美国行政程序法
美国联邦行政程序法
王名扬译
551节定义
就本节的目的而言：
（1）“机关”是指美国政府的各个机构，不问其是否隶属于另一机关，或受另一机关的审查，但是不包括：
（A）国会。
（B）美国法院。
（C）美国领地或属地的政府。
（D）哥伦比亚特区的政府。
除适用本篇第552节的规定以外，不包括
（E）由纠纷各方当事人的代表或其组织的代表所组成的以解决纠纷的机关。（F）军事法院和军事委员会。
（G）战争时期在战区或占领地行使权力的军事当局。
（H）根据美国法典第12篇1738，1739，1743节和1744节；第41篇第2章；第50篇附录1662节，1884节，1891 —1902节，以及以前1641（b）（2）节行使职权的机关。
（2）“人”包括个人、合伙、公司、社团、机关以外的公私组织。
（3）“当事人”包括在机关裁决的程序中，被列名为或被承认为当事人的人或机关。或者以正当方式提出请求并且有权被承认为当事人的人或机关，以及为了特定的目的被机关承认为当事人的人或机关。
（4）“法规”是指机关发布的具有普遍适用性或特殊适用性，并对将来生效的文件的全部或一部分。目的在于实施、解释、规定法律或政策，或规定机关的组织、程序、或活动规则。包括批准或规定将来的收费标准、工资、法人的或财经的体制及其变革、价格、设备、器具及其服务或分配、还包括批准或规定和上述各项有关的估价、费用、会计或手续。
（5）“制定法规”是指机关制定、修改或废除法规的行为。
（6 ）“裁定”是指机关除制定法规以外所作出的最后决定的全部或一部，可以采取肯定的、否定的、禁止的、确认的形式、包括批准许可证在内。
（7）“裁决”是指机关作出裁定的行为。
（8）“许可证”包括机关给予的执照、证书、批准、登记、特许状、成员资格、法定豁免或其它形式的许可的全部或一部。
（9）“审批许可证”包括机关对许可证的允许、延长、拒绝、撤销、暂停、废除、撤回、限制、修改、变更、附加条件等行为。
（10）“制裁”包括机关下列行为的全部或一部：
（A）禁止、命令、限制、或其它影响个人自由的措施。
（B）拒绝给予救济。
（C）罚款或罚金。
（D）财产的销毁、没收、扣押、留置。
（E）科处损害赔偿、偿还、恢复原状、补偿、收费、负担、费用。
（F）撤销、暂停许可证或规定条件。
（G）采取其它强制性的或限制性的措施。
（11）“救济”包括机关下列行为的全部或一部：
（A）给予金钱、帮助、许可证、权限、免除、例外、特权、补救。
（B）承认请求、权利、特免、特权、免除、例外。
（C）根据个人的申请或请求采取其它对他有利的措施。
（12）“机关程序”〔行政程序〕是指机关从事本节第（5）（7）（9）款规定的程序。
（13）“机关行为”〔行政行为〕包括机关的法规、裁定、许可、制裁、救济、或其相等的行为；以及对它们的拒绝或不行为的全部或一部分。
（14）“单方面接触”是指未记载在公开的记录中的接触。对这种接触没有在合理的时间以前通知各方当事人。但单方面接触不包括要求对本分章规定的任何事项或程序提出的情况报告。
552节公共情报、行政法规、裁决理由、裁定、记录、程序
（a）每个机关必须使公众能够得到下列情报：
（1）为了指导公众，每个机关对下列事项必须在联邦登记上及时公布并分别说明：
（A）该机关的总部和地方机构的说明。公众可以获得情报或决定、提出申请或请求的指定的地点、方法和职员（如果是穿制服的机关，则说明其成员）。（B）各机关执行职务和作出决定的一般过程和方法，包括一切正式的和非正式的程序的性质和要求。
（C）程序规则、通用的表格，可以取得表格的地点，并说明各种文书、报告、检查的范围和内容。
（D）机关根据法律授权制定的普遍适用的实体规则，机关制定和采取的基本政策的说明，和机关采取的普遍适用的解释的说明。
（E）上述各项的修改、订正和废除。
应在联邦登记上公布而未公布的文件，不得以任何方式要求任何人遵守或受到不利的影响，除非该人就文件的内容实际上已及时得到通知。就本款的目的而言，如果得到联邦登记局局长的批准，文件以参考其它文件的方式编入联邦登记而受该文件影响的人可以合理的得到时，视为已在联邦登记上公布。
（2）每个机关必须按照自己制定的法规，提供下列文件供公众查阅和复制：（A）裁决案件的最终理由，包括附议的意见和反对意见在内，以及裁定书。（B）该机关所采取的未在联邦登记上公布的政策说明和解释。
（C）职员手册和对职员的指示，其中影响公众的部分。
上述文件如果已及时出版并已公开出卖时例外，为了防止明显地不正当地侵犯个人的隐私权，机关在提供公众利用或出版裁决理由、政策说明、解释、职员手册或指示时，可以在必要的范围内，删除暴露个人身份的细节。但是对每项删除，必须以书面详细说明理由。每个机关还必须备有一份现行的索引，供公众查阅复制。该索引应为公众标明自1967年7月4日以后发布的、采取的、或颁布的、根据本款规定应对公众提供利用、或必须公开发行的全部文件。每一机关应按季度或在更短的周期内，迅速出版并通过出卖或其它方式散布每期的索引及其补编，除非该机关决定没有出版索引的必要和可能时例外。这个决定必须在联邦登记上公布，在这种情况下，该机关仍然必须根据公众的请求，提供该项索引的副本，收取不超过复制该索引的直接成本费。最终的裁定、裁决的理由、解释、对公众有影响的职员手册或指示，只在下述情况下才可以作为机关的依据，作为判例援引、使用、以对抗非机关的当事人：
①上述文件已被编入索引，并按本款的规定提供公众使用或出版。
②或者当事人已就文件的内容得到实际的及时的通知。
（3）除按本分节第（1）和（2 ）两款规定提供公众利用的记录以外，每一机关在收到要求提供记录的申请时，必须对任何人迅速提供他所需要的记录，但公众的申请必须：（A）合理的说明所需要的记录。（B）符合机关公布的法规中规定的时间、地点、费用（如果有的话）和应当遵守的程序。
（4）（A）
①为了执行本节的规定，每一机关应按照通知和收集公众评论程序颁布法规，具体规定处理本节规定的申请的收费表。并且建立程序和指导原则以决定该项收费在何时应当放弃或减少。收费的标准必须符合管理和预算局局长按照通知和公众评论程序制定的指导方针。该方针必须规定一个统一的标准，适用于一切机关的收费。
②机关制定的法规中必须规定：
Ⅰ．当申请记录是用于商业目的时，收费限于文件的检索、复制和审查的合理费用标准。
Ⅱ．当申请记录是由一个教育的，或以科研或学术为目的的非商业性科学机构提出时，或者由新闻媒介的代表提出时，收费应限于文件复制的合理费用标准。
Ⅲ．任何申请记录不属于上述Ⅰ或Ⅱ的情况时，收费限于文件的检索和复制的合理费用标准。
③如果信息的公开是为了公共的利益，因为它可能重大地促进公众对政府运行或活动的了解，而不是为了申请者的商业利益时，文件的提供应不收任何费用，或者减少到低于上段②中规定的费用。
④收费表应规定只收检索、复制或审查的直接费用。审查费用只能包括最初阶段审查某一文件所产生的费用。该项审查的目的是决定根据本节的规定，某一文件是否必须公开，以及决定根据本节的规定可以不发表的任何免除公开的部分。审查费用不能包括在处理依本节规定提出的申请过程中，解决可能出现的法律问题或政策问题所引起的费用。在本节的规定下，任何机关在下述情况下，不得收取费用：
Ⅰ．如果按常规的方法收款或得到该款的手续，所花的费用等于甚至超过应收的金额，或者
Ⅱ．依本分款②中第Ⅱ段规定或第Ⅲ段规定提出的申请，最初2小时检索费和最初100页的复制费。
⑤任何机关不能预先收取任何费用，除非申请人以前曾经有不按时缴费，或者机关决定的费用可能超过250美元。
⑥本分款的规定不能代替某一法律对特定类型的记录，按特别规定的收费标准而可以收取的费用。
⑦法院对申请人关于本节规定的放弃收费所提起的任何诉讼，应重新审理。但法院对案件的审查不能超过机关的记录。
（B）原告起诉时，原告居住地、或其主营业所所在地、或机关记录所在地的地区法院、或哥伦比亚特区的地区法院有管辖权。法院有权禁止机关封锁机关的记录，并可命令提供任何不正当地对原告封锁的机关记录。对这类案件，法院应重新审理，可以不公开地审查该机关记录的内容，以决定该记录或其中任何部分，是否属于本节下面（b ）分节中规定的任何免除公开的事项，因而可以拒绝公开。机关对其行动的正当性应负证明责任。
（C）不论法律有任何其它规定，被告在收到原告根据本分节提出的任何控诉后30天内，必须提出答复或答辩。除非法院基于正当理由，另有其它指示时例
外。
（D）〔依98—620号公法取消〕
（E）根据本节规定提起的诉讼案件，如果原告已经实质上胜诉，法院可以判决美国负担合理的律师费用，和由案件产生的其它合理的诉讼费用。
（F）当法院命令对原告提交任何不适当地封锁的机关记录，并判决美国负担合理的律师费和其它诉讼费用时，如果法院另外又发出一个书面的裁定，指出封锁记录的情况产生机关工作人员的封锁行为是否属于专横的或任性的行为时，特别律师必须迅速采取行动，以确定对拒绝提供文件负主要责任的官员或职员，是否需要采取纪律制裁，特别律师在调查和考虑提交的证据以后，必须向有关机关的行政当局提出自己的结论和建议，并将该结论和建议的副本送交应负责任的官员或职员或其代理人。行政当局应采取特别律师建议的矫正措施。
（G）如果发生不服从法院命令的情况，地区法院对负责任的职员可以科处藐视法庭罪，如果是穿制服的机关，则处罚其负责的成员。
（5）每个机关有的一个以上的成员时，必须在机关每次会议中，对每个成员的最后表决制作记录，以供公众考察。
（6）（A）每个机关收到根据本分节第（1）（2）（3）款的规定要求提供记录的任何申请时，必须：
①在收到这样申请的10天内（星期六、星期日、和法定的节假日除外）决定是否同意这项申请。并应立即通知申请人机关的决定、作出决定的理由、以及申请人对该决定不服时，有权向机关首长申诉。
