以实现保护社会的功能。与此同时，如何合理地平衡社会保护与犯罪人权利保障似乎是刑法亘古面临的疑难课题。但从国家与普通公民的关系来看，刑法断然不能以立法的官僚化方式来肆无忌惮地推进犯罪圈的扩大。否则，由此带来的将是规模化的制度性灾难。刑法在一个社会中最为敏锐地体现着国家与公民的关系、社会的现实价值观念以及社会对于源于自身弊病的责任感与态度。对此，耶赛克有一句很贴切的话：“刑法在某种意义上是我们文化状态最忠实的反映并表现着我们国家占主导地位的精神状态。”［33］16而健康和积极的精神状态的稳固和持久，有赖于刑法立法和司法对谦抑性的矢志不渝的坚守与体认。需知，刑法谦抑性不仅仅是现代法治国家的理念宣示，更是无可指摘的行动指南。
六、结语：重申刑法谦抑性是法治国家最基本的操守
人们在迈向法治康庄大道之时，已经挥别了警察国的噩梦。在反思悲痛历史教训的基础上，人们似乎对于现代文明的最大威胁者———国家权力———有了更多的警惕与审慎，所以，以强调国家刑权力的内敛为价值偏向的刑事法治成为可行的策略性选择。但不可回避的是，在剧烈的社会转型时期，公民权利与国家刑权力此消彼长的交错仍然会在长时间内影响着制度的设计以及在制度缠绕中生存与生活的人们。内在地看，“刑法生活不仅是个人行动者之间自发形成禁止规范或者自发形成将禁止规范引入刑事轨道之平均欲求的过程，也是由行动者与禁止规范之间自发互动的过程，因为行为规则只有与特定情势相结合，才能够确定特定的行动。因之，刑法生活不仅是禁止规范的母体和载体，也是相关特定情势的母体和载体。”［34］712但令人遗憾的是，当代中国刑法规范的创设以及制度的运作，多呈现出偏向政治国家推进的基本格局和景象。由此引发的制度供给与公民预期之间的偏差日趋严重。制度经济学理论认为，“制度在社会中的主要作用，是通过建立一个人们互动的稳定（但不一定有效的）结构来减少不确定性。”［35］7然而当代中国刑法运行的逻辑却由于定罪模式设计和运用中的差池，以及由此带来的法律错位，直接损伤了人们对制度的稳定预期，并已经在不同程度上招致人们对制度
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权威性与合法性的质疑。
其实，刑法实施的过程应表现为富有目的性的法律论证。法律论证的目的性表现在，追求法律活动的正当性和可接受性是法律论证的出发点和归宿。法律论证的过程就是围绕这一目的展开的论述说理过程，并试图最终证明自己主张的正确性或合理性。这意味着，法律论证是一种理性思维的交流性活动，它需要摆脱非理性因素的任意支配。法律论证的交流性是指，法律论证活动既不是一种独断性的决定也不是独白，它应当是“商谈”、“对话”与“沟通”，它强调不同主体之间的交互作用过程。［36］6交流性、目的性之要义便是努力弥合规范与事实之间的差异，缝补规范传递的信息与公众预期之间的断裂，以此实现刑法规范与公众预期之间的交互认同。但这种交互认同需赖于厚重的文化浸染，需要关切公民基于特定文化对制度的需求与期盼，需要符合普通民众的常识与经验。由是，即便是刚性的刑法规范，也应对之予以合理地解释。尽管符合刚性规则的行为似乎在规则层面上没有多少可以软化的空间和余地。但通过必要的实质合理性解释，其实也可以开放规则潜在的内涵与应有的蕴意，以最终获得令人信服的结论。因为“刑法实质解释就其根本来看不是一个解释问题，而是一个正当性的论证问题。刑法实质解释的根本目标并不在于搞清楚刑法文本的真正含义为何，而在与判定何种解释结论能够为各方大体所接受，是更加妥当的解释。”［37］44经由合理化的解释，刚性的刑法规范也可以传递出对个体切身权利温情脉脉的关切，可以缓冲公众情感与刑法规范的激烈碰撞。法律源自于社会，并依赖于社会场合和重复性的人类行为。［38］34良性的刑事法治秩序的建构，需要刑法立法和司法倾听公众的情感诉求，开放并建构合理的沟通机制与平台。因为，“在很多价值问题上，正确与否本身就难以确定了。在价值多元的场景下，很多结论都需要经过交涉、妥协达到主体间性后形成。价值问题更多地是通过交流、理解而非验证得出结论，在这种情况下，‘唯一正确’更多地只是理想，如果不是空想的话。”［16］24在相互交涉与认同的过程中，应当自觉地将刑权力不当占有的资源让位于公民对生活的自主安排，以避免国家在制度生产中单线性追求秩序管控的偏执。刑法谦抑性必须从斑斓绚丽的宏大叙事内化为刑法立法和司法惯习性———并且富有力量———的行动约束，成为法治国家最基本的操守。
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［责任编辑：郑怀宇］291
刑法谦抑性是如何被搁浅的_基于定罪实践的反思性观察_石聚航
法制与社会发展（双月刊）2014年第1期（总第115期） 刑法谦抑性是如何被搁浅的？ ———基于定罪实践的反思性观察 石聚航 （南京师范大学法学院，江苏南京210023） 摘要：定罪牵动着刑法体系并直接触及刑法谦抑性。从定罪实践看，刑法立法对于诸多新罪的增设采取强拉硬拽式的犯罪化做法，刑法司法呈现出自我扩权的张扬态势。实践中种种迹象表明，刑法谦抑性正在悄无声息中被搁浅。上述法治乱象隐喻了当代中国刑法实践中的若干基本偏颇：过度追求刑法体系“外在善”造成刑法立法的内心燥热；基于“被历史捆绑”的事实而盲目仿效现代性的心理极为突出；刑法制度供给不均衡诱致公众对刑法预期出现严重偏差。应当建构刑法规范与普通国民之间的交互认同，以避免刑法过度追求秩序管控的偏执。重申刑法谦抑性是法治国家最基本的操守。 关键词：刑法谦抑性；定罪模式；交互认同 中图分类号：DF6文献标识码：A文章编号：1006－6128（2014）01－0181－12 一、问题的提出与分析的理路 在当代法治国家，刑法谦抑性及其所宣扬的理念与精神已成共识。但要紧的问题是，如何将宏大叙事的刑法谦抑性融透到具体的制度建设中，而不是笼统或者含糊地以理念来指导制度设计。泛而论之，任何制度的设计，都不是理念在逻辑上精细演绎的结果。恰恰引人深思的是，凡是精心设想的理念演绎，多半会在实践中搁浅与夭折。