道德恐慌阴影下刑法不能承受之重

“道德恐慌”阴影下，刑法不能承受之重

俞飞

2012-05-07 15:14:49 来源：《东方法学》 2012年第1期关键词:道德恐慌；刑法的限度；法律道德主义；刑法谦抑性

内容提要:“小悦悦事件”的发生，引发了全社会道德恐慌。面对道德沦丧的可悲现实，见危不救入罪之声逐渐高涨。然而，借助刑法之力惩治见危不救，应否成为以及能够成为拯救道德滑坡的救命稻草？这显然有待商榷。法学家们需要审慎思考，理性发声。作为社会控制的最后防线，刑法宜守住底线，理性应对。

2011年下半年以来，国内相继发生了诸如“天津李云鹤事件”、“如皋公交司机救人被诬事件”、“小悦悦事件”等众多关涉社会伦理道德的热点事件，引发了社会强烈关注，其中又以“小悦悦事件”引发的关注为烈，在该事件中，18名路人未能伸出援助之手，导致女童不幸身亡。事件发生后，路人见危不救的行为，遭到了外界一致的口诛笔伐。而对于该事件所影射出的转型期“道德恐慌”，国人无不深以为忧。在此背景下，很多学者都争相提出效仿外国立法，将见危不救罪纳入刑法，以应对当前国内社会道德的日渐滑坡。一时间，见危不救罪似乎成为了拯救我国伦理道德滑坡的救命稻草，受到很多人的追捧和探讨。那么，面对道德沦丧的可悲现实，刑法仓促登场，是否真能挽狂澜于既倒呢？笔者以为，在公众群情激奋之余，法学家们需要审慎思考，理性发声。

一、“小悦悦事件”折射“道德恐慌”

笔者以为，“小悦悦事件”事件实际上折射出了当前我国社会所出现的“道德恐慌”。而“道德恐慌”实际上并不独现代社会的专属品。18世纪之后，西方国家就出现过一波又一波“道德恐慌”的浪潮，引起社会学者和心理学家的关注。但“道德恐慌”作为一个学术概念出现则是在1972年。在这一年，英国学者科恩在其博士论文《民间魔鬼与道德恐慌》中，首倡“道德恐慌”理论，{1}用以强调新闻媒体大肆报道某一社会事件后所引致的事件严重性被不断放大而带来的民众大规模的道德恐惧与不安。此后，“道德恐慌”便开始出现在诸多著述中。英国社会学家桑普森在《道德恐慌》一书中，发出这样的感慨：“众所周知，这是一个道德恐慌的时代。”{2}在西方国家，道德恐慌早已从一个陌生的学术词汇，变成普通民众耳熟能详的常见词。足球流氓、未婚先孕、性骚扰、虐待儿童、吸毒、非法移民、少年犯罪等等社会现象，无不被认为对正常社会道德构成挑战，成为道德恐慌的引爆点。

学者们认为，道德恐慌具有如下特性：民众认为突发事件对社会道德存在负面影响；当事人或特定群体在民众（我们）眼中，成为径渭分明的“民间魔鬼”（他者）；传统道德卫道士大加声讨，特定群体明显落于下风；政府重拳出手，火速应对。{3}

道德恐慌的结果，多以政府对社会控制的强化而告终。历史上，道德恐慌导致法律快速变迁的实例绝不罕见。例如，20世纪二十年代，美国城市化进程陡然提速，大量海外移民竞相涌入，酒鬼比比皆是，引发了严重社会问题。妇女与宗教团体强烈主张禁酒。重重压力之下，美国国会甚至修改宪法，即历史上著名的禁酒令。{4}而5年前，为毒品问题困扰的墨西哥政府，不惜以严刑峻法，在国内发动反毒战争，企图根治吸毒贩毒活动。{5}而这些措施无疑这些都是“道德恐慌”的结果。

小悦悦事件经过媒体广泛报道之后，也引发了国内民众的“道德恐慌”。而人们对该事件的评论与反思，也成为2011年最热点的伦理法律事件之一。针对该事件所折射出的道德冷漠，国内主流意见认为，当下处于转型期的我国社会，道德正在日益沦丧，亟需刑法规制，追究见死不救者的刑事责任，以期重建国民道德。

二、刑法的限度

那么，从法理上来看，刑法有介入诸如“小悦悦事件”等社会伦理道德事件的必要吗？笔者以为，对该问题的回答首先需要我们准确把握刑法的限度。

从刑法哲学视角观察，刑法的限度即国家刑法限制公民自由的正当性依据，大体上有四种理论。{6}(1)伤害原则。英国学者密尔在《论自由》一书中，把人的行为分为自涉行为和涉他行为，前者影响自己，后者影响他人。只有后者，才是法律干涉的对象。未伤害任何人，或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚。国家干预个人自由的前提是行为构成对他人的伤害。(2)法律家长主义。其基本思路是，为了受强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，家长式的法律禁止自我伤害。如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒。{7}(3)冒犯原则。法律禁止那些虽不伤害别人，但却冒犯别人的行为是合理的。诸如使人愤怒、羞耻或惊恐的异常性行为、虐待尸体、亵渎国旗。{8}(4)法律道德主义原则。个人行为，只要违背了社群的道德准则，就应受到法律的惩罚。{9}由于这种原则，有强制服从社群道德观念之嫌，现实中鲜少适用。现代法律对道德的强制，局限于那些最基本的道德。当代法治社会中，通常以伤害（他人）原则为主体；特殊情况下，适当考虑采纳法律家长主义原则与冒犯原则。只有极少数国家和地区，还在继续适