②机关收到这样的申诉以后，必须在20天内（星期六、星期日、和法定的节假日除外）作出决定。在申诉时，如果原来拒绝提供记录的决定得到全部或部分的维持，机关必须通知申诉人对该决定可依本分节第（4）款的规定申请司法审查。
（B）在本分款规定的特殊情况下，（A）分款中第①项和第②项规定的期间可以延长，用书面通知申请人，说明延长的理由和预定作出决定的日期。延长决定的通知书中规定的延长期间不得超过10个工作日，本分款所称“特殊情况”限于适当处理特殊的申请时合理的需要。即：
①处理该申请的机关需要从远离本机关的地方设施或其它的组织中，寻找或搜集所申请的记录。
②一项申请中提出的要求，需要寻找、收集和鉴别大量的、公开的、和不同的记录。
③需要同决定该项申请有重大利害关系的其它机关进行协商或者机关内部两个或两个以上的组成单位之间有重大的管辖利益，需要协商。这种协商应可能快进行。
（C）根据本分节中（1）（2）或（3）款向任何机关要求记录的人，在机关不遵守本款规定的时间时，视为已经穷尽行政救济。如果机关能够证明存在特殊情况，而且正在作出应有的努力以满足申请人的要求，则法院可以保留管辖权，允许机关延长时间以完成记录的检查，一旦机关决定提供所申请的记录，应将该记录迅速提供给申请人。本分节中拒绝提供记录的任何通知书，必须指明各负责做出决定的人的姓名、职称或职位。
（b）本节不适用于下述文件：
（1）（A）为了国防或外交政策的利益，根据总统用行政命令规定的标准，特别授权保密的文件。并且（B ）根据总统的命令实际上已经划定为保密的文件。
（2）纯属机关内部人事规则和习惯的文件。
（3）法律（不包括本编552b 节在内）明文规定免除公开的文件。但该项法律必须：（A）规定文件对公众保密的方式如此严格，以致机关没有自由裁量权力，或者（B ）对应予保密的文件规定特定的标准，或列举应予保密的文件的特定的种类。
（4）贸易秘密和从具有特权的人或机密的人所得到的商业或金融信息。（5）机关以外的当事人和机关进行诉讼时，在法律上不能利用的机关内部或机关之间的备忘录或函件。
（6）在其公开可能明显地侵犯个人的隐私权的人事的、医疗的和类似的档案。（7）为执法目的而编制的记录或信息。但只在下述情况之下才可以不公开这类执法的记录或信息：（A ）可以合理地预期会干扰执法的程序。（B）可能剥夺一个人的公正的审判或公平的裁决。（C）可以合理地预期构成不正当地侵犯个人的隐私权。（D）可以合理地预期会暴露秘密的信息来源，包括州、地方政府、外国的机构或机关，或任何私人组织在秘密的基础上提供信息的情况在内；以及在刑事侦查中，刑事执法机关根据秘密来源编制的记录或信息，或者合法地执行国家安全情报调查的机构由秘密来源所提供的信息。（E）可能泄漏执法的调查或追诉技术和程序，或者在这项公开可以合理地预期会发生逃避法律情况时，泄漏执法的调查或追诉的行动纲领。（F ）可以合理地预期会危害任何人的生命或人身安全。
（8）负责管理或监督金融机构的机关所编制的、收到地、或使用的检查、业务、或情况的报告。
（9）关于油井的地质的和地球物理的信息和资料，包括地图在内。
在删除根据本分节规定的免除公开的部分以后，任何记录的可以合理的分割的部分，应对任何申请人提供。
（c）（1）当一个申请涉及到取得（b）分节中（7）（A ）的记录，而且：（A）调查或处理程序涉及到可能违反刑法，以及
（B ）有理由相信：①调查或程序的对象不知道程序正在进行之中，②暴露记录的存在有理由预料会干扰执法的程序。
在这种情况存在的期间，而且只能在此期间，机关可以认为这些记录不适用本节的规定。
（2）一个执行刑法的机关，用告密者的姓名或个人特征制作的告密记录，被第三者根据告密者的姓名或个人特征申请得到这项记录时，机关可以认为这些记录不适用本节的规定，除非告密者的身份已经公开地被承认为告密者时例外。（3）当被申请的文件涉及到联邦调查局保持的关于外国间谍、反间谍或国际恐怖主义，而且这类记录的存在已经按照（b）分节（1）的规定划分为保密的文件时，在这项文件仍然属于保密事项期间，联邦调查局可以认为这些记录不适用本节的规定。
（d）除本节有特别的规定外，本节不允许拒绝或限制对公众提供记录，本节也不允许对国会拒绝提供信息。
（e）每个机关应在每日历年的三月一日或以前，对众议院和参议院的议长提出一个年度报告。由议长转交有关的国会委员会。报告的内容应包括：
（1）该机关对根据分节（a）申请记录，作出拒绝的次数，每次拒绝的理由。（2）根据分节（a）中第（6 ）款提出申诉的人共提出多少次申诉。申诉的结果如何，每次申诉中拒绝提供信息的理由。
（3）决定拒绝提供依本节规定申请的记录的负责人的姓名、职称或职位。各人参加案件的次数。
（4）每次适用分节（a）（4）（F）规定的处罚程序的结果，包括一个陈述对不正当地拒绝提供记录负主要责任的官员或职员采取的纪律制裁的报告，或者说明为何没有采取纪律制裁的理由。
（5 ）提出报告的机关为实施本节规定而制定的每项行政法规的副本。
（6）机关制定的提供本节规定的记录的收费标准，和实际收取的金额。（7）致力于执行本节规定的其它信息。
司法部长应在每年三月一日或以前，提出一个年度报告。该报告应包括前一年度在本节的规定下所发生的案件的数目。每个案件涉及到的免除公开，处理的结果，以及适用本分节（a）（4）（E）（F）（G ）各项规定所负担的支出和费用。该报告还应说明司法部长为了鼓励机关遵守本节而作的努力。
（f）就本节的目的而言，本篇第551节所界定的“机关”一词，包括行政各部、军事部门、政府公司、政府控制的公司、政府行政部门所属的其它机构（包括总统执行机构），和独立的控制机构在内。
552a节保持个人的记录〔一般称该节为隐私权法。原文见附录二〕
552b节会议公开〔一般称该节为阳光中的政府法。原文见附录三〕
553节制定法规
（a）本节的适用按条文的规定，但涉及下述事项时不适用：
（1）联邦的军事或外交职能。
（2）机关内部的管理或人事、或者公共财产、信贷、补助金、福利、合同等事务。
（b）制定法规的建议必须在联邦登记上公告。除非受建议中法规管辖的人的姓名已经指明，并且已经个别的通知，或者依照法律的规定事实上已经通知时例外。公告必须包括下列内容：
（1）说明公开制定法规程序的时间、地点和性质；
（2）指出建议制定法规的权力的法律根据；
（3）建议制定的法规的全文或主要内容，或者说明法规涉及的主题和问题。除非法律规定必须发布公告或举行听证以外，本分节不适用于下列事项：
（A）解释性的法规，关于政策的一般说明，关于机关的组织、程序或手续的规则。或者
（B ）机关有正当的理由认定（并将此认定和简要的理由说明载入所发布的法规之中），关于该项法规的公告和公共程序是不能实行的，没有必要的，或者违反公共利益的。
（c）在发布本节规定的公告以后，机关应对有利害关系的人提供机会，参加制定法规的程序；通过提供书面资料、书面意见、允许口头的或非口头的提出论证等方式。在考虑了提出的有关的意见以后，机关应在其所采取的法规中，简单说明其所制定的法规的根据和目的。法律规定必须根据听证的记录而制定的法规，则不适用本分节的规定，而适用本编556节和557节。
（d）实体法规的生效日期必须在其依规定公布或送达以后的30 天开始。但下述法规例外：
（1）给予或承认免除法律适用的实体规则，或者取消限制的实体法规；（2）解释性的规则和政策的说明；或者
（3）机关有正当的理由作出其它的规定，而且该理由已和法规同时公布。
（e）各机关必须给予利害关系人申请发布、修改、或废除法规的权利。
554节裁决
（a ）本节适用于依法律规定必须根据机关的听证记录作出裁决的案件。除非案件涉及到下列事项时不适用：
（1）以后由法院就法律问题和事实问题重新审理的事项；
（2）除根据本编3105节任命的行政法官以外，职员的录用和任期；
（3）完全根据观察、测验或选举而作决定的程序；
（4）执行军事或外交事务的职能；
（5）机关充当法院代理人的案件；或者
（6）劳工代表资格的证明。
（b）有权得到机关听证通知的人，应就下列事项及时得到通知：
（1）听证的时间、地点和性质；
（2）举行听证的法律根据和管辖权限；以及
（3）听证涉及的法律问题和事实问题。
举行听证是基于私人的申请时，听证的对方当事人对有争论的事实问题和法律问题应当迅速发出通知。在其它情况下，机关可以制定法规要求提出答辩。在确定听证的时间和地点时，必须适当地考虑当事人或其代理人的需要和方便。
（c）机关应对一切有利害关系的当事人提供机会；
（1）使他们在时间、听证程序的法律性质和公共利益允许时，能够提出和考虑问题、论点、和解的建议和调整的方案；
（2）在当事人之间不能依协商解决争端时，根据通知和本编556节及557节的规定，举行听证和裁决。
（d）根据本编第556节的规定主持接收证据的职员，除非他成为不能执行机关的职务的情况以外，必须作出第557 节所要求的建议性的或初步性的决定。除依法律的授权为处理单方面事项所必要以外，该职员不得：
（1）向任何人或任何当事人就所争执的事实征求意见；除非已经通知，使所有的当事人都有机会参加的情况以外。
（2）对任何为机关履行调查或追诉的职员或其代理人负责，或受其监督或指示。
为机关履行调查或追诉的职员或其代理人，不得参与该案或与该案有实际的联系的案件的决定；对这类案件的裁决不得提出咨询性意见，或提出建议性的决定；也不得参加机关根据本编第557节规定的复议，除非他们作为证人或律师参加公开的程序不在此限。本分节的规定不适用于：
（A）申请原始许可证的决定；
（B）关于公用事业或运输业的收费率、设施、经营活动的申请或效力的裁决的程序；或者