就刑法实践观之，当下尤为引人关注的是刑法谦抑性日渐被立法与司法搁浅这一令人忧虑的事实，但对于刑法谦抑性是如何被搁浅的这一问题的分析与展示以及对其背后隐藏的深层次问题的解释，并没有引起刑法学界的充分关注。 本文旨在，在首肯谦抑性及其蕴含精神的合理性的前提下，关切这一宏大叙事的理论是如何在实践中被搁浅的。在论述上采取过程式的解构与分析，并在此过程中试图近距离观察当代中国刑法立法和司法对刑法谦抑性明火执杖或暗度陈仓的反叛性践履。犯罪与刑罚是刑法的实体内容，刑法圈是犯罪圈和刑罚圈的组合。关于刑法圈的设定问题，刑法学界形成的共识是，我国刑法中的犯罪与国外刑法中的犯罪分属两种不同模式。即国外刑法采取的是立法定性和司法定量的评价模式，我国刑法则是在立法上采取“定性+定量”的评价模式。在我国刑法分则规定的多数犯罪中，罪量因素成为一个与《刑法》第13条犯罪的概念相互辉映的评价要素。此外，在评价模式中，还涉及到诸多兜底条款的合理性问题。兜底条款的设置，在很大程度上冲击着刑法的明确性———但在多数情况下，实则系立法为应对变动社会而迫不得已为之的做法。由此引发关于定罪模式的选择问题，即应选择什么样的罪量要素以及在设置定罪要素时，如何考量定罪模式的合理性，尤其是定罪模式是否违背了刑法谦抑性。 收稿日期：2013－09－12 基金项目：国家社科基金项目“刑法社会化”（11BFX109） 作者简介：石聚航（1980－），男，河北邯郸人，南京师范大学法学院博士生。 181
刑法的谦抑性原则
刑法的谦抑性原则 2013级物理学系201311141069 冉国华【摘要】随着世界文明化的进程不断发展，刑法正在朝着宽容化的大方向逐渐发展，但是由于我国传统刑罚思想的影响，严刑峻法的陈旧思想仍然占据着很多人的思想。随着我国社会的现代化发展不断深入，对刑法也提出了新的要求，刑法需要保持自身的谦抑和宽容已经被越来越多的人所接受。目前而言，我国理论界对刑法谦抑性原则的研究较为薄弱。实际上，刑法的谦抑性原则应贯穿刑法的始终。本文分析了刑法谦抑性的涵义及理论基础，概括了刑法谦抑性的实现途径，并提出了改革的建议。 【关键词】刑法谦抑性宽容化非犯罪化非刑罚化 关于刑法谦抑性，著名刑法学专家陈兴良认为，“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[1]日本学者平野龙一认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分时，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”[ 2 ]台湾的林山田也说过，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的；而刑罚是国家为达其保护法益和维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑法，而以最简单有效的手段达到所想要的结果，就不需要刑罚。 综合以上看法，所谓刑法的谦抑性，又称刑法的必要性，指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。 一．刑法谦抑性的含义 关于刑法谦抑性的含义，代表性的观点主要有以下三种：平野龙认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性”。可见刑法谦抑性包含三方面的含义：其一，刑法的补充性。即使有关市民安全的事项，只有在采取其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的宽容性，或称为自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的加以处罚。 [3]张明楷认为刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。 [4]陈兴良则认为刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。 [5] 以上种种说法，虽有各有差异，但其共同点是主要的，即严格控制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个恰当的纬度内。笔者认为刑法的谦抑性就是尽量少用刑法，提高刑法效率。只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能使用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚力度。刑法的谦抑性使“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。过分地依赖刑法只能反映社会管理水平低下；同时过度使用刑法会产生贬值效应，不仅起不到有效预防犯罪的作用，还有可能诱使犯罪，将更多的人推到社
刑法谦抑性
【摘要】目前，我国理论界对刑法谦抑性原则的研究较为薄弱。实际上，刑法的谦抑性原则应贯穿刑法的始终。本文分析了刑法谦抑性的涵义及理论基础，概括了刑法谦抑性的实现途径，并提出了改革的建议。 【关键词】刑法谦抑性非犯罪化非刑罚化 刑法谦抑性（The principal of compress and modesty）是刑事政策的基础，同时伴随着“刑法的刑事政策化”，谦抑性原则日益成为刑法的一项基本原则。“刑法的谦抑性”用语最早见于日本大正年代主观主义大师宫本英修博士所著《刑法纲要》的论述，随后在《刑法学粹》一书中他又表达了同样的思想。它作为刑法价值理念之一种，既为众多学者所呼吁和倡导，也在现代刑法制度中逐步得到体现。 作为一个舶来品，刑法谦抑原则在我国理论界目前的研究还较为薄弱。实际上，刑法的谦抑精神应贯穿刑法的始终。从立法上来讲，刑法的谦抑性原则制约着刑法调控范围的大小，何种行为应该被规定为犯罪，何种行为不应该被规定为犯罪，刑法的谦抑性原则就是重要的参照物。其实，罪刑法定原则、罪责刑相适应原则本身就是刑法谦抑性原则的载体。