用法律道德主义。

以此而言，立法机关如果将旁观者见危不救的不作为，在道德恐慌中贸然定罪，大有法律道德主义之嫌。而刑法的道德化，正是法律道德主义的最极端表现。刑法强人所难，混淆法律义务与道德义务，走向泛道德化极端，负面后果严重，绝不可取。作为最严厉的法律，刑法从来不以道德圣人为标准，而是以普通人为参照标准。学者梁治平在《寻求自然中的和谐》一书中，语重心长地强调：“不论法律中的道德原则实际上能够被贯彻到什么程度，只要是全面地以法律去执行道德，道德所蒙受的损害就必定是致命的。因为以法律去执行道德，其结果不但是道德的外在化，而且是道德的法律化。这种外在化、法律化了的道德，不但不是道德，而且是反道德的了。从形式上看，这类规范因为附加了刑罚而具有法律的特征，但是着眼于内容，它所要求的实际是人心而非行为。它以刑罚的手段强迫人们行善，结果只能是取消了善行。因为它靠着强暴力量的威胁，取消了人们选择恶的自由。”{10}

此外，现代刑法强调谦抑性，谦抑性是刑法的品性。英国哲学家边沁有一句名言：“温和的法律，能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”{11}刑法学家陈兴良指出：“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪。”{12}明智的立法者，应尽可能地限制刑法的规制范围，以减少运用刑法的机会。否则法网过密，超过民众和社会合理期望的水平，结果必然导致公众对刑法本身的憎恨，刑法效力荡然无存，甚至产生反效果。美国法理学家博登海默曾提醒：“愈来愈多的模糊的、极为弹性的、过于广泛的和不准确的规定引入法律制度（特别是政治、刑法领域）中，这意味着放弃法律。这种状况必然会使人们产生危险感与不安全感。”{13}

这些都表明，刑法的规制范围是有其限度的。见危不救的旁观者，绝对不应成为刑法打击的对象。

三、两大法系的不同选择

笔者以为，对于部分学者援引西方国家见危不救罪立法来作为我国刑法应纳入见危不救罪的理由，应当予以客观分析，尤其是要认真分析这些国家规定见危不救罪的具体法条。例如，法国1994年修订的《刑法典》第223条第6款明确规定了怠于给予救助罪，即：“任何人对处于危难中的他人，能够采取个人行动或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处5年监禁，并处罚金7. 5万欧元。”而《德国刑法典》323条c项规定：“意外事故、公共危险或困境发生时，根据行为人当时的情况救助有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行救助的，处1年以下自由刑或罚金刑。”《意大利刑法典》第593条第2款规定：“对气息仅存或受伤或危急之人，疏于必要的救助或未即时通知官署者，处3个月以下徒刑或科12万里拉以下罚金。”《西班牙刑法典》第489-1条规定：“对无依无靠，且情况至为危险严重，如果施予救助对自己或第三者并无危险，但不施予救助，应处以长期监禁，并科以西币5000元至10000元之罚金。”《奥地利刑法典》第95条规定：“在不幸事件或公共危险发生之际，对有死亡或重大身体伤害或健康损害危险，显然需要加以救助之人，怠于为救助者，处6个月以下自由刑或360日额以下罚金。如不能期待行为人为救助行为者，不在此限。须冒生命、身体之危险或可能侵害他人重大利益时，属于不能期待救助之情形。”

纵观世界各国立法，其刑法中规定见危不救罪者，多属大陆法系国家。根据不完全统计，有超过二十多个欧洲国家，有此法条。{14}但值得注意的是，上述

国家规定“见死不救罪”时，几乎都无一例外地进行了前提限制，即：救助他人对自己或者第三人并无危险。不仅如此，在这些国家的其他相关法中，往往都规定有“善意救助致害，则提供救助者可以免责”之类的道德行为保护条款。刑法之所以如此规定，根本原因在于法律的平等保护原则，即法律从来都不能强迫互相之间不负法定救助责任的当事人之间，以牺牲一方当事人安危为代价，来救助处于危险境地的另一方，以免招致相关法律关系当事人权利义务关系的失衡。相形之下，英美法系国家很少制定见危不救罪。如美国各州刑法中，罕见对见死不救者判处徒刑的条款。加拿大刑法，同样没有相应的条款。普通法并不关注人们是否行善，而只是试图禁止个人作恶。受害人由于自身过失，或因为意外限人困境，再值得同情，也不能强加义务于他人。对见危不救的旁观者，个人的道德良知、舆论谴责与宗教感，远比刑法指控来得有效。刑法不应成为利他主义或法律道德主义的工具。法律任意干预，有让旁观者成为他人奴隶的可能。

美国哥伦比亚大学法学院教授利伯曼认为：“纸面上的法律，究竟能对现实产生多少实效？实证研究表明，见义勇为的频率，并不建立在它是不是一种‘法定义务’之上。”而德国法学家汉斯也坦言：“我相信，如果你问一个德国人为什么他会选择帮助小悦悦，答案不会是‘因为法律是这么规定的’，或是‘否则会有人起诉我’，而是‘这是一种他人需要帮助时的自然之举’。”以此观之，西方社会中的“救人意识”，绝非主要通过“立法”塑造。{15}