（C）机关或构成机关的团体的成员。
（e）机关根据健全的自由裁量行为，可以发布确认性的裁定，以结束一个争端或排除疑义。该裁定的效力和其它裁定的效力相同。
555节附属事项
（a）本节适用于除本分章另有规定以外的场合
（b）被机关或其代表传唤出席的人，有权由律师陪同、代表、作顾问。如果机关允许，也有权由其他合格的代表陪同、代表、作顾问。在机关裁决的程序中，任何当事人有权亲自参加，或由律师或其他合格和代表陪同或代表参加。在公共
职务有秩序地进行允许的情况下，利害关系人可以对机关或其负责的职员，就程序中的问题、申请、或争议提出陈述、调整或处理的意见，不论程序是中间性的、简易性的、或其它形式的，或是否和机关的职务有联系。每个机关对向它提出的事项应作出结论，并应适当地注意当事人或其代表的方便和需要，在合理的期间以内作出决定。本分节不给予也不否认不是律师的人为他人或代理他人出席机关办事或参加机关裁决程序的权利。
（c）没有法律的授权，不得发出、执行、或强制执行传票、要求提出报告、进行检查或其它调查的行为或要求。必须提交资料或证据的人，有权保留或在交付法定的费用以后得到该资料或证据的复制件或录制本。但是在非公开的调查程序中，如有正当的理由，可以限制证人只能查阅他所提供的证言的官方记录。（d）法律授权机关签发的传票，依其申请必须发给当事人。机关在其制定的程序规则中，可以规定当事人必须说明或证明传票所要调查的证据的一般关联性和合理的范围。发生争议时，法院对符合法律规定的传票或类似的通知或要求，应当承认。在请求强制执行〔传票〕的程序中，法院应当发出命令，要求证人在合理的期间内出庭作证或提交证据或资料。若顽固地不执行法院的命令，则科以藐视法院罪的处罚。
（e）利害关系人在任何行政程序中提出的书面申请、请求或其它的书面要求，遭到全部或部分拒绝时，必须迅速地通知。除非是维持原先已经作出的拒绝，或者拒绝的理由是不言而喻以外，在发出的通知中必须同时简单地说明拒绝的根据。
556节听证、听证主持人、权力和责任、举证责任、证据、记录作为裁决的根据
（a）本节适用于依本编553节，554 节要求依本节规定举行的听证。
（b）主持接收证据的应是：
（1）机关
（2）构成机关的一个或几个成员
（3）依本编第3105节任命的一个或几个行政法官
本分章的规定不代替由法律特别规定或指定的委员会或其他职员进行的特定类型的程序的全部或一部。主持听证的职员和依本编557 节规定参加决定的职员，必须不偏不倚地执行职务。主持人或参加人在任何时候可以主动地回避。对诚实地、及时地、用宣誓书充分说明主持人或参加人存有个人偏见或其它不合格的情况，机关应将其作为本案的记录和决定的一部分而予以裁定。
（c）按照机关制定的法规，并且在机关的权限范围以内，主持听证的职员可以：（1）主持宣誓或誓言；
（2）根据法律的授权签发传票；
（3）裁决一方当事人可否拒绝回答对方提出的问题，和接受有关联性的证据；（4）在有助于案件的解决时，进行法庭外证言的记录，或命令制作上述证言的记录；
（5）规定听证的过程
（6）主持由当事人协商解决或简化争端的会议；
（7）处理程序上的请求或类似的问题；
（8）根据本编557节的规定作出决定或建议性的决定；以及
（9）采取符合本分章规定的由机关法规授权的其它行动。
（d）除法律另有规定外，法规或裁定的提议人应负举证的责任。任何口头的或
书面的证据都可接受，但作为一种政策，机关应规定不接受和案件无关联性的、不重要的、或过于重复的证据。除非考虑了全部案卷或其中为当事人所引用的部分，并且符合和得到可靠的、有证明力的、和实质性证据的支持，否则不得科处制裁、发布法规、或作出裁定。在符合司法的利益和机关执行的重要的法律的政策的范围内，机关可以认为违反本编557节（d）的规定构成充分的理由，可以对故意违反或促使这种违反的人，作出人不利的决定。当事人有权以口头的或书面的证据提出他的案件或进行辩护，也有权提出反证，并且为了弄清全部事实的真象，也可以进行质证。机关在制定法规、决定金钱或福利请求、或原始许可证的请求时，只要无损于任何当事人的利益，可以采用书面程序提交全部或一部分证据。
（e）证言的记录、物证、以及程序进行中提出的一切文书和申请书，构成按照本编557节规定作出决定的唯一案卷。当事人缴纳法定的费用以后，有权得到副本，如果机关的决定是根据没有出现在证据记录之中的官方认知的事实时，当事人只要及时提出要求，则取得机会有权提出反证。
557节初步决定、结论、行政复议、当事人的意见、决定的内容、案卷（a）本节的规定适用于应按556节规定举行的听证。
（b）如果机关没有主持接收证据，主持听证的职员，或者对不适用第554节（d）款的案件，依本编第556 节规定有资格主持听证的职员，应对案件作出初步决定，除非机关在特定的案件中，或者在普遍性的法规中，要求将全部案卷送交该机关作决定时例外。主持听证的职员作出初步决定后，在规定的时间内，如果无人向该机关上诉，而且该机关亦未主动要求复议时，则该初步决定毋须经过进一步的程序，即成为该机关的决定。机关在受理初步决定的上诉或复议初步决定时，具有作出初步决定的一切权力；除非机关在通知中或在法规中，限制可受理的争议问题时例外。如果作决定的机关没有主持接收证据，主持听证的职员，或依本编第556节规定有资格主持听证的职员，应先提出一个建议性的决定。但在制定法规，或者初次申请许可证时：
（1）机关可以不适用上述程序而作出一个临时性的决定，或者由其负责任的职员中的一人，提出一个建议性的决定；或者
（2）机关根据案卷认为在某一案件中，正当地及时地教执行职务，绝对不可避免地需要省略上述程序时，可以省略上述程序。
（c）在作出建议性的、初步的、临时的决定之前，以及机关对下级职员的决定进行复议作出决定之前，当事人有权得到合理的机会提供下述意见，以供参加作决定的职员的参考：
（1）自拟的事实裁定和结论；或者
（2）对下级职员的决定或建议性的决定或机关的临时性决定的异议；以及（3）支持上述异、自拟的事实裁定和结论的理由。
案卷中应记载机关对当事人自拟的事实裁定、结论和异议的裁决。一切决定，包括初步的、建议性的和临时的决定在内，都是案卷的组成部分，而且应当包括下列事项的记载：
（A）对案卷中所记载的事实的、法律的、或自由裁量权的实质性争议所作的裁定、结论、及其理由或根据；以及
（B）有关的法规、裁定、制裁、救济、或对它们的拒绝。
（d）（1）一切受本节中（a）分节规定的行政裁决，除非法律规定单方面处理的事项外：
（A）机关以外的任何利害关系人，不得对机关的任何成员、行政法官、或其他参与或有理由预料可能参与案件决定程序的职员、就案件的是非曲直，单独表示意见，或故意促成这种意见的表示；
（B）机关的任何成员、行政法官、或其他参与或有理由预料可能参与案件决定程序的职员、不得对机关以外的任何利害关系人，就案件的是非曲直，单独表示意见，或故意促成这种意见的表示；
（C）机关的任何成员、任何行政法官、或其他参与或有理由预料可能参与案件决定程序的职员，如果收到或者作出、或者故意促成本分节所禁止的单方面的意思表示，应在案件的公开记录中记载：
①所有的这种书面的表示；
②所有的这种口头表示的内容的备忘录；以及
③对前两项中所述事实的书面答复，和口头答复的内容的备忘录。
（D）在收到任何当事人违反本分节的规定，故意作出、或故意促使作出单方面的意表示时，机关、行政法官、或其他主持听证的职员，可以在符合司法的利益和重要的法律政策的前提下，要求该当事人说明理由，为何他在本案件中的要求或利益，不应由于这种违反而被驳回、否认、忽视、或其它方式的不利的影响。（E）本分节规定的各项禁止的开始的日期由机关规定，无论如何，不得除迟于案件听证的通知发出之时。如果应对单方面表示意见负责的人，已经知道将要发出听证的通知时，这项禁止从其得知之时开始适用。
（2）本分节的规定不构成授权对国会封锁信息。
558节科处制裁、许可证的申请、中止、撤销、和终止
（a）本分节适用于权力或权限的行使
（b）除非在法律授予的管辖范围以内而且按照法律规定的权力，机关不得科处制裁，发布实体性法规或命令。
（c）当事人依据法律的规定申请许可证时，机关必须正当地考虑一切利害关系人或受到不利影响的人的权利和特权，在合理的期间以内，开始并完成本编第556节和557节规定的程序，或法律规定的其它程序，并且作出决定。除由于当事人的故意，或者公共卫生、公共利益、公共安全另有其它要求以外，机关在开始撤回、中止、撤销、废除许可证以前，必须：
（1）书面通知许可证持有人，导致机关采取该项措施的事实或行为；并且（2）给予许可证持有人证明完全符合法律要求的机会，或者完成法律的各项要求的机会。许可证持有人按照机关制定的法规，及时地而且符合要求地申请许可证的更新，或领取新许可证时，在机关对申请作出最后决定以前，具有连续性活动的许可证继续有效。
559节本法对其它法律的效力，对今后法律的效力
本分章，第7章，以及本编1305，3105，3344，4301（2）（E），5372，7521，和5335（a）（B）各节关于行政法官的规定，不限制或废除其它法律规定增加的要求，或承认的其它要求。以后制定的法律除有明文规定以外，不得认为代替或修改本分章，第7章，以及本编1305，3105，3344，4301（2）（E），5372，7521，或5335（a）（B）各节关于行政法官的规定。
第七章司法审查
701节适用的范围、定义
（a）本章的适用按条文的规定，但不适用于：
（1）法律排除司法审的行为；或者
（2）法律赋予行政机关自由裁量的行为。
（b）（1）“机关”的定义和上面第551节（1）款（A）到（H）的各项规定完全相同。
（2）“人”、“法规”、“裁定”、“许可证”、“制裁”、“救济”、和“机关行为”〔行政行为〕的定义的本编551 节的规定相同。