犯罪论部分规定的未成年人刑事责任的范围、共同犯罪人的刑事责任认定、犯罪的未完成形态、一罪与数罪问题以及正当防卫、紧急避险等犯罪性阻却事由也充分体现了刑法的谦抑性原则。刑罚论部分涉及的死刑的适用问题、长期自由型的范围等也无不与刑法的谦抑性原则休戚相关。刑法分则的罪名更是离不开刑法谦抑性原则的指导。总之，刑法的谦抑性原则具有重大的理论价值，树立系统的刑法谦抑性原则，无疑对刑法理论的发展会有所裨益。 一、刑法谦抑性的含义 关于刑法谦抑性的含义，代表性的观点主要有以下三种：平野龙认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性”。可见刑法谦抑性包含三方面的含义：其一，刑法的补充性。即使有关市民安全的事项，只有在采取其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的宽容性，或称为自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的加以处罚。1[1]张明楷认为刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。1[2]陈兴良则认为刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。1[3] 以上种种说法，虽有各有差异，但其共同点是主要的，即严格控制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个恰当的纬度内。笔者认为刑法的谦抑性就是尽量少用刑法，提高刑法效率。只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能使用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚力度。刑法的谦抑性使“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。过分地依赖刑法只能反映社会管理水平低下；同时过度使用刑法会产生贬值效应，不仅起不到有效预防犯罪的作用，还有可能诱使犯罪，将更多的人推到社会的对立面；再者刑法解决社会矛盾和纠纷是治标而非治本的方法，因此具有限制机能的刑法谦抑原则是极为必要的，故成为现代刑法终极价值之一。
论刑法适用中的正义理念
论刑法适用中的正义理念 赖修桂赵学军 2012-02-19 19:28:02 来源：《法律适用》2010年第6期 一、刑法适用中正义理念的思想内涵 刑法适用，就是在准确理解刑法条文含义的基础上，将刑法规范应用于具体案件事实，从而得出案件结论的过程。通过刑法的适用，犯罪行为得到应有惩罚，合法权益得到依法保障，最终使蕴含于刑法之中的正义得到了伸张。所以，刑法的适用过程也是彰显刑法正义的过程。正义是刑法适用的终极目标，但同时也是衡量刑法适用效果的重要标准，当刑法适用过程中出现各种复杂问题时，可以按照正义理念的要求进行合理的解决。 然而，正如博登海默所言，“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”{1}正因为如此，不同的历史阶段，不同的社会，不同的阶级乃至不同的人，对正义都会有不同的理解，从而产生了形形色色的正义观。尽管各种不同正义观存在着一些差异，但由于正义的本质根源于人的本性，具有符合人性要求的属性，因而在某种程度上都同人类的共同需要具有紧密关系。事实上刑法适用中的正义理念就是对人类安全、平等、自由、人道的需要所提出的基本要求，反过来，这些要求又成为反映正义理念的思想内涵。具体来说，刑法适用中正义理念的思想内涵包括如下内容。 （一）促进安全 刑法是以刑罚手段保护社会基本生存条件的法律规范，直接体现了“促进安全”的正义价值。刑法对安全的保障包括两个方面：一是对生命安全的保护；二是对维系生命需要的保障。刑法禁止侵犯人的生命、人身以及生存、发展条件的行为，这表现了刑法对安全价值的追求。随着人类社会的发展和进步，人们对安
全的需要不再仅仅局限于对生命及维系生命存续的追求上，而是不断扩大到保障个人更自由地发展和人类社会共同体存在所需要的安全上。所以现代刑法所体现的安全价值具有更广泛的内容。为了促进安全的正义实现，在刑法适用中必须对个人、社会的各种利益进行有效保护，对危害安全利益的犯罪行为进行刑罚制裁；同时还需约束刑罚权的不当扩张可能造成的对安全价值的威胁，禁止在刑法适用中侵害到人的生命、健康等安全利益。 （二）维护平等 刑法适用中的平等主要体现为两种形式，一是待遇平等，二是罪刑均衡。待遇平等就是同样情况同样对待。“在亚里士多德看来，在平等按照被认为相关的标准界定的场合，正义意味着同等地对待同等物，不同等地对待不同等物”。{2}首先，待遇平等要求刑法适用主体的一律平等，这是法律面前人人平等原则在刑法中的具体体现。正如斯宾诺莎所言，“正义在于习惯性地使每人都有其法律上之所应得，不义是借合法之名剥夺一个人在法律上之所应得。此二者也叫做公平与不公平，因为执行法律的人必须不顾到一些个人，而是把所有的人都看做平等，对每个人的权利都一样地加以护卫，不羡慕富人，也不藐视穷人”。{3}其次，待遇平等还要求对于所有符合同一法律规范的案件事实，应当作出相同的法律评价。这体现的是同罪同罚、异罪异罚的思想。罪刑均衡的正义理念其实是社会心理中“罪有应得”这种道德观念的理性反映。康德主张均衡的正义理念，提出：“公共的正义可以作为它的原则和标准的惩罚方式与尺度是什么？这只能是平等原则。”{4}在犯罪行为发生后，要求犯罪人付出与被害人所付出的大体相当的利益代价，可以在受损害的意义上恢复被害人与犯罪人之间的平等。只有在惩罚犯罪行为时贯彻这种平等原则，从而使罪刑相适应时，才被人们视为是正义的。 （三）保障自由 自由在刑法适用中的正义性体现为自由的保护和自由的保障两方面。即刑法一方面通过制裁犯罪限制、防范着来自其他个人的恣意、任性，保护每个人的正
论刑法情节犯之概念