四、道德滑坡的应对之道：刑法的立场

1999年，九届全国人大会议上，有人大代表提出，刑法中需要增设“见危不助”罪名。十二年来，学界与媒体对此多有讨论。{16}“小悦悦事件”发生后，在愈益显化的道德恐慌面前，赞成者开始变得人多势众，似乎在当下中国见危不

救不入罪已经不足以平民愤，不足以挽救国人日渐衰落的伦理道德。但实际上，刑法作为社会控制的最后防线，作为最严厉的制裁手段，必须恪守自己的底限，否则，不但无法拯救国人日渐衰微的道德，反而会拔苗助长，造成道德滑坡的加剧。

不难想象，如果见死不救或见危不助，成为刑法中的罪名，旁观者大可遇事就躲着走，一走了之，以免牵扯上太多麻烦；连打电话报警的可能性，都会大大降低，立法者虽有良法美意，但难逃弄巧成拙的结局。实际上，对见义勇为的保障更宜以激励和倡导的方式进行。在这一点上，加拿大的《好撒马利亚人法》（Good Samaritan law）或许可以给我们比较好的启发。为了鼓励见义勇为，该法第二部分“保护免受责任”条款，并明确规定：“自愿和没有报偿或奖励而提供服务不对因人的疏忽（行动或不行动）的损伤负责非损伤由人的重大过失造成。”在这一条款的保障下，见义勇为者不用担心做好事会惹祸上身，从而消除了见义勇为的顾虑。笔者以为，对于维系我国日益滑坡的道德而言，借鉴加拿大《好撒马利亚人法》的上述做法，为见义勇为者解除后顾之忧，或许效果更佳。

从刑法哲学上来说，刑法的归刑法，道德的归道德，而不是强调刑法对道德的介入，才是刑法在对待道德问题上的恰当之道。在“道德恐慌”阴影下，刑法切忌随舆论左右摇摆，一味讨好民意。否则，仅凭所谓的“民意”而贸然将见危不救入罪，可能会降低道德的格位而弱化了道德，并会招致人们对刑法的诘责。面对学术界越来越多的见危不救入罪之声，刑法必须保持应有的理性，冷静待之。

注释:

{1}Stanley Cohen, Folk Devils and Moral Panics, St Albans: Paladin,1973. {2}Kenneth

Thompson, Moral Panics,Routledge,1998,pp.1. {3}Ben-Yehuda, Goode E, Moral Panics: the Social Construction of Deviance. Oxford,1994, pp.57-65. {4}王茂生：《美国禁酒立法的过程及启示》，《政治与法律》2011年第9期。 {5}王芳：《血红雪白任重道远—墨西哥禁毒战管窥》，《民主与法制》2010年第3期。 {6}对此，美国学者芬伯格四卷本巨著，分析最为透彻。参见Joel Feinberg, Moral Limits of the Criminal Law: Harm to Others, 1984；Offense to Others, 1985, Harm to Sell 1986； Harmless Wrongdoing，1988，Oxford University Press. {7}Sartorius, Rolf (ed.) Paternalism, University of Minnesota Press, 1983. {8}Joel Feinberg, Offense to Others, Oxford University Press,1985. {9}Grey Thomas, The Legal Enforcement of Moralit, Alfred A. Knopf, 1983. {10}梁治平：《寻求自然秩序中的和谐—中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第250页。 {11}[英]边沁：《立法理论—刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第150页。 {12}陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第6页。 {13}[美]博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第223页。 {14}叶慧娟、徐留成：《见危不助犯罪化立法比较研究》，《河南社会科学》2009年第1期。 {15}王梦婕：《“立法告慰小悦悦”不如先改彭宇案判决思维》，《中国青年报》2011年10月22日，第3版。 {16}相关文献，以2006年北京大学刑法博士叶慧娟博士论文《见危不助犯罪化的刑法边缘性研究》最具分量。

作者单位：中国政法大学

张明楷_刑法与法益侵害说

刑法与法益侵害说 张明楷 内容提要：本文的基本观．点是：刑法目的是保护法益、犯罪本质是侵犯法益。本文论述了法益侵害说及其与规范违反说的区别；论证新刑法采取了法益侵害说以及法益侵害说的合理性；剖析了有悼法益保护目的现象，并提倡全面贯彻 法益侵害说。 关键词：新刑法法益保护法益侵害说 一、法益侵害说概述 从宏观角度来看，国外刑法理论在两个问题上存在着法益侵害说与其他学说的争论。 首先，关于犯罪的本质，存在权利侵害说、法益侵害说、义务违反说与折衷说的争论。 权利侵害说以启蒙主义的人权思想为背景，认为犯罪是侵害他人权利的行为，故没有侵害权利的行为不是犯罪。权利侵害说的代表人物费尔巴哈（Feuerbach）提出该说主要基于以下几个方面的考虑：第一，天赋人权，任何人都享有权利，犯罪的本质正是侵害权利；国家也有人格、享有权利，对国家的犯罪也是对权利的侵害。第二，法律与伦理有严格区别，内心的恶意不是法律规制对象，只有侵害极利的外部行为才是法律规制的对象。第三，将犯罪限定为侵害权利的行为，有利于限制国家权力的恣意，保证刑法的安定性，从而保障市民的自由。该说在19世纪初期的刑法学中占统治地位。但是，用权利的观念并不能完全说明实定法所规定的犯罪，有些行为如警察犯（后来的行政犯）、宗教犯罪、风俗犯罪等并没有侵害权利，但仍然被实定法规定为犯罪。于是，权利侵害说被法益侵害说取代。 法益侵害说认为，犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险（威胁）。这一 观点最先由毕恩堡姆（Birnbaum）提出，后来得到了李斯特（Liszt）等学者的继承与发展。李斯特指出：“法益是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益，是个人的或者共同社会的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益。”犯罪便是侵害由法所保护的生活利益的行为。由于法益侵害说可以说明各种具体犯罪的本质，故成为德国、日本等大陆法系国家刑法理论上的通说。 义务违反说认为，与其说犯罪的本质是侵害法益，不如说是违反义务。德国学者谢夫斯坦（Schaffstein）之所以提出这种学说，一方面是进入20世纪后，出现了由霍利希（Richard Honig）将法益理解为各个刑罚法规的立法目的见解，以及由休威英格（Erich Schwinge）将法益理解为刑法中的解释与概念构成的指标的观点；另一方面是在纳粹时代；国家主义得到强调，于是犯罪是对国家、社会共同体的危害，即使行为没有侵害法益，但违反了社会共同体所负有的义务、人伦的义务时，就是犯罪。 折衷说（法益侵害＋义务违反）由日本的团藤重光提倡，得到了其弟子大家仁等人的支持。该说认为，刑罚法规都是以个人的利益、国家及社会的利益为保