702节申请司法审查的权利
任何人由于机关的行为而受到不法的侵害，或者在某一有关法律意义内的不利影响或侵害时，有权对该行为请求司法审查。美国法院受理的诉讼不是寻求金钱赔偿，而是控告行政机关或其官员或职员，以官方身份的、或在法律权力掩饰下的作为或不作为时，不得以该诉讼反对美国或美国是必不可少的当事人为理由而驳回或拒绝给予救济。美国在这类诉讼中可以被指名作为被告，也可以针对美国作出判决或命令。但是任何执行令或制止令必须指明联邦官员（称其姓名或职称）或其继任人对其执行负有责任。本节的规定并不：
（1）影响对司法审查的其它限制，或者法院根据任何其它有关的法律的或衡平法的理由，驳回或拒绝救济的权力或义务；或者
（2 ）在任何其它允许起诉的法律明示地或默示地禁止当事人所寻求的救济时，授权给予救济。
704节诉讼的形式和地点
司法审查的形式是在法律指定的法院中，法律对审查对象所特别规定的法定的审查程序，在没有法律规定的形式，或者法律的规定不适当时，有管辖权的法院可以适用任何能够适用的法律诉讼形式，包括申请确认判决、命令性的制止状、人身保护状等诉讼形式在内。如果没有能够适用的特定的法定的审查形式时，司法审查的诉讼可以对美国、对机关以机关的名称、或者对有关的官员提起。除非法律规定有事先的、适当的、而且唯一的司法审查的机会以外，机关的行为在民事的或刑事的司法强制执行程序中，应当受到法院的审查。
704节可受审查的行为
法律规定可受审查的机关行为，和没有其它适当的法院救济的机关的最终的行为，应受司法审查。预备的、程序性的、或中间阶段的机关行为或裁决，不能直接受审查，应在审查机关最终的行为时受审查。除法律另有其它的规定外，机关的行为依其它的方式是最终时，就本节的目的而言就是最终的，不论对该行为是否已经申请确认判决、任何形式的再考虑、或向上级机关上诉。但是机关可以制定法规作出不同的要求，规定在向上级机关申诉时，该行为暂时不发生效力。705节司法审查期间的救济
机关为了公正的需要，可以在司法审查期间推迟它所采取的决定的生效日期。审查法院，包括案件上诉的法院和根据申请向审查法院发出提审状或其它令状的法院在内，为了防止不可弥补的损害的发生，在其必要的条件和限度以内，可以发出一切必要的和适当的命令，在司法审查程序结束以前，推迟机关行为生效的日期，或者保持原状或权利。
706节司法审查的范围
对当事人提出的主张，在判决所必要的范围内，审查法院应决定全部有关的法律问题，解释宪法和法律条文的规定，并且决定机关行为的词句所表示的意义或适用。审查法院应
（1）强迫执行不合法拒绝的或不合理迟延的机关行为，并且
（2）认为出现下列情况的机关行为、裁定、和结论不合法，并撤销之：
（A）专横、任性、滥用自由裁量权、或其它的不合法的行为；
（B）违反宪法上的权利、权力、特权、或特免；
（C）超越法定的管辖权限、权力、或限制、或者没有法律上的权利；
（D）没有遵守法律规定的程序；
（E）适用本编第556节和557节的规定的案件，或者法律规定的其它依机关的听证记录而审查的案件，没有实质性证据支持；或者
（F）没有事实的根据，达到事实必须由法院重新审理的程度。
在作上述决定的时候，法院应审查全部记录，或记录中为一方当事人所引用的部分；并且应充分注意法律对产生不正确的结果的错误所作出的规定。
3105节行政法官的任命
每个机关任命行政法官的数目，应符合执行本编第556节和557的程序的需要，行政法官应尽可能地实行轮流分配案件。行政法官不得执行和行政法官的职务和责任不相容的职务。
7521节对行政法官的处分
（a）对由机关依本编3105 节规定任命并在该机关任职的行政法官采取制裁，只能根据功绩制保护委员会基于听证的记录所认定的正当理由。
（b）本节规定的制裁措施是：
（1）免职；
（2）停职；
（3）降级；
（4）减薪；
（5）暂时停用30天以下。
但是不包括：
（A）〔由于国家安全利益〕被停职或免职；
（B）大批裁员的措施；或者
（C）〔功绩制保护委员会〕建议的任何处分。
5372节行政法官
依本编3105节任命的行政法官的薪俸，由人事管理局依本章第三分章和本编第51章的规定决定，不受机关的建议和评级的影响。
3344节细则：行政法官
本编551节所指的机关，偶尔或者临时缺少依本编3105 节规定的行政法官时，可以使用人事管理局经其它机关同意，从其它机关挑选的行政法官。
1305节行政法官
为了执行本编3105，3344，4301，（2）（D），5372，7521，5335（a）（B）各节关于行政法官的规定，人事管理局可以进行调查、要求机关提出报告、发出报告（包括对国会的年度报告在内）、制定法规、任命必要的咨询委员会、提出立法建议、传讯证人、调取案卷、并可按美国法院规定的证人费用标准，支付证人的费用。功结绩制保护委员会为了执行本编第7521节，也有上述权力。
第1章行政法基本理论
第1篇第1章行政法基本理论 本章考情分析 在最近3年考试中，本章的平均分值为5分，2012年考试本章分值为1分。 部分考点是学习行政法律制度的基石，对第1篇其他章节的理解和掌握有至关重要的影响。 由于是理论性章节，难免抽象、晦涩，复习时注意把握有具体、实质内容的考点，切忌对个别学理性表述纠缠不休。 本章教材主要变化 1.删除“监督行政法律关系”的全部内容； 2.根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》，新增若干处举例； 3.删除“理论上有关行政行为无效的情形”； 4.删除“具体行政行为种类”中有关行政强制的概述性内容（行政强制在第1篇第4章中专章阐述）； 5.新增“催告制度”为行政程序法的基本制度。 第一节行政法与行政法律关系 一、行政法的概念和特征（了解） 二、行政法的基本原则——行政法治原则（掌握） （一）行政合法性原则 1.存在合法：行政权力的存在有法律依据； 【解释】行政法是“法无授权即禁止”；民商法是“法无禁止即允许”。 2.行使合法：行政权力必须按照法定程序行使。 （二）行政合理性原则——实质合法性原则 1.行政合理性原则，是指行政行为的内容要客观、适度、符合理性。 2.行政合理性原则产生的主要原因是行政自由裁量权（亦称“行政裁量权”）的存在。 3.内容 （1）行政行为应符合立法目的； （2）行政行为应建立在考虑相关因素的基础上； （3）平等地适用法律规范，符合公正法则； （4）行政行为应保持适度，符合比例原则的要求（2012年新增）； ①行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式，作出的行政行为才是合理和适当的。 ②作出行政行为时，行政机关应当在作出的具体行政措施与所要达到的行政目标之间保持适当的比例。
行政程序法的基本制度.doc
（一）信息公开制度 信息公开（或称情报公开、情报自由）是指，凡是涉及行政相对人权利、义务的行政信息资料，除法律规定应予保密的以外，有关机构均应依法向社会公开，任何公民或组织均可依法查阅、复制。《行政许可法》还规定，行政机关依法对被许可人从事行政许可事项的活动进行监督检查时，应当将监督检查的情况和处理结果予以记录，由监督检查人员签字后归档。公众有权查阅行政机关监督检查记录。 （二）回避制度 回避制度是指，在行政程序中，同行政相对人或行政事项有利害关系的公务员必须避免参与有关行政行为，以确保行政行为形式上的公正性。 （三）听证制度 （四）告知制度 行政主体在进行某项行政行为之前、之中、之后对行政相对人享有哪些权利、承担哪些义务，如何行使有关权利、履行有关义务以及其他有关事项，负有以书面或口头形式告知相对人并加以指导的义务。 （五）说明理由制度 按照行政法治的要求，行政机关应将作出行政决定在事实上
和法律上的理由对行政相对人说明。说明理由制度至少有两个方面的现实意义：一是行政机关对作出影响行政相对人权利义务的决定应持慎重态度，抑制其随意性，保障和提高其公正性；二是便于行政相对人认清受不利影响决定的确切理由，并可为申请行政复议或提起行政诉讼时提供方便。 （六）时效制度 时效制度是对行政主体的行政行为给予时间上的限制以保证行政效率和有效保障当事人合法权益的程序制度。《税收征收管理法》及其实施细则对税务登记、账簿及凭证管理、纳税申报、税务检查、税收保全以及税收强制执行等行政程序规定了相应的时效要求，但是，对税务机关确认纳税人提出的纳税担保是否有效，没有作出具体的时效规定。1 2
行政行为概念之重构
行政行为概念之重构 内容提要：作为我国行政法学的核心范畴之一，行政行为具有重要的司法意义和法理意义。但这一概念的通说却面临着一系列的理论困境，且难以回应实践中的问题。行政行为概念的科学界定应在充分借鉴德、日等大陆法系国家行政法学说及立法成果的基础上展开。 关键词：行政行为，概念，科学界定 引言 自新中国第一部行政法学教材《行政法概要》首先使用“行政行为”一词以来，几乎所有的行政法学论著都相继沿用了这一概念。但在行政行为概念的具体界定上，学者们则存在很大分歧，先后形成了最广义说、广义说、狭义说和最狭义说。进入九十年代以后，狭义说逐渐得到了多数学者的认可，时至今日，该说已经成为我国行政法学界的通说。以现行《行政诉讼法》对“具体行政行为”这一学术名词的吸纳为标志，行政行为在我国逐渐成为特定的法律术语。最高人民法院1991年6月11日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见〈试行〉》（以下简称《意见》）首次对具体行政行为的内涵做出了明确解释。《意见》第1条规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”该条规定除了引发学界对具体行政行为与抽象行政行为划分标准的广泛讨论之外，定义本身还遭到了很多学者的非议。作为一种司法回应，最高人民法院在20XX年3月8日发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中又对此重新做出了全面的解释。《解释》第1条放弃了界定具体行政行为概念的努力，而是笼统地使用“行政行为”的概念，其意图显然是在于扩大其内涵，进而拓展行政诉讼的受案范围以满足司法实践的需要。从保障行政相对人权益的角度观之，这种处理问题的方法不失为一条救急的捷径。然而，围绕这一解释所引发的诸多问题又无法回避：作为一个法律术语，行政行为的内涵究竟应当如何界定？其外延又如何划清？原先的具体行政行为概念是否仍然保留？如是，则其内涵是什么？反之，否定其存在的理由又是什么？ 从更广阔的视野来看，行政行为已经成为我国行政法学研究中一个极为混乱的基本范畴。尽管学界围绕这一概念进行过大规模的争辩，但在很多问题上仍然