（6）论刑法情节犯之概念 情节几乎遍布整个刑法内容，情节犯约占刑法罪名的20％以上，深刻理解情节犯的定义是正确把握情节犯的关键，也是学好刑法用来定罪量刑的环节。目前全世界各国都非常重视对情节犯的研究，现简单论述刑法中情节犯的基本概念和其他类型犯罪的主要差别。 一、“情节犯”的概念 “情”和“节”是事物存在的时空概念，基本能描述出事件发生、发展和变化的情状与环节，也是刑事犯罪所研究课题的主要元素。高铭暄教授称之为犯罪情节，一般泛指动机、手段、结果等。 情节犯的概念在学术上争议最大，至今没有定论，主要存在两种观点：犯罪构成要件论和定罪综合要件论。 陈兴良教授认为情节犯是以一定严重或者恶劣之情节作为犯罪构成的必备要件的犯罪。既然把情节犯作为一种犯罪形式，相对于结果犯、数额犯、行为犯、危险犯等，应该有自身的特殊性。我理解“严重或者恶劣之情节”为犯罪构成要件，和犯罪四要件理论不冲突，更不是所谓的第五要件，只是把此定罪元素置于四个构成要件之中去考量，无须独立出来。从这个角度研究刑法罪名，最突出的理论贡献是抽化规律性的东西，达到立法清晰明了，量刑客观科学。 定罪综合要件论中各种学说均有一定的局限性，主要弊端把情节犯的范围宽泛化了，导致分出情节犯类别研究刑法失去实质意义了。就以“情节严重”或者“情节恶劣”为犯罪既遂条件的犯罪形态为例，关于犯罪是否完成存在犯罪构成四要件齐备说、犯罪目的实现说、犯罪结果达到说等，不属于一种分类标准。此外，数额犯是情节犯的一种特殊情形，主要根据“数额较大”、“数额巨大”的规定来定罪量刑，是情节犯中情节严重的一种特殊情况，被情节犯包含其中。 二、情节犯与其他类型犯罪的区别 情节犯和行为犯、结果犯和危险犯同属于犯罪形态的四种类别，它们之间存在密切联系，只有找出它们的区别，才能能好的理解情节犯的真正含义。 行为犯是犯罪行为的实施或实施完成作为犯罪既遂状态的犯罪，如强奸罪、伪证罪、诬告陷害罪、偷越国境罪等。从所列罪名不难看出，情节犯和行为犯既对立又统一，比如伪证罪和诬告陷害罪均要求情节严重的构成犯罪。 危险犯指以危害行为造成一定后果的客观危险状态作为犯罪构成要件的犯罪，也可以称之为制造危险的行为犯。刑法第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具罪就是危险犯，此罪也是情节犯，属于两者的竞合。 结果犯指法定的危害结果作为犯罪构成要件的犯罪。结果犯在刑法中占的罪名较多，因此和情节犯联系最多。结果犯且多属过失犯罪，情节犯无一例外全属于故意犯罪，两者区别还是比较明显的。常见的刑法把情节严重与结果分开规定，比如刑法第273条挪用特定款物罪把情节严重、造成严重后果的或情节特别严重、造成特别严重后果的就是分开规定的，情节和后果没有交叉；相对的一种是有交叉关系的，比如刑法第293条寻衅滋事罪虽然属于结果犯，除了在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的外，结果因素往往隐含在情节程度中，无论随意殴打他人，情节恶劣的还是强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的，情节严重的均为一例；还有就是如刑法第243条诬告陷害罪，情节严重是构成犯罪的要件，造成严重后果的则作为加重犯构成要件，只是判刑的幅度加重了。 刑法情节犯的概念符合谦抑性原则，体现社会道德评价价值观念，缺点是在执法层面难于把度分寸，似有口袋罪之嫌。 1
论刑法的谦抑性文献综述
论刑法的谦抑性文献综述 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！ 刑法的谦抑性，指刑法的最后性和不可替代性，在现今轻刑化趋势的指导下，刑法的谦抑性日益成为倡导的主趋势，这在最新修改的刑法修正案九中也较为明显的体现出来。但是，不容忽视的是，刑法谦抑不等同于完全的摒弃，应当保障报应与预防、人权保障与惩罚犯罪两者的平衡，所以说如何根据我国的国情和实际情况界定刑法谦抑的范围便成为亟待解决的问题。 一、刑法谦抑性的理论诠释 (一)刑法谦抑性的含义 最早的刑法谦抑性的提出者是甘雨沛、何鹏中认为“谦抑就是意味着缩减。”①并采用列举的方式阐释了谦抑思想在司法实践中的体现，并以此来为谦抑的理论化奠定了一定的基础。在这里面，有一些学者觉得，要定义刑法的谦抑性应该以最后手段为着重点。例如著名教授陈兴良认为，相关的立法者应当通过最
小的支出，甚至是不需要刑罚，来换取社会效益的最大化，并以此来对其他的犯罪进行有效的控制与预防。而张明楷教授则主张，刑法所具有的谦抑性，其实指的就是，刑法在实际的运用过程中，应当依据一定的规则，来对处罚范围与处罚程度进行严格的控制，也就是说，所有的通过运用其他法律就能够得到有效抑制的行为，并且能够对合法权益进行充分保护时，就不要把它规定成犯罪。②与上两名学者相似思想的梁根林教授则主张，所谓的刑法谦抑性，指的就是应当将刑法当做社会抗制违法行为的最终防线，对于那些可以通过使用其他手段来进行调整的，应当尽量避免运用刑法的手段来对其进行调整，也就是说，可以运用较轻手段的时候，就尽可能的避免运用较重手段。 ③还有一部分学者是以国家的权力为着重点。例如林山田认为刑罚虽然也体现了最后手段，但是却明示了主体即为国家职权的行为。王明星认为，刑法的谦抑性是指贯穿整个的刑事领域当中，国家需要根据相关的规则，来对刑法的调控程度与范围等进行严格的控制。④对于抑制性含义的论述，许道敏博士主张，刑法的抑制性主要包含了以下两个层面的含义：一方面，国家在运用刑罚的过程中，必须要根据刑法来进行自我压抑，两一方面，就针对于人民而言，其有权通过
论刑法的谦抑性