教科版《道德与法治》八年级上册第10课《认识刑法》教案

《认识刑法》 本课的教学设计为教科版道德与法治教材八年级上册第四单元远离犯罪第十课认识刑法。本课内容主要从犯罪与刑法、罪刑法定与无罪推定和正当防卫与紧急避险三大方面讲解的。通过本课的学习，让同学们知道社会生活纷繁复杂，充满了“暗礁”和“雷区” 。哪些行为属于犯罪行为'犯罪行为有什么后果？不同的犯罪行为要承担何种法律责任？让我们一起认识刑法，学习刑法，远离犯罪。 【知识与能力目标】 识记犯罪的三个特征，我国法律责任的种类。了解刑法、犯罪及应受到怎样的惩罚。

【过程与方法目标】 学习用对比的方法认识主刑和附加刑，在探究活动中，逐步培养探究学习的能力。 【情感态度价值观目标】 通过学习犯罪问题的有关知识，知道犯罪的社会危害性，增强学生的法律意识。 【教学重点】 知道任何一种违法行为都有其法律后果，都要承担相应的法律责任。 【教学难点】 能积极行使这种防卫权，以保卫国家、人民、自己或他人的合法权益。 教师准备：准备好相关材料及课件。 学生准备：课下搜集刑法的相关内容，课上和大家分享。 一、新课导入 社会生活纷繁复杂，充满了“暗礁”和“雷区”。哪些行为属于犯罪行为'犯罪行为有什么后果？不同的犯罪行为要承担何种法律责任？让我们一起认识刑法，学习刑法，远离犯罪。 二、犯罪与刑法 1、凡是不履行法律规定的义务，或者做出法律所禁止的行为，都是违法行为。根据所违反的法律，违法行为可以分为违宪行为、行政违法行为、民事违法行为和刑事违法行为。 其中，刑事违法行为违反的是刑法，属于犯罪行为。所谓犯罪行为，是指刑法规定的具有社会危害性并且应当受到刑罚处罚的行为。犯罪行为是一种严重的违法行为。 2、知识链接： 《中华人民共和国刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