德国行政法的法律渊源
德国行政法的法律渊源 当代德国的行政法，其范围和数量已经达到相当宽阔和繁多的程度，就是说，由性质和形态各异的、为数众多的法律规范构成了基本上是内在协调的德国行政法。在研究德国行政法的法律渊源的内涵时，德国的行政法学家们在其各自的论作中却有不同的解释，从不同的角度得出不同的定义。但是，从法理上分析，大都认为“实在法的识别标志”即为法律渊源（注：参阅〔德〕Hartmut;Maurer，Allgemeines;Verwaltungsrecht‘11.Auflage，C.H.Beck’sche;Verlagsbuchhandlung;München;1997.5.58.），法律渊源是性质和形态各异、为数繁多的法律规范之中的规则要素，或称为秩序要素，是法律规范产生和存在的表现形式。 德国行政法的法律渊源大体分为以下方面。 一成文法律渊源 成文法律渊源主要包括宪法、正式法律、法规命令和规章。 （一）联邦基本法和各州宪法 联邦基本法作为德国宪法以及各个州的宪法，是德国行政法的最基本的法律渊源，但是必须明确，并非是指基本法和州宪法即为行政
法规范，而只是指它们是行政法和行政管理的基础和标准。尽管在行政法院的审判（以及其它法院的审判）实践中，有时可以援引和直接适用基本法的某些条款，但是绝对不是将其视为行政法律规范，而只是将其蕴含的对行政具有直接或间接意义的规则发生作用。 （二）正式法律即议会法律 不言而喻，正式法律是由联邦议会和州议会按照宪法规定的立法程序制定的法律规范，即为议会法律。现今许多德国学者在论述正式法律时，都涉及到源于19世纪的国家法学说的双重法律概念的含义，即形式意义上的法律和实质意义上的法律。形式意义上的法律是指立法机关依法定程序以书面形式制定的；实质意义上的法律是指具有普遍约束力的规则。这二者之间的范围不相同，但也有相互重合的部分，因为一般地说，法律规范大都是以正式法律形式出现的，但是也有的正式法律不具有法律规范的内容，或者有的法律规范不采取正式的法律形式（注：参阅〔德〕Hartmut;Maurer，‘Allgemeines;Verwaltungsrecht’ll.Auflage，C.H.Beck‘sche;Verlagsbuchhangdlung，München;1997.S.60-61.）。 （三）法规命令 在德国行政法的法律渊源中，包括大量的法规命令。这是指包括
行政程序的基本制度
行政程序的基本制度 行政程序的基本制度，是行政程序理论中的一个重要问题。建立公正、科学的行政程序基本制度是行政现代化的重要保证。行政程序制度包括： 一、行政公开制度 行政公开是指除依法不公开的以外，行政相对人有权了解并取得行政机关的档案资料和其他消息的制度。它包括两个方面的内容： 1．情报公开制度。情报公开制度适用于抽象行政行为领域。它包括的内容非常广泛，涉及行政法规、规章、行政政策、行政决定及行政机关据以作出相应决定的有关资料、行政统计资料、行政机关的有关工作制度、办事规则及手续等。所有这些行政情报资料，凡是涉及行政相对****利义务的，只要不属于法律、法规规定应予保密的范围，都应依法向社会公开，任何公民、组织均可依法查阅和复制。 2．行政过程和行政决定公开制度。行政过程和行政决定公开制度适用于具体行政行为领域。行政过程公开并不是要求行政机关将整个行政程序都让行政相对人参与或了解，而是在行政程序中几个决定或影响行政相对人合法权利和义务的阶段前后，让行政相对人有参与或者了解的机会。它主要包括表明身份、事先告知、听取陈述和申辩以及听证公开等几项内容。行政决定公开是指行政机关对行政相对人的合法权益作出有影响的决定，必须向行政相对人公开，从而使行政相对人获得行政救济的机会。如果应当公开的行政决定没有公开，该行政决定就不能产生法律效力，不具有法律执行力。 二、听证制度
听证制度是指行政机关作出行政行为时，就有关问题听取当事人评论意见，同时予以说明解释的制度。听证制度被公认为现代行政程序法基本制度的核心，对于行政程序的公开、公正和公平起到重要的保障作用。听证制度包括三种形式： 1．公听。行政机关制定规范性文件或订立行政计划时，所涉及的行政相对人众多而不确定，召开公众参加的听证会以听取代表各方面、各阶层的公众意见。这种听证通常称为“公听”。 2．陈述。行政机关的具体行政行为，若涉及单个或相互无争议的多个当事人，则可进行个别听证。即给予当事人陈述自己观点及理由的机会。这种听证一般称之为“陈述”。 3．听讯。当行政行为涉及互相有争议的双方或多方当事人，行政机关须同时或反复听取各方对立的观点和理由，并允许双方或各方提出证据与反证、互相诘询辩论，而由行政机关基于笔录作出决定。这种形式又被称为“听讯”。主要适用于行政裁决、行政复议等行为。听证方式又分为口头与书面两种。 三、职能分离制度 职能分离制度是指为了加强权力制约，防止行政机关及其工作人员以权谋私，滥用权力，侵犯相对人权益，而将行政机关内的某些相互联系的职能加以分离，使之分属于不同的机关或不同的工作人员掌握和行使的制度。我国行政处罚法规定的在同一行政处罚案件中从事调查取证、听证、裁决的行政人员应当彼此独立、各司其责，不得从事与职责不相容的活动，正是这一制度的具体体现。 四、回避制度 回避制度是指公务员在执行公务时，如相应事项与本人有利害关系或者其他关系可能影响公正处理的，不得参与该事项的处理的制度。回避制度来源于普通法上的自然公正原则，这项原则要求“任何人都不得做自己案件的法官”。实行回避制度，有利于排除与所处理的事项有利害关系的公务员主持行政程序，从而实现行政公正；有利于增加相对人对行政机关的信任感，保障行政管理活动的顺利进行。 五、说明理由制度 说明理由制度是指行政机关作出涉及相对人权益的决定、裁决，特别是作出对相对人权益有不利影响的决定、裁决，必须在决定书、裁决书中说明根据(法律、法规根据或政策根
行政程序法治化
行政程序法治化 一、行政程序法治化的涵义 在行政程序及其法治化问题上，国内行政法学界存在着颇多误解与混乱。比如有的学者认为，行政程序的重要特征之一，就是法定性。 [65]这实际上是把法定性视为行政程序与生俱来的组成部分，显然是错误的。如前所述，行政程序是行政行为的表现形式。这意味着只要有行政行为，就一定会有行政程序。只不过我们以前不太重视行政程序问题，尤其是没有充分认识到行政程序的相对独立价值，因而对行政程序缺乏制度上的规范，由此导致行政行为不同程度的恣意。我们今天倡导行政程序的法治化，正是要把行政程序纳入法治建设的轨道，矫正轻视程序、恣意行政的流弊。而把法定性视为行政程序的特征的观点，客观上否定了行政程序法治化这一命题的重大理论意义和现实意义，否定了我国行政法学界近些年来所作的诸多努力，也与相关论者的初衷相背离。笔者认为，法定性不是行政程序的特征，而是行政程序法或行政程序法治化的一项原则。 国内行政法学界另有一些学者将行政程序法治化称作“行政程序法制化”的。[66]这虽然说不上错误，但显然是不妥当的。因为按照当今法学界尤其是法理学界的主流观点，“法制”一词主要是指静态意义上的法律制度，它并不指涉法律制度的价值内容。以此类推，则行政程序法制化仅仅是指行政程序法定，即以法律来规范各种各样的行政
程序。对于法治建设来讲，这显然是远远不够的。 国内行政法学界还有一些学者提出了“行政程序法典化”的主张。 [67]这对于行政程序过于随意、过于杂乱的中国现实来讲，是有着极大的针对性的。但它实际上只是“行政程序法制化”的一部分内容，因而更不能以之代替行政程序法治化。 那么，到底什么是行政程序法治化呢？ 法治的核心是良法之治与法律至上。正当的行政程序是行政法治的根本保障，也是法治建设的一大关键。所谓行政程序法治化，就是把行政程序纳入现代法治建设的轨道，以现代法治精神来规范与整合多样化的行政程序，从而有效地实现行政目的，更好地保障行政相对人的合法权益。 行政程序法治化与行政程序法制化的一个重大区别，就在于它不仅包涵了后者，而且标示了现代行政程序法制的价值取向，即必须是符合现代法治精神的民主化和科学化的法制，从而揭示了现代行政程序与古代行政程序的分野，也为现代行政程序法制建设竖起了一道警示牌。 二、行政程序法治化的形式
论德国行政法的基本原则(一)