论刑法的谦抑性 摘要：罪刑圈的设定也会随着我国社会政治、经济、文化的不断变化而变化，我们的思想观念也会不断随着社会的流变趋于理性。对丰富多彩的社会现象也会表现出宽容的态度，罪行圈的宽或窄，要结合本国社会现实。我国贯彻宽严相济的刑事政策后在限定刑法处罚范围方面已经较好的体现谦抑性原则。在国外，实现非犯罪化、非刑罚化是刑法处罚程度和处罚范围实现谦抑性的做法，但在我国刑法处罚范围和处罚程度完全实现非犯罪化、非刑罚化有点操之过急，我国正处于社会转型期，各种矛盾问题突出，无论是法网的紧缩和收敛还是法网的扩展和延伸都是不可取的。 关键词：谦抑性非犯罪化犯罪圈非刑罚化 刑法的谦抑性，简单来说，就是要求现代社会的每一个国家都尽量少用刑法，即用运刑法要节俭、谨慎。像中世纪鼓吹的刑法万能主义工具论已经不适应时代发展了，严刑峻法、“天网恢恢，疏而不漏”的陈旧思想已经在启蒙思想家提倡的人权、民主、平等、博爱的强势文化思想的冲击下逐渐淡出人们得意识领域了。对于“太昂贵”“可替代”“无效果”式的罪行圈的设定与刑法圈得配置必须予以“去犯罪化”、“去刑罚化”，因为刑法是一种不得已的“恶”。刑法是公法，具有最强的威慑性，是保障其他法律规范能够顺利实施的屏障，是第二性规范。 对刑法谦抑性性质的不同认定，学者对刑法谦抑性概念也是众说纷纭，但概括起来大概都包含（1）刑法的宽容性（2）刑法的经济性（3）刑法的紧缩性（4）刑法调整手段的最后性（5）刑法的人道性（6）刑法的补充性（7）刑法的不完整性七个方面的要素。究其实质，这七个方面便是刑法谦抑性内涵和价值理念所在。 （一）刑法谦抑性的内涵 1、刑法谦抑性体现人文关怀主义精神 刑法因其刑罚轻则可以剥夺人的自由、财产，重则剥夺人的生命而最具威
刑法不同学术观点大总结
刑法不同学术观点大总结 (根据蔡雅琪版本整理) 目录 一、死者的占有归属问题 (2) 二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象 (3) 三、窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象 (4) 四、绑架后杀人但未能造成死亡结果的（绑架杀害未遂）该如何处理 (5) 五、事前的故意的不同理论学说 (6) 六、犯罪构成的提前实现的不同理论学说 (9) 七、偶然防卫的不同理论学说 (10) 八、防卫行为导致第三者伤亡时应当如何处理 (11) 九、关于着手的不同理论学说 (12) 十、共犯的正犯化的不同类型 (15)
一、死者的占有归属问题 死者的占有主要包括三种情况：（1）行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物；（2）行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物；（3）无关的第三者从死者身上取得此物。对于第一种情况，应认定为抢劫罪，当无疑问。有争议的是后两种情况。 死者占有肯定说认为，后两种情况成立盗窃罪。死者占有否定说认为，后两种情况成立侵占罪。此外，还有不同的折中看法，如认为第二种情况成立盗窃罪，第三种情况成立侵占罪，或者主张根据死亡时间的长短来决定死者是否继续占有。应当肯定，后两种行为值得科处刑罚。在日本等国，即使否认死者的占有，也因为其侵占脱离占有物罪的对象包括“其他脱离占有的他人的财物”，能够以侵占脱离占有物罪论处。在我国，如果将侵占罪中的“遗忘物”作字面意义的解释，又采取死者占有否定说，对上述两种行为就难以认定为犯罪，这显然不合适。 所以，解决的方法有两种：（1）肯定死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。但是，既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。另一方面，盗窃行为必须是违反被害人意志的行为，既然对方已经死亡，就不存在违反其意志的问题。而且，死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者，还是相对于无关的第三者，性质应是相同的。所以，肯定死者的占有存在疑问。（2）对“遗忘物”作规范意义的解释。换言之，
浅述刑法谦抑性原则
浅述刑法谦抑性原则 内容提要：刑法的谦抑性原则是现代刑法的三大理念之一，本文简要分析了刑法的谦抑主义的思想渊源、思想内涵、法理基础和渗透体现，进而阐述了刑法的谦抑性原则的现实意义。 关键词：刑法的谦抑性、法理基础、惩罚 刑法的谦抑性（也叫刑法的谦抑原则）是由日本学者首先提出的，也是目的刑主义刑法思想与报应刑刑法思想论战的产物。平野龙一从刑法的调整对象、保护手段和自由尊重性方面阐述其含义，认为刑法的谦抑性包含刑法的补充性、宽容性和不完整性。[1] 谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。或者理解为立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。无论从功利还是从正义的角度来看，“刑法是一种拘束自由的重大痛苦，其自身并非理想，而是不得已的统治手段。”刑罚非制裁方式的至上性，决定了刑法的谦抑性。[2]英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。故而，那种将人民群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法，不是立法在民的表现，殊不可取。其三，无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。西方国家有“不合格磅秤罪”的规定，这在中国，显然会“无效益”。实在说，在中国这样人口众多的国家，对“不合格磅秤”行为，即便逐一施以一般违法处分，都无效益，更甭说将其设定为刑事犯罪行为了。 由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。“刑法只能以最重要的社会利益为保护对象”。[3]例如，曾有来自刑事实务部门的人士谈及，称现在全国各地发生了近百余起滥砍电缆的行为，给国家造成重大损失，屡禁不止。其中有的人已触犯刑律，本可适用刑法。但是，既然有关电信行政管理条例已经对其作出了行政处罚设置；其他经济行政法也对其作出了相应的行政罚则规定，那就应当根据刑法的谦抑性原则，在可以适用经济法、其他行政法的时候，不要动用刑罚。据此，按照此种观点，对此类人等，仅由有关电信行政管理部门给予行政处理即可，毋须再动用刑法，既然效果都一样。