儒家的法律与道德关系论对封建刑法的影响

儒家的法律与道德关系论对封建刑法的影响 在世界法制文明发展史上，中国封建社会的法律以富有浓厚的儒家伦理色彩而独树一帜。在促成这一特色形成的诸多社会、经济、思想因素中，儒家的伦理学说特别是关于法律与道德相互关系的理论，发挥了重要的指导作用。 中国古代存在着各种法律形式，各代的法律形式也不尽一样，法律的内容甚为广泛，除刑事法律外，还有行政、经济、军事、民事诸方面的法律规范。儒家伦理思想对封建法律的影响，渗透到各种形式的法律之中，对以律典为代表的刑事法律的影响尤深。 在中国封建社会里，法律与道德二者既同是社会规范，又具有相对的独立性。法律是靠强制力推行的，道德则是由社会舆论和人们的信念来实现的。儒家伦理思想对法律的影响从总体上说，主要是两个方面：一是把封建伦理纲常确立为立法和司法的指导原则，实现了法律的儒家化；二是把国家和社会生活中的道德规范，通过皇帝的敕、令和朝廷颁行的各种法律特别是礼仪类立法从法律上固定下来，要求全体臣民一体遵守。同时依照“失礼则入刑”的制律原则，把违犯道德规范的行为列为刑罚惩处的对象，在律典及其他刑事法律中固定下来，并把儒家的伦理原则贯彻于司法实践，进而有力地推动了封建道德教化。儒家伦理思想对法律的影响是多方面的，本文仅就儒家的法律与道德相互关系理论对刑事立法和司法的影响作些探讨。 一、儒家关于法律与道德相互关系的理论 （一）儒家伦理学说的形成及基本内容 中国儒家伦理学说的形成，经历了一个漫长的历史发展过程。先秦是儒家伦理思想的形成时期，孔子的伦理学说的提出，是儒家伦理思想体系初步建立的标志。孔子伦理学说的内容极其丰富，概括起来主要是以下两点：一是以“仁”为基本范畴的伦理思想体系，二是以“孝”为核心的道德规范体系。孔子对“仁”的本质含义解释是“爱人”[①]，并把“仁”与“孝悌”紧密地联系在一起，认为“孝悌也者，其为仁之本与！”[②]“爱人”从一定意义上讲，是原始社会氏族血亲之爱自然感情的遗留，孔子把血亲之爱延伸到一切社会群体，认为“四海之内，皆兄弟也”，[③]把“爱人”扩大为社会人际关系遵行的普遍原则。孔子对儒家伦理学说的贡献是多方面的。中国封建道德是以“三纲五常”为核心组成的规范体系，“三纲”中的“君君臣臣、父父子子”和“忠君”、“孝亲”思想，“五常”中的“仁、义、礼、智、信”，这些道德意识及其规范是孔子首先提出的。孔子之后，经过孟子、荀子、董仲舒、朱熹等历代思想家和政治家的阐发，形成了一套内容博大精深的儒家伦理思想体系和道德规范。有关这方面著述甚多，可谓汗牛充栋。 秦汉是儒家伦理学说走上政治化、社会化的时期。汉代中叶以前，这一学说就对封建法制不同程度地产生过影响。自董仲舒对儒家学说进行加工改造建立新的儒家体系，汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”之后，包括“德主刑辅”思想在内的儒家学说成为历代治国的指导思想。 儒家伦理思想的基本要点是：（1）维护宗法等级制度的“三纲”是封建道德的基本原则。“三纲”是指“君为臣纲”，“父为子纲”，“夫为妻纲”。在这三种关系中，君、父、夫处于主导地位，臣、子、妻分别处于从属地位。“三纲”是封建道德的纲领。（2）仁、义、礼、智、信等“五常”，是封建道德的准则。“仁”是指处理人与人关系的出发点，“义”是指对不同的人所赋的不同义务，“礼”是指行为方式是否符合社会规范，“智”是指道德意识，“信”是指道德实践。在“五常”中，“仁”被称为“五常”之首[④]，“仁”和“义”合称为“仁义”，是“五常”的核心。（3）基于“三纲”的要求，“忠君”、“孝亲”和“贞节”是封建道德的主要规范。“忠君”居于封建道德规范之首，要求全体臣民对君主绝对服从和效忠，《宗经》说：“天之所覆，地之所载，人之所履，莫大于忠。”“孝亲”是封建社会最基本的道德规范，《孝经》说：“孝，始于事亲，中于事君，终于立身。”意思是“孝

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论刑法适用中道德评价因素的考量 摘要:道德评价能否在刑法适用中予以考虑,是刑事司法中的难题。一方面，道德评价在刑事司法中的体现是普遍存在的实然现象;而另一方面，法治原则一般又要求道德评价不应介入司法领域，否则，依法司法的理念将受到冲击。从理论上来看,道德评价可以在刑法适用解释中予以考虑，与其让道德评价潜在地、非理性地影响刑法的解释与适用，不如理性地承认和接受道德评价因素，并对其规范、限制和合理运用。道德评价因素在刑法解释和适用中的考量既是法理的要求，也是刑法原则所许可的，那种绝对排斥道德评价的观点，看似符合法治原则，但实际上并不能成立。从社会学的视角判断,刑法适用中考量道德评价因素是社 会和谐的需求，也是社会学解释方法的题中应有之义。当然，对道德评价的考量与运用，应当在法律方法论的范围内，并在对其认真甄别、选择的基础上进行。关键词：刑法适用道德评价社会学方法 道德与法律是两个不同的规范评价系统，但却互相渗透。道德对法律的影响，一般来说主要体现在立法上，立法必须反映和体现道德的基本要求，否则，与道德严重背离的法律就是“恶法”。那么，在司法上应否体现道德评价呢？在民事审判中，由于作为民法基本原则的公序良俗原则本身就是道德规范的化身，因此以道德评价填补民法的漏洞是无可厚非的，因为此时道德理念已经转化为民法之理念。刑事司法要求实行罪刑法定，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，即使刑法存在法外漏洞，也不允许以司法手段进行填补。可见，在理论上，刑事司法是否还有道德评价存在的余地和存在的必要，是值得探讨的。 一、现实的难题:刑法适用屮应否承认和接受道德评价道德与法律的关系，是一个永恒的话题，也是一个古老的难题。而司法过程中应否接受道德评价，则更是现实的棘手问题。从实然的角度，道德评价是一个客观的社会存在，它在刑事司法过程中的运用和体现也是普遍存在的现象，如我们熟知的“大义灭亲”、①“安乐死”、组织同性卖淫等案件的判决，一定程度上都体现了道德评价对法律适用的影响，这是不可避免的实然存在。而另一方面，法治的原则一般又要求道德评价不应介入司法领域，否则，依法司法的理念将受到冲击。于是，实践中对道德评价的考虑,总是遮遮掩掩，不敢明言，但又无时不在考量这一因素。 针对实践中道德评价实际影响刑法适用的现象,理论和实务界均有反对的观点，他们坚持认为,在法律适用尤其是刑法适用中完全不应考虑道德评价。主要有以下几种理由:观点一，从法治的角度，认为在司法过程中应理性地排除道德评价的运用，法律与道德是两个评价体系，不应以一个评价代替另一个评价。有学者认为：“如果将道德评价运用在司法过程中，它隐含着这样一个潜在的公式，即：凡是违反道德的，也就是违反法律的。”[1 ]他在批评一位法官关于“不能绝对地、完全地排斥法官在判决中对道德因素的考虑”的观点时认为：“法官在…适当考虑社会道德因素以及道德因素在判决中发挥作用?时，恰恰是那些和法律发生冲突的道德因素……同法律不发生冲突的道德因素根本就不存在考虑的余地，也不存在任何问题。这种演化和转化是客观地潜在着的,也足以对法治奉行的法律标准构成威胁。” [2 ]也就是说，“适当考虑道德因素”的结果就是以道德标准代替