论德国行政法的基本原则(一) 摘要：德国是大陆法系国家的典范，也是近现代世界行政法体系中一股不可忽视的力量。尤其是其行政法的基本原则被誉为欧洲行政法之灵感与源泉，对各国行政法发展的影响极大。而对德国行政法及其基本原则产生最重要影响的因素是其法治国理念与议会民主、基本权利等宪法原则。正是伴随着这些因素的作用，在德国行政法上逐渐形成了依法行政、比例与信赖保护等三大并驾齐驱的基本原则。关键词：德国；行政法；基本原则一、宪政基础-法治国理念的变迁与宪法原则的作用德国不仅是法治国或法治思想与制度的发源地，而且法治国（Rechtssaat）一词也为德国人所创造。①]但是法治国思想与制度在德国却经历了一个曲折的过程-发端于18世纪末的实质上的自由法治国思想在19世纪专制时代创立并走向了极端形式化，直到20世纪40年代中期波恩政权才使之复生和全面开场，即恢复“实质法治国”并走向公正法治国。②]这就是说，法治国思想在德国经历了一个从早期实质意义法治原则到近代形式意义法治原则再到现代实质意义法治原则的发展变迁过程。所谓形式意义的法治原则，是指所有国家活动都必须符合法律特别是制定法，只要国家机关的行为符合法律规定，即认为达到了法治国原则的要求。实质意义的法治原则，则是指国家权力及其行使都必须依据公正、明确、稳定的议会法律，公民的自由与权利受到宪法和公正程序的保障，即所有国家活动不仅要符合法律规定，而且必须符合公平正义的观念。正如M.P.赛夫所言：“实质上的法治要求实现公正的法律秩序，这一原则要求国家的权力应当服从于各种确定的、不可变更的宪法原则，服从实质性的基本价值；而形式的法治要求，国家的一切活动都应当以宪法规定的各种法律为依据。”③]与法治国原则的发展变迁相应，德国行政法基本原则也在法治主义由机械走向机动，行政权由消极走向积极的历史背景下逐步发展并完善，即由作为形式主义的依法行政原则过渡到实质主义的比例、信赖保护原则。在德国，法治国的理念与原则又是通过宪法而确立的，它们反映到宪法中就成为基本的宪法精神和原则，发挥着规范国家权力运作之功效。作为“宪法的具体化”的行政法，其基本原则正是从体现民主法治国家精神和观念的宪法原则中推导出来，后者是前者的直接依据。“事实上，德国行政法，很大程度上是相当近期的来自宪法激励的产物。”“这里重点强调的一些德国行政法原则，它们由宪法帮助形成，又引人注目地在欧洲层次上再现。”④]德国宪法不仅规定了法治国原则，还规定了议会民主、基本权利之保障等一系列基本原则，它们都为德国行政法基本原则提供了最重要的宪法基础。议会民主原则要求，只有人民选举的、体现直接民主的、合法的议会才能够对共同体的重要事务制定针对全体公民具有法律约束力的规则。因此，一个独立的和实质的行政决定，必须以议会的法律为依据，以议会的预算为财政支持，以政府对议会的负责而受到控制。但是仅仅依靠议会是不够的。现代行政拥有比过去行政多得多的空间和积极作为的责任。它不仅有义务执行作为一般规则的法律，而且必须独立地面对社会和社会成员提出的各种要求，需要考虑让他们参与和与他们合作的可能性。因此，民主原则还要求行政活动必须“保证人们获得通过参与的自治”。⑤]基本权利之保障原则要求，公民的自由和财产应当得到法律的全面保护，行政机关只能根据法律规定或者在具有法律规定的基础上才能加以限制，行政机关活动的界限应当由立法者确定。⑥]同时，它强调以公民的自由、权益为本，个人不再是行政之“仆从”，而是具有“人性尊严之公民”，行政机关必须给予尊重。⑦]这种尊重不是特别的恩赐，而是要求行政当局根据基本法规定的法治国原则与社会国原则，平衡或调整法律保护的个人利益，以促进个体人格的完善、个人的全面发展。申言之，基本权利之保障并非空洞的口号，而必须透过信赖保护、比例原则等法律制度使之具体化、详细化和具有可操作性。经过德国联邦宪法法院长期以来对基本权利所作的精致的法解释学工作，基本权利已成为相当稳定的规范性标准。可见，德国宪法所规定的议会民主原则和基本权利之保障原则不仅决定着德国行政法上的依法行政原则，还要求行政活动符合比例原则，遵循信赖保护原则等。二、依法行政原则（DerGrundsatzGesetzm？ssigkeitderVerwaltung）法治
二十一世纪的美国行政法(理查德B 斯图尔特 著)
二十一世纪的美国行政法 [美]理查德B.斯图尔特著 黄忠译(2005-11-3) / 已阅14472次 （本文原载《纽约大学法律评论》（New York University Law Review）第78卷（2003年5月出版）。此次翻译未经原著者的同意，故仅供学术研究使用。） 目次（本目次为译者所加。） 一 （一）引言及历史 （二）行政管理法规的勃兴 （三）行政法 （四）美国行政法之演进 1．普通法模式 2．传统模式 3．新政模式 4．利益代表模式 5．管理分析模式 二 （一）美国行政法之现状及未来构造 （二）行政管理之疲软 （三）新行政管理模式 1．网络管理 2．经济激励 （四）中间性结论 三 行政管理及行政法的国际视角 一、引言及历史 我选的这个题目确实大的惊人，因而我必须用大手笔来加以阐述。本文将集中探讨广义上的与政府管理有关的行政法。首先，我将简要地对上个世纪美国行政法的主要理论（central elements）作以总结并展示一下这些理论是如何被发展和改造的。然后，我将对那些针对日益严重的行政管理疲软（fatigue）现象而提出的旨在实现管理目标的新理论及其对行政法的意义做一评估。在文末，我将对正在出现的行政法在国际化方面的问题作简要总结。 行政管理法规的勃兴 刚刚过去的二十世纪见证了行政管理法规在广度和强度上引人瞩目的勃兴。市场机制和其它私法规定的复杂形式无疑给我们带来了巨大益处。但同时也存在着诸如市场失灵，经济权力被滥用，环境遭到恶化、安全受到威胁，使经济风险加剧、依赖性增加（dependency）以及其它内在问题（systemic ills）。针对私法和刑法的不足，立法机关采用了广泛的行政管理方案来预防这些弊端，这些行政管理的方案主要诉诸于具有命令——控制（command-and-control）性质的行政管理法规。在这些法规中，政府对私人部门的行为作了
对关系制定《行政程序法》应正确处理的几
制定《行政程序法》应正确处理的几对关系 摘要：制定《行政程序法》是建设法治国家、法治政府的一项基础工程。要设计和实施这一工程必 然要涉及多方面、多层次的各种各样的问题，要处理多方面、多层次的各种各样的关系，其中最重要的， 影响乃至决定该法性质、功能、作用和调整范围的问题主要有八项：（一）统一法典与单行法的关系;（二）程序法与实体法的关系;（三）规范具体行政行为与规范抽象行政行为的关系;（四）规范外部行政行为与规 范内部行政行为的关系;（五）规范行政行为与规范行政救济行为的关系;（六）规范权力性行政行为与规范 非权力性行政行为的关系;（七）规范国家公权力行为与规范社会公权力行为的关系;（八）规范行政机关公 权力行为与规范其他国家机关公权力行为的关系（本文就如何正确处理此八项关系，阐述了文章作者的基 本观点、主张及其理由和根据）。 一、行政程序统一法典与行政程序单行法的关系 我们目前正在草拟的《行政程序法》1是行政程序的基本法，是行政程序的统一法典。此前，我们已 经制定了多部行政程序单行法（法律和行政法规），如《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等，除了专门的行政程序单行法外，我们还在许多行政管理单行法中或多或少地规定了某些相应的行政程序（尽管很不完善），如《治安管理处罚条例》、 《行政监察法》、《价格法》、《城市房屋拆迁条例》、《土地管理法》2等。这样，下述问题就不可避 免地摆在了我们面前： 我们还有没有必要制定统一的行政程序法典？ 如有必要，统一的行政程序法典制定出来后，行政程序单行法和行政管理单行法中规定的行政程序 是不是应该废止？ 如二者都有必要存在，如何处理二者之间的关系，是统一法典优于单行法还是单行法优于统一法典?单行法与统一法典的关系是适用特别法优于普通法的原则，还是适用新法优于旧法法典之前还 （视单行法制定于统 是之后）的原则3,抑或是适用基本法优于一般法（视统一法典为基本法，单行法为一般法）的 原则？
信赖利益
信赖保护原则最先由德国等大陆法系行政法学者提出，后为立法所接受，现已成为大陆法系行政法上一项重要原则，对完善大陆法系国家行政法律制度发挥了重要作用。我国由于理论研究的滞后，至今没有在立法上确立该原则，造成与此相关的制度极不完善。本文探讨了信赖保护原则的理论及国外的制度，对在我国确立信赖保护原则提出了构想。 「关键词」行政法信赖保护制度建设 行政法信赖保护原则肇始于德国行政法院判例，后经日本及我国台湾地区等的效仿、继 受与发展，现已成为大陆法系行政法之一般原则。依据该原则进行的制度设计在保障人权、维护法的安定性、实现实质的法治行政方法发挥着不可替代的作用。然而，主要仿照大陆法系建立起行政法制度的我国，理论上对这一原则却鲜有研究，涉及该原则的制度由于缺乏理论的支持而难以完善。借鉴国外的研究成果对该原则进一步阐释并构想我国相关制度设计，乃本文旨趣所在。 一、行政法信赖保护原则的基本理论 关于信赖保护原则是宪法原则还是仅为行政法之一般原则，在德国公法学界早有争议。 从该原则演变的历史来看，可以看出信赖保护原则一开始只是作为行政法之一般原则于第一次世界大战后在德国各邦行政法院的判例中被引用，后来被明文规定在联邦德国行政程序法、租税通则、联邦建设计划法等成文法上。此后该原则不仅作为一项重要的行政法原则得以确立，其重要性也得到了学界的一致首肯，现今较为一致的看法是信赖保护原则不仅是行政法上的一般原则，而且已成为一项宪法原则。探讨作为宪法原则的信赖保护已超出了本文的议题，以下只探讨行政法上之信赖保护原则。 现代福利国家中，国家和人民之间应该存在信赖关系，公民必须信任行政机关所作出的 决定，以此安排自己的生活，否则社会秩序的稳定性和社会生活的可预测性便会遭到破坏。当公民信赖行政行为，并且这种信赖值得保护时，为保护行政相对人的信赖利益，①该行政
德国行政法读后感、