司法实践中务须明确：当其某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时，司法适用上首当选择的是“重法优于轻法”原则而非“谦抑性”原则；而当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时，刑法理所当然地优于其他部门法的适用。 作为刑法哲学的基本价值之一，刑法谦抑不仅是刑事立法的谦抑，同样也是刑事司法的谦抑。由于自由裁量权的存在，刑事司法对于定罪量刑的运作仍然有着相当大的选择余地。这一过程仅仅体现在适用“刑法”这同一部门法过程之中。此时，司法机关宜在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，去适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。即可罪可不为罪时，则不作犯罪处理；可刑罚可不予刑罚时，则以非刑罚方法处遇之；可重刑可轻刑时，毋宁施以轻刑。从刑事被害人的角度来看，刑法谦抑就是要为犯罪人与刑事被害人通过其他成本更为低廉、收效更为显著的方式解决彼此之间因犯罪带来的侵害提供更为广阔的空间，为刑事被害人与犯罪人直接进行对话腾出新的机会。我认为，刑法谦抑既是国家对犯罪人的谦抑，同样也是国家对刑事被害人的谦抑，刑事被害人这一独立的价值主体的加入，将更有利于体现刑法的谦抑性。然而，诸如此类的处理方式与行为已经触犯刑律、却撇开刑法不去适用而去“谦抑性”地适用行政法的“克减”办法，有着本质上的不同：前者是有法必依、违法必究、依罪刑法定原则行事的表现；而后者对犯罪行为只作行政处理的司法、执法法，实属有职不守的渎职行为。 英国哲学家边沁有一句名言：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。在日益倡导自由民主的氛围中，法律对于社会生活更主要的是扮演一种旁观者的角色。它只有在以法律规制某种行为大有必要时才走上前台。刑罚作为法律中最严厉的处罚方式，更是奉行这种理念。当今刑法讲究谦抑性的原则，就是说立法机关对待一种违反法律的行为，只有在除了以刑法加以规定为犯罪行为以外没有其他可供选择的途径时才选择动用刑法加以规定。这种谦抑的谨慎原则实质上已经成为现代刑法所追求的一项价值目标。
刑法谦抑性原则的正确解读及其适用
刑法谦抑性原则的正确解读及其适用 谦抑性原则，又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。故而，那种将人民群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法，不是立法在民的表现，殊不可取。其三，无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。西方国家有“不合格磅秤罪”的规定，这在中国，显然会“无效益”。实在说，在中国这样人口众多的国家，对“不合格磅秤”行为，即便逐一施以一般违法处分，都无效益，更甭说将其设定为刑事犯罪行为了。 由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。例如，曾有来自刑事实务部门的人士谈及，称现在全国各地发生了近百余起滥砍电缆的行为，给国家造成重大损失，屡禁不止。其中有的人已触犯刑律，本可适用刑法。但是，既然有关电信行政管理条例已经对其作出了行政处罚设置；其他经济行政法也对其作出了相应的行政罚则规定，那就应当根据刑法的谦抑性原则，在可以适用经济法、其他行政法的时候，不要动用刑罚。据此，按照此种观点，对此类人等，仅由有关电信行政管理部门给予行政处理即可，毋须再动用刑法，既然效果都一样。 我们认为，此一观点可谓对刑法谦抑性原则的重大误解。如上所述，谦抑性原则主要发生于刑事立法环节。立法过程中，的确存在当其刑事立法与民商或经济行政立法“等效”时，即不作刑法设置的“谦抑性”立法选择。然而，在司法、执法环节，当其民商、经济及刑事立法均对某种行为作出相关设置时，显然，此时假若某行为因其危害程度严重，不仅触犯了有关民商或经济法规范，更触犯了
从立法角度浅论刑法的一般预防和特殊预防
从立法角度浅论刑法的一般预防和特殊预防 企法121班※※※ 摘要：刑法的预防功能分为一般预防和特殊预防，刑法预防功能的实现是刑罚运用的出发点和落脚点，它首先需要通过立法来构建一套科学合理的刑事法律体系。立法需要尊重人权，需要贯彻“人非工具”的法律精神，犯罪人的人权同样不能忽视；从立法的角度来讲，对构成要件的类型化、对法律用语的规范化、对原则适用的突出性、实体法与程序法的结合性和对刑罚措施适用的科学性是一套科学的刑事法律规范应该具备的基本条件，与这些条件对比，我国的刑事立法技术虽然已渐趋成熟但仍存在不合理之处。 关键词：预防功能否定评价人权 一、刑法预防功能概述 作为三大部门法之一，刑法是规定犯罪与刑罚的法律。保护法益是刑罚的根本目的。根据我国刑法典第二条的规定，利用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保护人民的人身财产权利、保障国家建设事业的顺利进行是我国刑法的根本任务。具体来讲，如何保护公民和国家的利益，既需要我们对既有的犯罪行为给予刑罚上的制裁，使其充分认识到犯罪后果的严重性从而减少再次犯罪的几率；又要通过对犯罪的惩罚向社会传达一种正确的价值导向，从而预防未犯罪的人实施犯罪行为。这就是我们所说的刑罚的特殊预防和一般预防。由此可见，刑法预防功能是刑事立法的出发点和落脚点，这一功能的实现与否是衡量既有刑事法律规范是否科学的重要标准。 （一）刑法预防与人权保护 从某种意义上讲，刑法具有保障人权的功能；因为刑法是通过刑罚来惩罚犯罪行为以达到其目的，而刑罚则是以限制人身自由、剥脱财产、政治权利等方法为内容的处罚手段，因此如果使用不当，也很容易造成侵害人权的事件发生。基于此，在何种情况下才可以适用刑罚、以一种什么样的动机适用刑罚、对具体的值得刑罚科处的犯罪行为施以何种程度的刑罚是我们理解刑罚预防功能与人权