刑法与道德

刑法与道德 刑法与道德的问题源远流长，一直处在人们的视线中，不曾远离。 最早可追溯到西周时期。在商代灭亡，西周建立之后，西周统治者总结了夏、商灭亡的教训，对神权法思想进行变革，提出了“以德配天”、“明德慎罚”的法制思想，把道德教化即“礼治”与刑法镇压相结合，形成了“礼”、“刑”结合的宏观法制特色。这是我们看到的早起统治者对“礼”与“刑”的态度，使其相互渗透，结合在一起，为当时社会稳定、经济发展确实发挥了作用。 战国时期的“百家争鸣”让我们看到了“刑”与“德”的一次激烈碰撞。儒家坚持认为道德可以规范人的一切行为，可以用礼乐教化来劝诫、警醒作恶的人。法家则持截然不同的观点，认为只有刑法才能约束人的活动，主张统治者采用严刑峻法来统治人民。在现代的观点看，这两种看法都有其合理性，但都过于片面。最终，商鞅接受了法家的观点，受任于秦孝公开始变法。虽然这让秦国迅速强大起来，但严刑峻法所带来的沉重的赋税和徭役也为秦朝灭亡埋下了伏笔。 而在之后的汉朝，儒学经过改良，终于得到统治者认可。董仲舒结合了阴阳、法、道、名诸家之说，为儒学注入了新的生命力，使其成为了以儒法结合为特色的新的封建统治理论。汉武帝将其运用到治国方略之中，则是“外儒内法”，“德主刑辅”，“礼刑并用”。汉朝逐步强大，兴盛，儒家思想也至此占据了封建正统思想的地位长达一千多年。 法律是统治者统治臣民的工具，服从于统治者的道德。由西周和汉朝的实例可以看到，当时的发虽有维护社会秩序，促进经济发展的客观进步性，但仍改变不了其阶级统治工具的本质。刑法与道德在其中并没有发挥其真正的作用。 在现代的实践中，刑法与道德的关系也备受争议。虽然如此，我们仍然可以明确基本基本的联系与区别。 刑法与道德同为社会规范，同样约束着人们的行为。刑法与道德的关系是法律与道德关系的具体展开。只不过，违反刑法是违反高度强行性之生活规范，而违反道德是违反社会完美理想性是生活规范。“完美的社会”根本不存在，从这个方面说，道德是不应具有强制性的。但是，道德也分为义务道德和愿望道德。前者主要体现社会生存的最基本的要求，是社会生活本身要求人们必须履行的义务。后者则是关于善行、美德以及使人类能力得到最充分实现的道德。两者界限是道德行为是否应为法律规范所调整。由此看出，义务道德实际上是道德与法律共同规范的区域。同时，法律所规定的自然犯与法定犯的区分亦与此类似。刑法所规定的犯罪大多是自然犯，通常人们都能够意识到这些行为具有社会危害性，因为它已植根在公共道德之中，为人们所遵守。那些舍己救人的长江大学学子，在他们跳入江中的一刻起，便不再是简单的学生。他们扛起了道德给予社会的重任，用自己并不宽厚结实的肩膀拼尽全力去承受生命的重量。与之相比，挟尸要价的渔民，摆弄着利益的嘴脸。同为社会的一份子，对于道德坚持却天差地别。学子们用自己的行为实践了愿望道德，而那些渔民却站在法律的边缘，为自身利益挑战公序良俗，挑战大众道德底线，实为社会不齿。 刑法是道德的底线，法律是最低限度道德。一个社会若没有法律，可以有道德。若没有道德，就一定没有法律。刑法继承了道德维护社会秩序的功能。但同时，刑法系基于社会共同利益而科人以义务，亦即保障个人之自由权利，具有命令、归属两面性。而道德纯为个人对社会所尽之义务，纯命令一面性。西德一九六七年五月十八日修正之刑法第330条规定“意外事故或公共危险或急难时，有救助之必要。依当时情况又有可能，对自己并无显著危险且不违反其他重要义务而不救助者，处一年一下自由刑并科罚金”。这条法律从一定程度上维护了社会秩序。另一方面，对社会那种见死不救的行为和冷漠麻木的心理状态敲上一记警钟，使原属道德之义务变成法律上之义务，促使刑法道德化，视为一进步之法例。德国原为大陆

浅析刑法基本原则的道德属性

浅析刑法基本原则的道德属性

浅析刑法基本原则的道德属性 刑法基本原则包括罪刑法定、罪刑相适应和刑法适用平等三大原则，其贯穿于刑事立法、刑事司法和刑事政策等各项刑事活动中。刑事立法、刑事司法和刑事政策与道德之间具有密切联系：刑事立法需要考虑是否将一些道德行为上升为犯罪行为，刑事司法需要考量行为人的道德品性在量刑中所占的位置，刑事政策则需要考察道德规范在抑制犯罪发生方面的作用。鉴于道德和刑法基本原则在刑事活动中的重要作用，厘清刑法基本原则和道德的关系、探讨和分析刑法基本原则的道德属性具有重要的价值和意义。 一、罪刑法定原则：功利主义的需求 道德的终极标准，就是指社会主体在从事行为时需要遵循的道德准则，只有在道德终极标准的指引下，社会主体的行为才能最大程度的促进社会发展、实现主体权益，达到道德的最终目的。道德终极标准包括一个总标准和两个分标准：总标准是增加全社会和每个人的利益总量，一个分标准是在人们利益不发生冲突而可以两全睛况下的道德终极标准：“增加每个人利益总量”，另一个分标准则是在人们利益发生冲突而不能两全