行政合同与行政行为的关系 读于安《德国行政法》有感 级宪法学与行政法学 赵琴 读了于安编著的的这本《德国行政法》，薄薄的的不到页的篇幅，但是却是德国行政法思想的厚实之作。带着德国人的一贯严谨的学术传统和思辨的民族特质。在机构上设置八章，主要内容为：国家行政和行政法的基本概念、行政法基本原则、行政组织、行政法令和规章、行政行为、行政合同、行政程序和行政执行、法律救济。德国是大陆法系的代表国家，《德国行政法》的作者奥托·梅叶，成为德国行政法学的奠基式作品。我国行政法概念受德国行政法影响，读《德国行政法》可以对我们的法学理论的学习和实践有很多的借鉴意义。 读完《德国行政法》，我获益良多，同时感到新的的疑问。近代公法和公共行政体制对我们而言基本上是舶来品，我们对西方制度资源的理解在一定程度上依赖于译介，作为法律制度与德国、法国更为靠近的大陆法系国家，我国学者翻译和阅读却严重地依赖于英语文献，对欧陆国家同类著述的译介尚少，于安编著的这本就是里面少数。我们行政法理论直接的学习对象主要是前苏联、日本和台湾，而他们共同的理论渊源在德国。德国是我国行政法理论真正的故乡，对于这个“故乡”的认识，对于我来说，这本书是开始。 对于这本书，我着重看的是第五章和第六章，也就是行政行为和行政合同。同时，我也试着用两者进行比较，以找到其共同点及其相异点，使我们在学习中更容易掌握。行政合同，是设立、变更和消灭行政法权利义务的协议。行政行为是指当局处理公法领域的具体事务，以发生直接外部法律效力的命令、决定或者其他的高权措施。 行政合同的特点： 、行政合同的的当事人必有一方是行政主体，享有行政权力。行政合同是行政主体为了实现行政管理目标而签订的，因此，当事人中必有一方主体是行政主体。没有行政主体的参加，不能称为行政合同。行政合同必须有行政机关参加并不意味着凡有行政机关的合同都是行政合同。行政机关具有双重身份：行政主体
行政程序法期末复习资料
1行政程序：是法律程序的一种，而法律程序在现代社会除程序本身所具有的技术含义之外，还被赋予规范权力正当行使的保护人权的含义。 2惯例：一种行为规则，形成于人们长期的、共同的和重复的生产与生活中，形成稳定社会秩序，解决利益冲突的规则之一。 3禁止单方面接触规则：当事人在对方不在场的情况选与行政法官和对案件有决定权的人单方面讨论案件。单方面接触极大的损害了对方的利益，破坏了正式听证程序的基本原则和行政机关的威信，作出的决定将被法院撤销。 4行政程序法基本原则：指行政程序法规定的贯穿行政权力运行过程始终、为行政权力的行使主体所必须遵循的基本行为准则。 5程序公正原则：指行政机关作出行政行为的过程应当符合人的认识规律，在行政程序中尊重当事人和平等对待当事人。 6行政程序参与权：指行政相对人为了维护其自身的合法权益而参与到行政程序过程中，就涉及的事实和法律问题阐述自己的主张，从而影响行政机关作出有利于自己的行政决定的一种权利。 7行政规范性文件：指行政法规和规章之外，由行政机关和法律、法规授权的组织针对不特定公民、法人或者其他组织制定、发布的具有普通约束力的决定、命令。 8 “落日条款”：“落日条款”指行政规范性文件的有效实行期限的条款，寓意为法律有一定的制度周期，会想太阳一样“下山”。设置了“落日条款”的行政规范文件有效期届满，“落日条款”的效力即启动，规范性文就当然失效。 9不利行政决定：指为相对人设定义务或剥夺、限制其权益的行政决定，在德国行政法上也称负担行政行为，我国台湾地区称负担处分。 10职权调查原则：指行政机关依职权调查事实，自行决定调查的范围和方式，不受当事人意志的约束。 11听取意见：指行政机关在作出不利行政决定前通过一定方式听取相对人和权利受决定影响的其他人的意见的程序制度。 12信赖保护原则的基本含义：指相对人对行政权力的正当合理信赖应予保护，行政主体不得擅自改变已经生效的行政行为，确需改变行政行为的，对于由此给相对人造成的损失应当给予补偿。 13行政指导：行政主体为了实现一定的公共行政之目的，期待行政客体的一定行为（作为、不作为）而实施的，其本身没有法约束力，但可对行政客体直接起作用的一种行为形式。 14默示批准：指行政机关在法定期限内没有对申请人的申请作出答复的，视为批准其申请。 15默示驳回：指行政机关在法定期限内没有对申请人的申请作出决定的，视为驳回该申请。 16行政合同：指行政主体为了行使行政职能实现特定的行政管理目标，而与其他行政主体或者行政相对人，经过协商，在意思表示一致的基础上所达成的协议。17公法契约：德国法上的公法契约即我国所指称的行政合同 时效：时效要求行政程序法律关系主体在法定期限内作为或者不作为，否则在法定期限届满后即产生对其不利的法律后果。（p92) 18代理：指行政程序法律关系主体不履行或无法履行法定义务（职责）时，依法由他人代而为之。（p92） 19行政立法程序：行政立法程序是有权机关制定、修改和废止行政法规和规章
3行政程序法的基本原则
3．行政程序法的基本原则 (1)公开的原则。行政主体应当向行政相对人和社会公开其行政行为，主要有：公开行政所依据的行政法规和规范性文件；公开行政决定，包括行政处理、处罚、强制执行、裁决和复议决定等；公开行政过程包括行政机关的设置及不涉及国家或私人保密的一切情况。 (2)公正的原则。要排除行政主体可能造成偏见的因素，是指公平的对待行政相对人或相对人各方的原则。 (3)正当的原则。行政行为应当正规地、符合理性地进行，具体要求是正规性和逻辑性。行政主体的地位、职权以及采取的方式、步骤等都有严格的根据；行政程序的因果关系应当合乎逻辑、合乎理性。 (4)参与原则。公民或行政性对人对行政行为有权表达自己的意见，并且使这种意见得到应有的重视。参与原则是行政程序法的核心，在可能的条件下，扩大公民或行政相对人对行政行为的参与权。 (5)复审原则。行政行为在一定条件下应当进行复核。其理论依据是行政行为的失误难以避免性。行使复审职能的国家机关主要有： ①原行政政主体之外的行政机关，其复审称之为“行政复议”。 ②司法机关，其复审称之为“司法审查”。由于行政复议机关仍然是行政机关，因此，行政复议之后仍然可以进行司法审查，司法审查成为终审。 (6)效率原则。行政行为应当用最短的时间、最少的人力、物力和财力取得最理想的行政结果。但是，由于行政主体处于主导地位，有时行政主体以提高行政效率为名，减少或免除自己行政程序的义务，限制或剥夺行政相对人的程序权利，增加自己的自由裁量权，使效率成为“专制”的借口。因此在贯彻效率原则的同时，要防止行政机关滥用这个原则。 --------------------------------- 4．行政程序法的基本制度 (1)告知制度。行政主体在实施行政行为的过程中，应当及时告知行政相对人拥有的各项权利，包括申辩权、出示证据权、要求听证权、必要的律师辩护权等。 告知制度的具体要求是：行政主体作出影响行政对人权益的行为，应事先告知该行为的内容，包括行为的时间、地点、主要过程、作出该行为的事实依据、相对人对该行为依法享有的权利等。告知制度一般只适用于具体行政行为，对于行政行为的内容及根据的重要事项，必须事先告知。 告知制度的主要作用：一是尽可能防止行政主体违法或不当行为的发生，给行政相对人造成既成的不可弥补的损害。二是有利于减少行政行为的障碍或阻力，保障行政行为的顺利实施。三是事
行政程序法复习资料
行政程序法复习资料 1、行政程序的功能 一、程序的有序性，指程序应保持一定的顺序和连续性。 二、程序的不可逆性，指程序中某一环节一旦结束，就不能再回复 或重新启动。 三、程序的时限性，指程序中每一环节都有时间上的要求，程序进程具有及时性。 四、程序的终结性，指程序一旦启动，必须做出决定。 2、1889年，西班牙制定了世界上第一部行政程序法。1925年奥地利制定了《一般行政程序法》，开创了行政程序立法先河。 3、1986年颁布的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第一次比较完整地规定了行政处罚的程序。 4、行政程序法的功能 一、限制行政权利的恣意行使；二、保护相对人的合法权益；三、使政府活动获得正当性基础。 5、行政程序的价值定位于公正、效率。 6、迟来的正义为非正义，指行政机关应当提高行政效率，及早作出决定，这样对相对人来说，可以早日确定行政法上的权利义务；对国家来说，能够创建一个高效政府，收到最好的社会效果。 8、行政法学的理论基础学术界比较盛行的观点有管理论、控权论、平衡论、政府法治论、控权——平衡论等。 9、目前行政执法实践中存在的弊端 一、重人治、轻法治。二、重实体、轻程序。三、行政执法受利益驱动，腐败现象较为严重。 10、行政程序法的基本原则：指由一国的宪法或行政程序法律规范所规定的，贯穿于整个行政程序法的制定和实施过程中，为行政程序法律关系主体所必须遵循的基本行为准则。具有如下内涵：法定性、根本性、普遍性。 11、英国行政程序法的基本原则及其要求： 一、自然公正原则是行政程序法的基本原则； 二、自然公正原则的两个要求（1）任何人不能做自己案件的法官。（2）个人权利受到影响时，应当给他一个公平听证的机会。 12、美国行政法的基本原则：正当法律程序原则。美国也是第一个将正当法律程序原则写进宪法的国家，正当法律程序原则是整个联邦行政程序法的灵魂和核心，是联邦行政程序法必不可少的一个组成部分，是联邦行政程序法的基本原则。 13、正当的法律程序的内容： 一、事前通知；二、审判形式的听证；三、获得律师帮助权；四、公正无私的裁决人；五、证据、调查结果和结论。 14、德国行政程序法的基本原则； 一、明确性原则；二、信赖保护原则；三、禁止不当结合原则；
论行政法权利的确认与功能_以德国公权理论为核心的考察