浅论税法的谦抑性
浅论税法的谦抑性 一、“谦抑性”的法学理念分析 日本刑法学者最先将谦抑一词应用在刑法理论中,在日语中,“谦抑”代表的是个人的性格和处事,指的是个体能够养成谦逊的态度,进而很好的控制自己的情感。大意是一个人如果看到比自己身份低微的人,不应当说出过分的话,作出过分的行为。同时,从刑法中引入“谦抑”词汇,侧重的则是国家在法律运作过程中,对个人应当采取节制的态度。随着谦抑理论的发展,“谦抑原则”逐渐作为刑事定罪的基本原则,还有另一个名称即必要性原则。大致意思是,立法者在立法过程中,应当尽量减少刑罚的使用,或者通过其他方式代替刑罚,即在惩罚方面付出最小,但是能够获得最大的社会效益,即目的在于犯罪的预防和控制。按照谦抑原则,如果刑罚规范中的禁止性内容,可以通过民事、商事以及经济等其他手段,对一些行为进行控制和方法时,就不应当使用刑事处罚。 在税法中,采用刑法“谦抑原则”,其主要是在税法中的利用,指的是税法由于其自身具有的特质,在国家刑事税收权力的过程中,应当对税收权力有所收敛,同时对私权有所敬畏。税法的物质制约性,从本质上而言,具有谦抑性基因,税法均衡纳税主体存在两个相互对立的纳税主体,税法制定和实施的过程中,应当保证谦抑性。 二、“税法谦抑性”的概念分析 税收和税法经过了三个发展阶段,分别为古代、近代和现代。根据历史经验证明,税收是形成税法的基础,税法是形成税权的基础。市场经济形成之前,并不存在严格意义上的国家。即此时,有税收,但税收的主体并不是国家。在古代和近代的阶级社会,法律对立性十分明显,因此税法仅规定纳税人义务是税法的重心。 “税法谦抑性”的程度,很大程度上依赖于统治意识。从真正意义上而言,随着市场经济的不断形成和发展,国家和君主相互分离,税收作为一种较为重要的手段,是国家财政收入的重要保障。如果不能够依赖税收,那么政府也就不存在核心机构。此时国家职能无法履行,也无法支持国家的发展。市场经济和民主政治的发展,阶级矛盾和阶级对立的逐渐变小时,各个不同利益集团之间对一些利益做出了妥协和让步,反应在了整个税法。比如有些条款具有比较强的阶级性,随着这种变化,体现了越来越多的民主和公正。虽然此种目的是为了考虑统治
刑法论文选题小结
刑法论文选题小结 1. 论犯罪的基本特征和本质特征 2. 我国犯罪成立理论的体系性特点及其缺陷 3.论犯罪成立要件与犯罪构成要件的异同 4. 犯罪本质特征新说 5.“犯罪客体不要说”之检讨——从比较法的视角考察 6. 关于犯罪客体的若干问题思考 7. 论法益侵害说与规范违反说之争 8. 社会危害性与刑事违法性的关系的新解读 9.论刑法中的人身危险性 10. 试论不法侵害的认定 11. 现代刑法中报复主义残迹的清算 12. 我国法治视野下刑罚目的的理性选择 13. 报应主义与目的主义之对峙及调和 14. 论刑法中危害结果的概念 15.论刑法中的行为对象 16. 试析刑法中行为对象与犯罪对象 17. 刑法中的因果关系和客观归责论 18. 论犯罪构成的情节要求 19. 关于刑法情节显著轻微规定的思考 20. 我国刑法中犯罪概念的定量因素 21. 我国刑法第13条但书研究 22. 论定罪情节与情节犯 23. 刑事政策视野中的情节犯研究 24.量刑情节适用的若干问题研究 25.论刑法适用中的隐性不平等：以刘海洋案为视角的考察 26. 罪刑法定原则与刑事司法 27. 罪行法定原则下的刑法解释及其发展趋势 28. 罪刑法定原则在实践中的得与失 29. 罪刑法定原则与社会危害性的冲突 30. 善待罪刑法定原则 31. 罪刑法定与自由裁量权 32. 犯罪“故意”的学理分析 33.从主观要件中对“明知”的认定问题的探讨 34.明知必然发生能否放任? 35. 违法性认识在我国犯罪成立中的地位 36. 违法性认识在故意犯罪中的地位 37. 复合罪过形式理论之合理性质疑 38. 判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素 39. 论刑法适用解释 40. 司法解释之刑法谦抑性的背离 41. 狭义刑法解释若干问题探析 42. 刑事政策在刑法有权解释中的功能
论刑法中的相当性理论
*论刑法中的相当性理论 2007-03-15 08:51 博士生学术沙龙”发言材料之二 *论刑法中的相当性理论 赵慧 相当性理论是指，一个符合历史所形成的社会伦理秩序的行为就是不脱离社会生活常规的行为，该行为就具有合法性而不受非法价值评价。也就是说，对于某些具有危险的行为，在通常的情况下本属于违法行为，但只要该行为符合时代社会的伦理秩序而与社会生活相当，就应该否定该行为的违法性。 关于相当性理论的发展渊源，在我们所见到的有关文献中存在一定的争议，有学者认为，相当性理论是由德国著名的目的行为论大师WELZEL在展开其新的刑法体系中所提出的概念，其目的在于限制构成要件的扩张。 KRIES提出，并为一般的德国教科书奉为相当理论的创始人。?BAR，但作为一个概念是由德国的生理学家兼逻辑学家V?但也有学者认为，虽然相当性理论可以追溯到刑法学家V 因此，有必要对相当性理论进行历史的考察。从有关文献上可以得知，1871年BAR 在有关因果关系研究的论文中为了区分条件与原因，从一些物理上的因果流程出发，说明有所谓人类生活现象的通常流程的存在，并提出，只有对结果的发生具有通常流程的条件才是原因，即所谓的“规律性”。在此基础上，KRIES于1889年正式提出了相当性理论并进行了深入的分析，而WELZEL直到1939年才在其专著《刑法体系研究》中对于相当性理论进行了具体论述。从时间上来，WELZEL 的相当性理论不能不受到KRIES等理论的影响，把KRIES作为相当性理论的创始人应该是合理的。在此基础上，值得追问的是，为什么学界关于相当性理论缘起存在上述的争议呢？合理的解释可能为：1、KRIES的相当性理论处于初创时期，理论本身存在的缺陷使其不能逻辑自足，从而影响了该理论了的传播。2、KRIES 本来是一个生理学家和逻辑学家，不是专业的法学家，加之其论文是从数学的概率原理加以发展出来的，因此，其论文对于法学的影响范围有限。