的情况下的道德终极标准：“增加整个社会的利益总量”——在他人利益之间发生冲突时，它表现为“最大多数人的最大利益”原则ll1。其实，无论是总标准还是分标准，都是为了引导主体充分维护社会和个人利益，都是为了增进社会主体的最大幸福。正如有的学者所言：“增进最多数人的最大幸福，这一原则是评价一切行为的道德价值的最终尺度，因而是一切道德行为的最终动机”翻。最大多数人的最大幸福与最大多数人的最大利益在内涵上是相同的，两者有道德终极标准的应有之义也和功利主义密切相关。对于功利主义，赫起逊做过精辟的阐述：“凡产生最大多数之最大幸福的行为，便是最好的行为，反之，便是最坏的行为”131。因此，我们认为道德终极标准又是功利主义标准，两者在内涵、范围和功能上具有一致性和重合性。 行为人实施危害社会的行为，会导致个人利益之间或个人利益与社会利益之间发生冲突。为了维持秩序稳定，就需要抑制危害行为的发生。但统治者在整治危害行为时，是否能做到公正呢?是否能最大程度的实现社会整体利益呢?罪刑法定原则出现之前，显然不能处理好这个问题。为了

2017八年级道德与法治上册第四单元远离犯罪第十课认识刑法正当防卫与紧急避险训练习题含解析教科版

《正当防卫与紧急避险》训练习题 一、基础题 1、下列案件中属于正当防卫的是（） A．小偷正在进行盗窃，室主发现后与之搏斗，打伤了小偷 B．两小偷因分赃不均而打架，小偷甲打伤小偷乙 C．某人与同事发生纠纷，被打伤，很气愤，抓住同事6岁的儿子打了一顿 D．刘某在路上遇见前一天打伤他弟弟的吴某，一气之下，把吴某打伤 2、遇到不法侵害实施正当防卫，以下叙述不正确的是（） A. 只有在国家公共利益、本人或他人的合法权益受到不法侵害时 B. 正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有的损害 C. 在遭受不法侵害过后，伺机报复，仍可算是正当防卫 D. 必须是对不法侵害者本人实施防卫，而不能对无关的第三者实施 3、如果面临右图情境，我们可以这样做（） A.要钱没有，要命一条 B. 有人没人，大声呼救 C.冷静机智，免受伤害 D. 自认倒霉，事后报复 4、紧急避险与正当防卫的相同之处包括（） A. 前提相同 B. 危害来源相同 C. 行为的对象相同 D. 目的相同 二、综合题 5、下列对正当防卫理解不正确的是（） A.为了避免合法权益受正在进行的不法侵害，可使用正当防卫 B.正当防卫是有限度的 C.对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任

D.未成年人在进行正当防卫时，尽量要与侵害人发生暴力冲突，制止不法侵害 6、正读八年级的小强，晚自习下课回家的路上发现有个人总跟着他，他觉得此人会侵犯他，于是，他先下手为强，趁此人不备，把身上带的水果刀扎向此人，造成此人重伤。小强的行为是（） A.严重不良行为 B.正当防卫 C.假想防卫 D.紧急避险 7、某日，甲误认为自己遭到乙的不法侵害，因而对乙实行了防卫行为，并致乙死亡。后查明，乙的行为没有不法侵害的性质。下列关于甲的行为性质的说法，正确的是（）A.可能是过失致人死亡罪或者意外事件B.可能是故意杀人罪或者意外事件 C.可能是故意杀人罪或者防卫过当 D.可能过失致人死亡罪或者防卫过当 8、某甲是精神病人，一天突然持刀追杀某乙，将某乙逼到一间旧房子里，某乙无处可逃，顺手抓起一个花瓶打向某甲，致某甲的眼睛受伤。某一点行为属于（） A.故意伤害 B.正当防卫 C.防卫过当 D.紧急避险 9、某日，司机孙某驾驶一辆满载乘客的公共汽车在乡间公路上正常行驶。公共汽车刚转过一个弯道，一辆失控的大货车迎面冲来。刹车巳经来不及了，眼看就要与大货车相撞，孙某急忙向右打方向盘，避开了大货车，却将公路右侧田间的一头耕牛撞死。司机孙某的行为是（） A.犯罪 B.正当防卫 C.避险过当 D.紧急避险 10.、下面漫画中的做法有利于广大中小学生（） ①掌握紧急避险的常识和技巧②增强自我保护意识③提高自我保护能力④增强生命意识，珍惜生命 A.①②④ B.①③④ C.②③④ D.①②③④ 三、提高题 11、有人说：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，就是正当防卫。” 请你结合所学知识对这一观点进行评析。