论行政法权利的确认与功能 ——以德国公权理论为核心的考察 鲁鹏宇1,宋 国2 （1.吉林大学,长春 130012 讲师；2.吉林省高级法院审判监督庭,法官助理） 摘 要：行政法具有不同于私法的特殊构造,行政法总能确切地说明“谁应当依法行政”,却经常对“谁有权要求依法行政”语焉不详。换言之,行政法上的权利义务具有“非对称性”。为准确描述私人在行政法律关系中的地位和作用,德国行政法上的权利（公权）学说经历了从“保护规范理论”到“新保护规范理论”的发展演进,而私人行政法权利的范围与内容也随之不断充实强化。目前,行政法权利的功能主要体现在两个方面：其一,行政法权利是行政主体调整、分配私人间冲突利益的思维手段或工具概念；其二,行政法权利是非行政直接相对人（第三者）行政诉讼诉权的基础和依据。 关键词：公法权利；反射利益；保护规范理论 中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005–0078（2010）03–050–08 “公法权利”一词,是德国行政法学的基础概念,德文为subjektive offentliche Rechte,日本及我国台湾地区的文献也将其表述为“公法上的权利”、“公权利”或“公权”。①近两百年来,公权理论是德国行政法学界长期关注的重要课题,其研究者络绎不绝。日本行政法学继受德国理论,并在司法实务上发展出独具特色的判例和学说。公权理论与法治国家观的变迁息息相关。从“威权国家”到“自由法治国”,二战后演进至“社会法治国”,私人在行政法上的权利也随之从无到有,从弱到强,行政法权利范围与内容不断充实强化,并与行政审判制度的发展相互配合,成为服务于人民的自由和福祉的重要法律概念。但是,传承大陆法系行政法理论的中国行政法学界,对于公法权利的基本原理和实践意义依然较为陌生,也尚未将其作为架构行政法理论体系的基础性概念。因此,有必要对这一最具传统法释义学精神的“权利话语”进行系统的解构和评析,以判断借鉴和移植公权理论的可能性。 一、 行政法权利的存在空间 （一）行政法权利形成的外部条件 权利与义务,是表征主体间关系的抽象概念,就此而言,私法上的权利与行政法上的权利无本质差别。因此,研究权利问题,无法摆脱法律关系的分析框架。行政法权利之所以成立,必须具备法律关系的 ① 在德国行政法学上,公权利概念也有广义和狭义之分,广义的公权利包括“国家公权利”、“个人公权利”及“公共团体公权利”,但由于法学研究集中关注个人相对于国家的地位和权利问题,所以德国通说的观点采狭义说,即公权利仅指个人在公法上的权利。但需要注意的是,德国行政法学上的“公法”概念其核心指向就是行政法,公法权利主要是行政法权利,而宪法上的基本权直接作为公权利发挥作用毋宁只是例外情况,所以笔者认为,subjektive offentliche Rechte最没有歧义的汉语表达方式应当是“行政法权利”。与此相关,在我国行政法学上,目前主流见解将行政法律关系中私人主体所享有的权利称之为“相对人权利”,笔者认为,“相对人权利”这一概念,是从法律主体的角度来界定权利,无法呈现行政法律关系中的个人权利的特殊性（即区别于私法权利的特殊性）,行政法律关系由行政法规范形成,相对人权利也基本源自行政法规范,所以不如将称其为“公权利”或者“行政法权利”更为准确清晰。
美国行政法上的非立法性规则及其启示
美国行政法上的非立法性规则及其启示 高秦伟 中央财经大学法学院副教授 内容提要: 美国行政法上的非立法性规则是指不适用告知与评论程序而制定的各种通知、意见、指南、政策声明等，在发挥行政规制的积极能动性方面作用明显。美国联邦法院为区分非立法性规则与立法性规则提供了相关的方法与标准。为了发挥非立法性规则在行政规制中的积极功效，美国学界提议对非立法性规则的制定进行立法并加以法治化构建，以增强其合法性。美国行政法上的非立法性规则及其运作实践对于科学认识我国行政规范性文件的性质和功能、提升行政规范性文件的质量、确保行政规范性文件不致成为行政机关扩张与滥用权力的工具等均具有重要的启示与借鉴意义。 一、引言 与我国行政规范性文件存在法律效力不明的情况有些类似，人们对于在美国行政法中承担行政规制重任的非立法性规则之效力也很难作出明确判断。在美国，行政机关颁布一项规则时，如果遵循了《美国联邦行政程序法》的规定，实施了告知与评论程序，那么这一规则就被学者们称为立法性规则，就具有与法律相同的拘束力。然而，《美国联邦行政程序法》不适用于行政机关制定解释性规则与发布一般性政策声明的情况。在行政机关的运作实践中，这些解释性规则与一般性政策声明通常体现为函件、咨询回复、政策指南、执行指南、设计标准、办事手册等，[1]其目的主要在于解释法律或者声明政策以用于内部管理。[2]解释性规则与一般性政策声明在学理上被统称为非立法性规则。非立法性规则仅仅是对法律中已经确定的权利义务进行阐述，[3]既没有国会的授权，也没有对私人权利与义务进行修改，也不能拘束公众与法院，因而不是“法”。如果非立法性规则在实际运行中具有立法性规则的效果，法院就会宣布该非立法性规则无效，理由是行政机关没有适用正确的制定程序。 虽然在学理上非立法性规则与立法性规则之间的区分较为清晰，但在实践中如何确认一项规则是否具有拘束力则相当困难。因为很难判断一项规则究竟是在解释法律还是在扩展法律。非立法性规则虽然在理论上并不能拘束行政相对人，但在实践中却有事实上的拘束力。 [4]况且，如今美国国会的授权变得愈来愈模糊，是否有授权的标准已经无法适用于区分立法性规则与非立法性规则。例如，美国哥伦比亚特区巡回法院就经常抱怨理论界关于认定非立法性规则的方法不明确。[5]美国联邦最高法院在对具体案件进行表决时，对于立法性规则与非立法性规则的区分标准问题，也难以作出明确回答。[6]其中的主要原因在于行政法解释与行政法政策本身就难以区分。哥伦比亚特区巡回法院认为解释性规则应该具有拘束力，因为它们并不仅仅是在重申法律或者立法性规则的文本内容。[7]依据这些解释性规则，行政机关可以解决不确定性问题或者将模糊的权利或义务转化成明确的权利或义务。[8]而
第八章 行政程序法
?第八章行政程序法(3学时) ?教学目的和要求： ?通过本章学习，使学生掌握:行政程序的概念、特点、分类;行政程序法的地位和作用；行政程序法的基本原则和主要制度。 ?教学重点： ?1、行政程序法的概念、分类 2、行政程序法的地位与作用 3、行政程序法的基本原则和主要制度 ?案例： ?在一次关于行政许可的听证会中，行政机关认为该许可不会对社会产生重大影响，因此，只在举行听证的前一天通知申请人参加，并且在听证的当天婉言拒绝了一名想旁听的群众参加听证。为了保证听证的顺利进行，行政机关指定受理该项许可的张科长主持听证。在听证后，张科长认为听证进行的很顺利，口头对听证作出了总结，结束了听证。随后，该行政机关根据张科长的口头汇报作出了行政许可的决定。 ?问：就程序的角度看，上述听证过程是否有违法之处？为什么？ ?引子：程序与实体 ?“无程序则无行政”，“行政程序违法则行政行为无效” ?所谓程序即主体行为所必须遵循的步骤、顺序、方式、方法及时限的总称。程序之于实体是形式与内容、肉体与灵魂的关系。实体解决的是“是什么”的问题，而程序解决的是“怎么办”的问题。实体权利通过程序权利来保障，无程序权利也就无实体权利的实现。 ?有人说得好：实体不公只是个案正义的泯灭，而程序不公则是制度正义的丧失。打个比方，实体错误好比是把一个东西的重量称错了，其结果也只是一错；而程序错误则好比是秤杆上的定盘星定错了，其结果必然是一错再错。 ?故，完善行政程序基本制度包括： ?完善行政听证制度、行政回避制度、行政公开制度、告知制度、公示公告制度，说明理由制度、议决制度、咨询制度、职能分离制度、时效制度、顺序制度、简易程序制度、复审制度等等。
德国联邦行政程序法内容
德国行政程序法的主要内容 （一）适用范围 第一，联邦行政程序法原则上适用于联邦行政机关及各州行政机关执行联邦法律的公法行为。联邦行政程序法第1 条和第2 条对此作了规定。 第二，州行政机关执行州法律的情形。《联邦行政程序法》第1 条第3 款规定：“如果公法行政活动受到州的行政程序法规范，州对联邦法律执行不适用本法”。 第三，特定行政领域的排除。根据《联邦行政程序法》第 2 条的规定，一些行政领域被完全排除。如：财政行政；刑事追诉、违反秩序的追诉和处罚；在德国的仲裁机关进行仲裁；负担平衡的权利等。被排除的原因一般都是因为适用特别法，如排除财政行政适用《联邦行政程序法》是因为财政行政的程序适用税收法。 （二）行政程序 德国行政程序可以分为形式化和非形式化两大类。《联邦行政程序法》第五章第一节对正式程序做了规定。正式行政程序是以听证为特征的行政程序。核心要求是：行政当局在作出裁决前，除法律规定的情形外，应当进行言辞辩论。行政当局在全面评估正式程序的各种结果后作出裁决。正式程序的适用和提起有两个条件： 第一，法律的规定。即只有当特别法规定适用正式程序，才能依《联邦行政程序法》的有关规定进行； 第二，正式程序依当事人申请提起。没有当事人的申请，行政机关不得依职权开始正式程序。计划确定程序是正式行政程序在计划确定中的运用，仍然以听证为核心内容。它是为了解决因对象的特殊性而设置的专门程序。计划确定程序的适用对象，主要是占用公共空间的公用计划。 非形式化的程序是指未经法律特别规定而由行政当局依据一般原则使用的程序。《联邦行政程序法》第十条规定，如果法律对于程序没有特别的规定,行政当局可以根据需要采取任何方式活动。但是要受到两种限制： 第一，行政当局对活动方式的选择要符合行政程序法关于非刑式化程序的原则要求，即建议原则和符合目的原则。