3、KRIES提出相当性理论主要是为了解决因果关系问题，也就是说，只有侵害的结果是由一个违法而有责的行为相当地造成了，才能归责到行为人。由于该行为仅限于因果关系领域，因此在一定程度上影响了该理论的发展与传播。而WELZE是目的行为论的代表人物，他在论述相当性理论是在构成要件的范围内进行的，从而使得相当性理论得以成为刑法理论上的一个无法回避的问题，随着目的行为论的展开以及构成要件论的传播，WELZEL所论述的相当性理论当然影响日益扩大，与此导致了学人误读相当性理论也是正常的。因此，考察相当性理论的变迁，可以得出如下结论：BAR为相当性理论提供了一定的思想基础，相当性理论由KRIES所首创，但WELZEL教授在弘扬该理论方面功不可没。 一、相当性理论的缘起及其发展 1871年，BAR在论述因果关系时提出为了区分条件与原因提出了“规律性”这个概念。他认为，只要对结果的发生具有规律性的条件才是结果发生的原因，何为规律性，就是指行为有造成结果的一般倾向，即所谓的“通常的流程”。对于“通
由一则司法案例看实务中刑法谦抑性的法律适用
由一则司法案例看实务中刑法谦抑性的法律适用 【摘要】随着依法治国呼声不断高涨，中央到地方对于法治程序的要求愈发严谨。然而由于受国内历史文化传承及传统思维之影响，办案机关往往会出于义愤或者受当事人单方提供严罚坏人之影响，加之办案民警特别容易受行政思维、“听领带话”之政策左右，办案往往易出现粗糙的状况，轻则办案瑕疵，重则办案错误，置当事人冤枉，造成沉重的社会代价，这与依法治国显然相悖。 【关键词】依法治国，民事纠纷，刑法谦抑性，法律意见书 一、基本案情 2014年1月至10月间，新闻工作者出身的邓某应聘于某市一家民营医院工作。但因医院成立不久，管理模方存在着诸多问题。遗患双方、医疗工作人员之间常会出现一些摩擦、纠纷等。后来邓某本人之岳父因生病，为照顾方便，亦住进了该家民营医院。但治疗效果并不明显，邓某认为医院一方有延误病情之嫌疑。后来，邓某与医院一方不断互生不满，双方之摩擦、矛盾不断升级。后邓某遭到医院一方打骂并致身体受伤住院。但医院一方迟迟没有支付邓某相关的医疗费用，亦并未出面与邓某商谈解决事宜。由于邓某本身为
管理人员，故对该医院管理模式及操作内情掌握较多，故对医院的一些管理及操作内情不断暴露并不断照相取证，采取反映问题到上级，并在一定程度上以揭发的方式进行网络散播。医院为防止邓某不断造就新的“是非”，遂以与邓某进行商谈之方式，要求邓某提赔偿条件，在邓某经过计算得出要求赔偿100多万元，医院则马上以邓某敲诈勒索为由向该市某区公安局控告。后邓某被该市某区公安局以涉嫌敲诈勒索罪将期刑事拘留，并向检察院申请批捕。 二、律师法律意见书 对于该案，该市某律师事务所在接受犯罪嫌疑人邓某家属委托，并经邓某本人同意，指派该所刘律师就该市某区公安局办理的该案出具了法律意见书。在委托前后，刘律师详细查阅了本案的相关法律条文，并两次会见犯罪嫌疑人，多方调查相关人员，对于本案的脉络都有了比较深入的了解。依据有关法律，现就犯罪嫌疑人邓某所涉嫌的罪名定性问题提出以下法律意见，敬请采纳： 纵观本案发生之前前后后，其实只是发生于邓某与其原来上班的单位“某医院”之间的一起普通的基于劳资关系的民事纠纷而已！达川区公安局，是不应该轻易动用刑罚手段、启动刑事程序来平息民事之争的。理由详述如下：第一，在邓某被达县公安局拘留之前，其本人就多次通过电话，或者多次来本律师办公室同本律师进行沟通交流，
刑法谦抑性与和谐社会建设
刑法谦抑性与和谐社会建设 [摘要]如何树立与时俱进的刑法观念，真正把刑法的谦抑性理论运用到现代立法司法制度中，对于和谐社会的构建具有重要的意义。和谐社会视角下看刑法的谦抑性，以刑法的谦抑性为原则来指导和促进和谐社会的构建，并如何实现两者的融合，正是文章要论述的重点所在。 [关键词]刑法谦抑性；和谐社会；价值 和谐社会与法治社会具有某种质的联系性。和谐社会的本质在于人权保障和社会秩序保护的统一，要构建和谐社会必须高度关注法治精神的弘扬和法治理念的培育。刑法作为法治中最重要的一环，必须要合理适度地介入社会生活，才能更好地促进和谐社会的构建。 一、浅析刑法的谦抑性 刑法的理念作为刑法的基本立场，同刑法的基本原则一样，对整个刑法都具有很深远的指导意义。而刑法的谦抑性作为其中一个重要的理念，一直是学者们研究的重点所在。 （一）刑法谦抑性的内涵 谦抑，顾名思义，谦意味着谦和，抑意味着抑制，谦抑就是抑制、限制的意思。而刑法的谦抑性，尤指对刑罚处罚范围和程度加以限制，以防止其肆意扩张。对于谦抑的定义有以下几种： 第一种观点：陈兴良教授认为，“刑法的谦抑性，是指立法者应该力求以最小的支出——少用或者不用刑罚（而用其他的刑罚替代措施）获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”①第二种观点：张明楷教授认为，“刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围和程度，即凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”②第三种观点：日本学者平野龙一指出，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采用其他的社会统治手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统治手段不充分，或者其他社会统治手段过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”③笔者认为，作为现代刑法基本刑事政策的刑法谦抑性思想，本质上体现了一种“慎刑”思想，即通过限制刑法介入社会生活的深度和广度来避免刑法的过度介入导致的对公民人权的侵犯。刑法的谦抑性实质上是国家作为一种暴力工具，其暴力性的退让和内敛，根本原因在于国家与公民权力和权利之间的对应关系及观念的改变，是传统的绝对主义国家观和法律观向现代刑事政策的犯罪相对主义的转变。因此，刑法的谦抑性是当代刑法发展的的有效传承和必然趋势。