八年级道德与法治上册 第四单元 远离犯罪 第十课 认识刑法同步练习(含解析) 教科版

《认识刑法》 一、选择题 1.关于刑法的解释，下列说法中正确的是（ ) A.《刑法》第201条规定，“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪。甲据此认为，如果因为偷税被税务机关给予三次行政处罚又偷税的，构成偷税罪。甲的解释属于反对解释 B.如果论理解释的结论合理，则没有必要采取文理解释的方法 C.根据罪刑法定原则，刑法禁止一切形式的类推解释 D.不利于被告人的扩大解释并不违反罪刑法定原则 2.对于1997年刑法典第116条中的“汽车”一词，学理上往往解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机，这一解释属于（ )。 A 历史解释 B 当然解释 C 限制解释 D 扩张解释 3.下列说法正确的是( ） A.李与贾是高中同学，高中毕业之后有十多年后没有见面。某日在北京偶遇，两人均特别激动，李某一拳打向贾某以示哥们情谊，不料贾某随即倒地昏迷不醒，在被送往医院的途中即死亡。经法医鉴定，贾某患有严重的脾肿大。李某从来没有听说过贾某患有这种疾病，李某的行为与贾某的死亡之间不存在因果关系 B.高某花5000元新买的手机被一个小男孩宋某偷了，高某当场发现并追赶，在抓住宋某以后，宋某丝毫没有悔改之意，并趁高某不注意欲挣脱逃走，高某一气之下把宋某推到河中。宋某不会游泳，向高某呼救。高某是省二级游泳运动员，心想本来就是宋某偷东西在先，自己是受害者，于是没有对宋某进行施救，宋某最终溺水身亡。高某的行为与宋某的死亡之间具有刑法上的因果关系 C.王某与辛某积怨已久，王某经暗地调查得知辛某患有严重的心脏病。某日王某当众侮骂辛某，辛某受到刺激，心脏病发当场死亡。由于辛某是特殊体质，故王某的行为与辛某的死亡之间不具有刑法上的因果关系 D.刘某扒窃了田某的钱包后夺路狂奔，田某在其后紧追不舍，刘某慌不择路，撞在了停在路边的挖掘机上，身受重伤。田某的行为与刘某的重伤之间具有刑法上的因果关系 4.下列关于犯罪主体的案例，说法正确的是（） A.14周岁的甲抢劫了刑警的枪支，由于刑事责任年龄的原因，不承担刑事责任 B.15周岁的乙参与走私、运输、制造毒品的，应承担刑事责任

八年级道德与法治上册 第四单元 远离犯罪 第十课 认识刑法《正当防卫与紧急避险》教学设计 教科版

第3站正当防卫与紧急避险 【教学目标】 情感、态度与价值观目标：增强同违法犯罪做斗争的意识，懂得作为一个公民要善于运用法律手段，积极有效地同违法犯罪做斗争，保护国家、人民和自身的合法权益。 能力目标：学会辨别什么是正当防卫行为，并能正确行使正当防卫，培养勇于以正当防卫来维护自身合法利益的能力，能够分析判断进行紧急避险的时机。 知识目标：掌握正当防卫和紧急避险的概念、成立条件以及了解二者的异同；掌握我国刑法中的正当防卫以及防卫过当的的区分。 【重点难点】 教学重点：正当防卫的概念及成立条件。 教学难点：正当防卫与防卫过当的区别。 教学过程 一、导入新课 中学生小胡在放学回家的路上，被一男青年陈某持刀劫持并绑架，危急关头，小胡沉着应对，趁陈某去洗手间的空档偷偷解开绑在身上的绳索，捡起路边的砖头向陈某的头部砸去，趁陈某晕倒在地，他得以逃脱。 小胡的行为给我们青少年的启示是什么? 提示：小胡的行为告诉我们，当不法侵害不可避免时，我们要运用正当防卫，维护自己的合法权利。在进行正当防卫时，尽量不要与侵害人发生暴力冲突，而是要善于观察情况，以智取胜，并设法尽快向家长、老师或公安机关求救。 这节课我们就一起来探究这一问题。 二、新课讲授 目标导学一：正当防卫的含义 活动：看教材第72页内容和案件回放 一天晚上，田华从同学家归来，路过一条偏僻的胡同时，从胡同口处跳出一个持刀青年黄某。黄某把刀逼向田华并让他交出钱和手表。田华扭头就跑，结果跑进了死胡同，而黄某持刀紧随其后，慌乱害怕中，田华拿起墙角的一根木棒。向黄某挥去，黄某应声倒下。此时有路过群众报警，当警察赶来时，黄某已死亡。

事后，死者黄某家属认为田华的行为属于“过失杀人”，于是向法院起诉。 1.思考：（1）如果你是法官，你会认定田华有罪么？为什么？ （2）结合田华的例子和刑法的规定谈谈对正当防卫的认识。 2.分组合作讨论，回答问题。 3.提醒：对于未成年人来说，面对案例中这类侵害，还是要审时度势，冷静理智，首先确保生命安全。 4.教师讲解：在我国，正当防卫是法律赋予公民的合法权利，它使每个公民在遇到国家、公共利益、本人或他人的合法权益遭受正在进行的不法侵害时，有权实行自卫。所谓正当防卫，就是当我们的人身、财产安全或者其他利益遭受不法侵害的时候，可以进行正当的反抗或反击，如果这时给对方造成了伤害，我们是不用承担刑事责任的。 目标导学二：正确实施正当防卫 活动一：看教材第72页材料。 1.讨论思考：（1）小赵的行为为什么属于正当防卫？（2）刑法的这一规定给我们什么警示？